论刑法中的行为概念界定

魏学涛

(铁道警官高等专科学校治安系,河南郑州 450053)

对刑法中的行为概念究竟该如何界定是我国刑法学界激烈争论的问题之一。大陆法系刑法理论中有四大行为论,它们对行为概念的界定各有不同,现在一般认为其界定的对象是构成要件符合性判断之前的行为。过去我国学者对刑法中的行为研究局限于“危害行为”,即把“刑法中的行为”的研究范围限定在犯罪构成内部,认为“危害行为”是犯罪构成客观要件的一个要素,并以此为基础探讨刑法中的行为概念。不过,新近的研究在犯罪构成之外界定行为的概念,认为作为研究对象的“刑法中的行为”应当是犯罪成立的前提,作为刑法基础的行为,也是大陆法系在判断构成要件符合性之前的行为[1]。考察刑法中的行为概念的不同界定,我们会发现其实际上与犯罪构成体系关系极大,不同的犯罪构成体系前提下对刑法中的行为概念的界定也应当不同。本文试图以大陆法系与我国的犯罪构成体系为视角,阐述犯罪构成对行为概念界定的影响,并就我国目前犯罪构成体系下刑法中行为的概念界定进行分析。

一、目前对刑法中行为概念的不同界定

行为是现代刑法理论的基石。在大陆法系刑法理论中,就行为概念先后出现了因果行为论、社会行为论、目的行为论和人格行为论等不同观点。因果行为论认为,行为是人的 (基于意识的)身体动静;社会行为论认为,行为是具有社会意义的人的态度;目的行为论认为,行为是由目的统制的有目的的活动;人格行为论认为,行为是被认定为行为者人格的主体性现实化的身体动静[2]。不过,在肯定这些观点的部分合理性的同时,学者们相继对它们提出了批判,如认为因果行为论无法解释不作为、目的行为论难以说明过失行为、社会行为论和人格行为论中的“社会意义”和“人格”使行为概念不明确等。对于这些行为理论界定的对象,我国学者一般认为是构成要件符合性判断之前的行为,但也有学者似乎将大陆法系行为论中所研究的行为作为构成要件要素进行阐述,从而在构成要件范围内探讨四大行为理论对行为概念的界定,不过同时也认为刑法上的行为具有不同的意义,需要根据各种具体情况和条件进行判断。德国学者在犯罪构成之外探讨行为概念,并且指出德国立法者在国际刑法的规定中使用了与构成要件概念无关的“行为”,以至于在构成要件之前的阶段就必须确定是否存在应当适用德国刑罚权的“行为”;同时德国学者又指出,行为是构成要件的核心,它由客观的构成要件要素来描述[3](P267-268)。在日本刑法理论中,通常也在构成要件符合性、违法性、有责性之前探讨行为的概念,认为行为论(包括四大行为理论)所研究的行为是作为犯罪基础的行为,而在构成要件内部则研究刑法规定的、作为各个犯罪构成的客观要件的行为,即实行行为[4]。由此可以看出:第一,大陆法系刑法理论通常是在犯罪构成之外研究刑法中的行为概念,这种行为概念应当是作为犯罪基础的、能够成为犯罪构成判断对象的行为;第二,在犯罪构成内部存在作为构成要件要素之一的“行为”,但德国刑法理论中的此种“行为”是通过客观的构成要件要素描述的,“客观性”却是与主观因素和规范评价相混杂的[3](P334),而日本刑法理论中的此种“行为”是指形式上具有符合构成要件的规定、实质上具有侵害法益的现实危险的行为,即实行行为。

我国刑法理论中所研究的行为通常是指“危害行为”,即作为犯罪客观方面的要件的行为,这显然是在犯罪构成体系内部对行为概念进行研究和界定的。关于“危害行为”的称谓和定义存在不同见解,不过,基于约定俗成,该称谓特指作为犯罪客观要件要素的“行为”。通说认为,危害行为是指在人的意志或者意识支配下实施的危害社会的身体动静。危害行为具有三个特征,即有体性、有意性和有害性。有体性是指客观上是人的身体动静,有意性是指主观上是基于行为人的意志或意识支配,有害性是指法律上对社会有害[5]。但是,通说的定义存在缺陷,因为作为客观要件中的“行为”只是客观要件的一个要素,它本来应该与主观要素相脱离,而该定义却无法抛开“人的意志或意识”,同时又无法说明这里的“意志或意识”的具体内容及其与犯罪主观要件的要素如何区分。为此,学者们也不断提出批评,如有学者指出,我国犯罪构成理论中作为犯罪构成要件的“行为”,实际上是指犯罪行为客观方面的性质,而不可能是作为实体存在的行为[6]。可见,我国刑法中的行为研究是在犯罪构成体系内部展开的,作为研究对象的“行为”(危害行为)实际上是犯罪行为客观方面的性质,这也是由我国现有的犯罪构成体系的特点所决定的,但问题是对“行为”进行定义时本不应包含主观因素却不得不借用主观因素来进行界定。

二、行为概念的界定与犯罪构成体系的关系

尽管理论上认为,界定刑法中的行为概念,应当立足于刑法学自身的目的和任务,因而行为概念也应当具有分类功能、连接功能和区别功能。即刑法中的行为应包括所有刑事可罚形态,可以承受各种特殊评价,应当能够将犯罪评价的各个不同阶段连接起来;应当从一开始就能排除与刑法评价系统无关的因素,如动物导致的损害、单纯的思想和品质等[7]。但是,从目前对刑法中的行为概念的不同界定可以看出,意图给“行为”下一个完美的定义似乎至今尚无法做到,“行为”在刑法理论体系中是一个存在矛盾并与其他内容相互影响的概念。尤其是犯罪构成体系对其界定也存在一定的关系或影响。

首先,将行为放在犯罪构成之外还是放在犯罪构成之内进行研究,会使行为概念的界定产生差别。对于应该将行为放在构成要件符合性之前还是之中进行探讨,在大陆法系刑法研究中不是没有争议。若将行为放在构成要件符合性之前作为一个独立要素进行研究,则该“行为”必定是中性无色的,即不允许将犯罪构成要素纳入行为概念中,但还不能没有任何内容。若不将行为作为构成要件符合性之前的一个独立要素,则行为就不是中性无色的[8]。易言之,若将“刑法中的行为”视为犯罪构成判断的对象,即在犯罪构成之外界定行为,由于犯罪构成是犯罪的社会危害性的法律标志,是判断罪与非罪的唯一法律标准,故此种行为应当不包含任何犯罪构成的要素且尚未经过犯罪构成的任何评价,并且应当能够包含所有具有刑法评价意义的“行为”。若将“刑法中的行为”放在犯罪构成之中进行研究甚至作为犯罪构成要件的要素,则它必然被犯罪构成的性质所限定,由于犯罪构成诸要件之间的相互限定和评价,故此时的行为应当包含评价的因素,甚至会把它们认为是犯罪行为的客观性质,不应当也不能够将无意识的行为、正当行为等“行为”种类包括在内。也许正是这种矛盾性所带来的行为理论的繁杂深奥,使得日本刑法学者进行了反思,现今他们对刑法中的行为的主要研究对象是实行行为[4]。

其次,大陆法系和我国犯罪构成体系的不同特点决定了对行为概念的界定会有所不同。根据大陆法系刑法理论的通说,犯罪成立的条件包括构成要件符合性、违法性、有责性,行为符合构成要件并不一定成立犯罪,还要进行违法性和有责性的判断。由于构成要件是违法类型,因而符合构成要件的行为原则上具有违法性,存在违法阻却事由时方能排除违法性,具有违法性的符合构成要件的行为原则上具有有责性,除非有责任阻却事由存在。大陆法系的犯罪构成体系被认为是递进式结构,作为其评价对象的“行为”的范围逐渐缩小,比如正当防卫、紧急避险等正当行为是作为违法阻却事由而使该行为不具有违法性,而无责任能力人实施的行为是基于责任阻却事由而被排除。尽管大陆法系各种行为理论都是为了说明犯罪“行为”的性质与特征,但是它们所研究的对象即构成要件符合性判断之前的行为中的部分种类如正当行为等,并非一开始就被排除在犯罪构成之外,而是经过构成要件符合性、违法性、有责性的判断被逐渐舍弃的,所有判断之后的那一部分才是应给予刑罚惩罚的“犯罪行为”。我国的犯罪构成体系是一种耦合式的结构,四要件之间是共存关系,即一有俱有、一无俱无,行为只能通过四个要件的整体评价才能确定是否犯罪行为[9]。对于正当防卫、紧急避险等正当行为,通说过去认为是形式上符合犯罪构成实质上对社会有益的行为,现在认为是形式符合犯罪客观要件实质上不具有社会危害性也不具有刑事违法性的行为。若认为我国刑法中的行为研究对象也是犯罪构成判断之前的行为,则这种“行为”中的部分种类如正当行为、无责任能力人实施的行为等,在判断是否符合犯罪构成之前就应被排除在外,不会被四个要件逐个评价,这一点与大陆法系明显不同。因此,在对行为概念进行界定时,不能不考虑这些特点所造成的犯罪构成评价之前的“行为”的外延的不同。

最后,刑法中的行为概念从某种意义上来说是围绕其机能进行界定的,包括界限机能、作为结合要素的机能、作为基本要素的机能、作为分类标准的机能等[8],而这些机能能否发挥其及发挥的范围在一定程度上取决于犯罪构成体系。按照上文所引德国学者的观点,由于立法上使用了与构成要件概念无关的“行为”,使得在构成要件之前的阶段就必须确定是否存在应当适用德国刑罚权的“行为”,因此,在对“行为”进行构成要件符合性、违法性、有责性判断之前,该“行为”的概念应当发挥其界限机能,以将不应适用德国刑罚权的“行为”排除在外。同时行为概念还应发挥其作为结合要素的机能,以作为构成要件适度性、违法性、和罪责的术语的连接点[3](P268)。至少从这些方面来说,行为概念机能的发挥是与其犯罪构成体系的结构紧密相关的。而在我国,将行为概念的研究局限于犯罪构成内部,这就谈不上在犯罪构成评价之前还存在行为概念界限机能的发挥。另外由于构成要件之间的耦合式关系,使得事实判断和价值判断一体进行,因此行为概念似乎也无需发挥其作为结合要素的机能。但是,从另外一方面来看,我国的犯罪构成一开始就把正当防卫、紧急避险等“行为”排除在外,不进入构成要件内部评价,这就需要行为概念在犯罪构成之前充分发挥其机能尤其是界限机能。基于以上分析,可知刑法中的行为概念的界定及其机能发挥与犯罪构成体系关系甚大。

三、我国现有犯罪构成体系基础上行为概念的界定问题

如前所述,已经有学者指出,我国刑法理论中研究的行为概念是在犯罪构成体系内部展开的,是指犯罪行为客观方面的性质,而不可能是作为实体存在的行为。通说将这种“行为”(即危害行为)作为犯罪客观要件的一个要素,本来此时应暂时抛开主观因素,但是在对其概念进行界定时却不得不借用主观因素来说明。因此,我国现有犯罪构成体系结构的特点决定了在其内部是无法对刑法中的行为概念进行准确界定的,但不能否认也无法对目前作为犯罪客观要件要素的“危害行为”作出概念界定,只是此时若将严格遵循犯罪构成体系的特点要求,会在界定“危害行为”时抛弃主观因素而强调客观特征。不过,不在犯罪构成体系内部研究“行为”,也会导致一些问题,如可能将因果关系,甚至作为构成要件要素的结果,都放在犯罪构成体系外部,因为刑法中的因果关系是“行为”(或实行行为)与作为构成要件要素的结果之间的因果关系,作为构成要件要素的结果是“行为”所造成的。大陆法系刑法理论也都在犯罪构成内部研究“行为”,尽管这种“行为”与构成要件符合性判断之前的行为有所不同。如日本刑法理论是将“实行行为”放在构成要件内部进行研究的,认为这种各个构成要件所预定的行为,是显示构成要件特征的最重要要素;德国刑法理论认为行为是构成要件的核心,它由客观的构成要件要素来描述。需要指出的是,大陆法系刑法理论无论所研究的是构成要件符合性判断之前的“行为”还是构成要件之中的“行为”,都没有刻意强调其客观因素,而是客观因素与主观因素的统一。本文认为,有必要将“实行行为”这一概念引入以替代“危害行为”,作为在我国犯罪构成体系内部研究的“行为”,但“实行行为”也是同时包含主观因素和客观因素的,它与我国的犯罪构成要件要素如何协调,需要进一步研究。

在对犯罪构成体系内部的“行为”进一步深入研究的同时,就目前而言,应当将“刑法中的行为”的主要研究对象确定为犯罪构成判断之前的行为,即作为犯罪成立基础的行为。当然,对这种“行为”进行研究应充分考虑我国现有犯罪构成体系的特点及其对行为概念界定的影响。由于刑法学界对我国犯罪构成体系是否应当重构也存在激烈争论,因而对这种“行为”的研究存在一定难度。不过有研究指出,“行为概念在我国刑法中的功能发挥受到限制”,行为应当是犯罪论的基础,这是行为刑法的内在要求。但在我国犯罪构成理论中,行为的基础作用确切地说是犯罪构成客观方面的基础,根据这种犯罪构成体系的耦合式结构特点,行为是犯罪构成的基础之一,相对行为刑法来说,其基础功能被弱化,因此恢复行为概念的基础性地位能够推动我国犯罪论体系的改造[10]。问题是,在现有犯罪构成体系基础上该如何界定这种“作为犯罪成立基础的”行为的概念。本文认为,这种概念的界定需要考虑以下几点:一是这种行为概念应当充分发挥其行为概念的机能,使其机能的发挥与现有犯罪构成体系相协调;二是这种行为概念应当能够说明作为犯罪构成判断对象的行为的性质与特征,因为即使在大陆法系,“各种行为理论都是为了说明犯罪‘行为’的性质与特征,而不是笼统说明刑法所规定的一切行为的性质与特征”[8];三是此种“行为”概念应当能够与犯罪构成体系内部的“行为”概念相区别;等等。

综上所述,刑法中的行为概念界定与犯罪构成体系存在一定关系,现有犯罪构成体系对行为概念的机能发挥影响很大,对刑法中行为概念进行界定应充分考虑犯罪构成体系的结构特点,并且应当使行为概念机能的发挥与犯罪构成体系相协调。在我国现有犯罪构成体系基础上,既要重视犯罪构成体系内部的“行为”研究,又要重视作为犯罪构成判断前提的“行为”研究。

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