论侵权法中的教育机构——从其侵权责任谈起<br/>

论侵权法中的教育机构——从其侵权责任谈起

2011-08-15王利明

中国法学教育研究 2011年3期

王利明

一、引言

所谓教育机构的责任，是指无民事行为能力人和限制民事行为能力人在幼儿园、学校等教育机构学习、生活期间，因教育机构未尽到相应的教育管理职责，导致其遭受人身损害或者致他人损害时，教育机构所应当承担的赔偿责任。对教育机构的责任，一些国家的民法典也做了相应的规定，对此有两种模式：一是将学校的责任与监护人的责任等同。例如《德国民法典》第832条规定了监护人的责任，该规定适用于学校的责任。①需要指出的是，在德国，公立学校的教师属于公务员，因此，公立学校的责任是国家赔偿的范畴。二是将监护人的责任与教育机构的责任区别开，单独规定学校的责任。例如《法国民法典》第1384条第6 款规定，“小学教师与家庭教师及手艺人，对学生与学徒在受其监视的时间内造成的损害，负赔偿之责任。”同条第8 款规定了对过错的举证应当由原告来承担，据此可见，法国对学校的责任采取的是过错责任原则。②参见曹诗权：《未成年人监护制度研究》，中国政法大学出版社 2004年版，第330页。

校园是学生接受教育的主要场所，在这个场所中所从事的教育活动是人类特有的活动，其目的在于保障学生能够追求自我的实现。③参见许育文、刘惠文：“教育基本权与学校事故的‘国赔’责任”，载《政大法学评论》，第113期（2010年2月），第189页。而校园安全则是人类教育活动的目的得以实现的前提。④参见李柏佳：“校园安全面面观”，载《台湾教育》，第531 卷（1995年3月），第25页。社会安全最重要的是人身安全，尤其是学生的人身安全。在校学生大都是未成年人，自我保护意识和能力都不强，且学校内人口密度较大，一旦有歹徒闯入，则极易在短时间内造成多人伤亡。近几年来，虽然国家高度重视校园安全，制定了一系列的相关法律法规（例如 2002年教育部颁布的《学生伤害事故处理办法》），但是，由于侵权责任的基本规则的缺失，以及相关制度的不配套，在出现校园安全事故纠纷之后，仍然缺乏可适用的基本法律规则。⑤需要指出的是，在《侵权责任法》通过之后，《学生伤害事故处理办法》应该根据《侵权责任法》作必要的修改，在法律适用上不宜直接适用该办法。针对校园安全事故，我国《侵权责任法》以三个条款专门规定了教育机构的责任，以全面保护学生的合法权益，督促教育机构尽到其管理职责。这在理论和实践中都具有重大意义。

教育机构责任的主要特点在于：

（一）责任主体的特殊性

教育机构的责任主体是幼儿园、学校或其他教育机构。此处所说的学校主要是指中小学，不包括高等学校。其他教育机构，包括聋哑学校、技术学校、职业学校等。正是因为考虑到责任主体的特殊性，我国《侵权责任法》才将教育机构的责任放在了《侵权责任法》第四章“关于责任主体的特殊规定”中。这种责任主体的特殊性主要表现在：第一，教育机构性质的特殊性。教育机构具有公益性，它主要是承担社会教育职责，因此，不宜使其承担过重的赔偿责任。①参见张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社 2005年版，第314页。虽然在我国存在大量的民办教育机构，而且随着社会的发展，这些教育机构也将逐渐增多，但是，其仍然以教育为主要目的，具有浓厚的公益色彩。第二，教育机构对于学生的学习、生活环境具有一定的责任和控制力。学生在校学习、生活期间，因其脱离了监护人的监护，故而教育机构对其负有保护、看管等义务和职责；同时，也因为其对学生学习、生活环境具有控制力，因此有义务避免学生在学习、生活期间的危险因素发生。第三，教育机构对于学生所负有的教育、管理的职责也具有一定的特殊性。

（二）保护的对象具有特殊性

教育机构的责任主要保护的是在校学习的无行为能力人或限制行为能力人的人身。具体来说，一是受害人必须是未成年人。只有在这些未成年人遭受了人身损害的情况下，教育机构才可能承担责任。由于未成年学生往往社会经验较少，识别能力较弱，辨别能力不强，尤其是其正处于成长过程中，自我保护能力较差，在脱离了监护人保护的情况下，《侵权责任法》对于学校等教育机构赋予了明确的教育、管理职责。《侵权责任法》中关于教育机构责任的受害人限于无行为能力人和限制行为能力人，其主要是未成年人，原则上不包括成年的精神病人。至于完全民事行为能力人，如大学生在校期间遭受了损害，大学是否应当承担责任？从立法的规定来看，已经将此种情况加以排除。在实践中出现此种情况，即完全民事行为能力人在教育机构学习和生活期间遭受侵害时，可以援引《侵权责任法》第6条关于过错责任的一般规定来确定教育机构的责任。二是受害人必须是在校学习的未成年人。如果是已经毕业离校的学生，或者是因辍学、退学、开除等离开学校的学生，就不属于在校学习的学生，因为教育机构和这些学生之间的权利义务关系已经终止。三是教育机构责任是针对无行为能力人或限制行为能力人在学习、生活期间所遭受的人身损害承担的责任。根据《侵权责任法》第38条、第39条、第40条的规定，教育机构的责任限于对人身损害提供救济。所谓人身损害，是指受害人的生命权、健康权、身体权等人身权利遭受的损害。此种责任一般是指校园事故责任。如果是财产损害或精神性人格权的损害，例如，以公开学生考试成绩或私拆信件等方式侵害学生的隐私权的，一般不构成此处所说的教育机构责任。

（三）责任产生的时空范围的特殊性

教育机构责任针对的是未成年学生在教育机构中学习、生活期间所遭受到的损害。首先，从时间上来看，损害必须发生在教育机构学习和生活期间。学习和生活期间不一定是指学生在校园内的学习期间。因为学校在寒暑假或周末等节假日也可能组织学生参加一些校外活动，因学校未尽教育、管理之责，使学生遭受的侵害也属于教育机构的责任范围。所谓学习，是指正常的教育、学习活动。而生活，主要指学习以外的活动，如住宿、饮食、在校园内的自主体育锻炼等。只要是学校组织的活动，即使不是在校园内发生的，也属于学校负责的范围。例如，学校组织学生参观博物馆而发生的损害，也属于学习、生活期间的损害。凡是处于学校所控制的范围内，就应由学校承担责任；超出该范围，应由监护人承担责任。①参见教育部人事司等：《校园安全》，北京师范大学出版社 2008年版，第261页。例如，在一般情况下，学生在校园学习期间，学校对其负有保护的职责。但是，在学生放学回家的路上，除非学校提供接送服务，否则，学校对学生的安全很难承担保护义务。学习、生活期间的界定，实际上区分了家长负责的范围和教育机构负责的范围。其次，从职责上来看，必须是在教育机构的监督管理范围内。一般而言，只要学生处于学校的监督管理之下，无论地点在何处，均处于学校的监督管理范围之内。这就是说，教育机构责任的范围并不一定局限于特定的教育机构的相关场所。例如，学校组织学生走出校园进行郊游或毕业旅行，在空间上虽然超出校园范围，但由于学生的活动仍然处于学校的监督管理和组织之下，因而仍然属于教育机构的责任范围。实践中，也存在一些特殊的情形，学生是否处于教育机构的监督管理之下难以判断。例如，当学生私自逃出校园而遭受侵害时，教育机构对此是否应当承担责任？再如，午休期间中学生私自翻墙出去游泳而溺水身亡，教育机构对此是否应当承担赔偿责任？笔者认为，此时应当根据受害人的具体情况而定，如受害人是无民事行为能力人还是限制民事行为能力人，以及教育机构是否尽到了对在校生的监督管理职责等来综合考量。由于《侵权责任法》将教育机构承担责任的时间范围局限于在教育机构的学习、生活期间，如果未成年学生已经毕业或终止学习，则教育机构将不可能产生责任。

（四）教育机构责任类型具有多样性

教育机构责任主要包括三种类型，即：无行为能力人在教育机构学习、生活期间遭受损害时教育机构的责任；限制行为能力人在教育机构学习、生活期间遭受损害时教育机构的责任；无行为能力人或限制行为能力人遭受学校以外的人的损害，教育机构承担违反安全保障义务的责任。这三种责任在归责原则、构成要件和责任范围上均有不同，发生的原因也不相同。例如，在违反安全保障义务的情况下，损害并非直接因教育机构的过错造成的，但其责任主体都是教育机构，故《侵权责任法》将它们全部纳入教育机构责任的范畴。

二、教育机构与学生之间关系的性质界定

教育机构与学生之间的关系的性质的界定，直接关系到教育机构的责任的认定，以及应将其纳入何种法律调整的范围。如果教育机构和学生之间是行政关系，则教育机构的责任属于行政法的范畴。而如果教育机构和学生之间是民事关系，则教育机构的责任属于民法的范畴。另外，教育机构与学生之间是否存在监护关系，也影响到其责任性质的认定，即是否要承担监护人责任。关于教育机构与学生之间的关系，学界存在几种看法：

一是行政关系说。此种观点认为，教育机构与学生之间是一种行政关系而非合同关系。即学校和学生之间的关系不是一种监护关系，而是一种法定的教育、管理关系。①参见张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社 2005年版，第316页。

二是准行政关系说。持此观点者认为，幼儿园、学校或者其他教育机构与在校学生的关系，其基本性质是依据《教育法》成立的教育关系，不是依据合同而是依据《教育法》而成立，《教育法》是幼儿园、学校或者其他教育机构与在校学生发生法律关系的基础。②参见杨立新：《侵权责任法》，法律出版社 2010年版，第287页。

三是监护关系说。此种观点认为，教育机构作为未成年学生在校期间的监护人，应当对未成年学生承担监护责任。一旦监护人将未成年学生送到学校，则监护职责就此发生转移，就应当由教育机构承担监护职责。

四是教育、管理关系说。此种观点认为，学校不是行政机构，学校与学生之间不完全是行政管理关系，但也不同于一般意义上的民事关系。学校对学生承担着教育、管理和保护的职责，这一职责是一种社会责任。在教育教学活动期间，学校对学生负有进行安全教育、通过约束指导进行管理、保障其安全健康成长的职责，学校与学生的关系应为教育、管理和保护关系。只有在教育机构违反教育管理职责时，才对因为自己的过错而导致未成年学生的损害承担侵权责任。③参见张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社 2005年版，第314～331页。

五是安全保障义务说。此种观点认为，教育机构基于教育管理关系而产生的法定的保护性义务，与经营者的安保义务属于同一性质的义务，特别是在第三人直接侵权时都只承担补充责任，二者是非常类似的。

笔者认为，教育机构与学生之间的关系既不是行政关系，也不是准行政关系。即便是公立的教育机构，其也不是行政机构，而是从事教育活动的事业单位。学校只是组织实施教育教学活动的机构，并不享有公权力，因此，不能认定其与学生之间是行政关系或准行政关系。所以，因教育机构违反其教育管理职责导致在校学生损害，原则上不适用行政法。教育机构和学生之间也不应当认定为存在监护关系。尽管未成年人脱离监护之后，教育机构对其负有保护、管理等职责，但是，这种职责并非监护义务。另外，教育机构被认定为委托监护人，应当以委托合同的存在为前提，由于在法律上很难认定教育机构与学生的监护人之间存在委托合同关系。因此，在发生损害以后，不能适用监护人责任制度。

笔者赞成教育、管理关系说，理由主要在于：

第一，从现代社会分工背景下教育机构的社会职能上看，教育原本只是家庭的职能，此后，随着社会的发展，逐步转化为专业人员（教师）和专业机构（学校）所从事的活动。学校教育是家庭教育的延伸和发展，学校基于家长的委托，对未成年人负有教育、管理的职责，①参见尹力：“试论学校与学生的法律关系”，载《北京师范大学学报（社科版）》，2002年第2期。如果学校未尽到职责而造成学生损害，则应当承担相应的责任。在具体内容上，教育管理职责包括以下几个方面，即教育教学工作应当符合教育规律和学生身心发展特点，面向全体学生，教书育人，将德育、智育、体育、美育等有机统一在教育教学活动中，注重培养学生独立思考能力、创新能力和实践能力，促进学生全面发展。①参见《义务教育法》第34条。学校也对学生负有保护的职责。②《义务教育法》第24条规定：“学校应当建立、健全安全制度和应急机制，对学生进行安全教育，加强管理，及时消除隐患，预防发生事故。县级以上地方人民政府定期对学校校舍安全进行检查；对需要维修、改造的，及时予以维修、改造。”一般而言，学校的教育管理职责在很多情况下都是通过教师的行为来实现的，因此教师的行为在很大程度上可以视为学校职责的具体承担。③参见曹诗权：《未成年人监护制度研究》，中国政法大学出版社 2004年版，第342页。从现实来看，教育机构与学生之间既没有形成行政关系，也没有形成委托监护关系，两者之间只存在教育和管理的关系。

第二，从现行立法来看，也主要是以教育、管理关系来构建教育机构与学生之间的关系，根据我国《教育法》、《义务教育法》、《人身损害赔偿司法解释》等相关规定，教育机构并非行政机构，也不是委托监护人，只是负有教育管理职责的机构。教育机构在实践中发挥的功能也主要是传道授业，培养对社会有用的人才，其并没有扮演监护人的角色。

第三，从教育机构在生活实践中发挥的作用来看，教育机构也主要发挥着教育、管理的作用。此种定位有利于平衡教育机构和学生之间的利益。如果将两者之间的关系定位为行政关系或监护关系，就必须依照相关的规则，如国家赔偿、监护人责任等制度确定教育机构的责任。而通过教育、管理关系的认定，可以妥当地设计教育机构的责任，实现学生和教育机构的利益平衡。

根据教育、管理关系说，教育机构对未成年学生依法负有教育、管理和保护的义务，但因为其不是未成年学生的监护人，所以不应承担监护人的责任。只有在违反了教育管理职责时，教育机构才对因自己的过错而给未成年学生造成的损害承担侵权责任。④参见张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社 2005年版，第314页。我国《侵权责任法》第38条至第40条采纳了这一学说。

三、教育机构侵权责任与相关概念的比较

（一）教育机构责任和监护人责任

监护人责任和教育机构的责任都属于特殊主体的责任。在大陆法系国家，通常认为教育机构负有监管义务，在违反该监管义务的情形下可能会承担监管责任。根据德国的法律实践，教育机构的责任区分公立教育机构和私立教育机构，前者的责任适用《德国民法典》第839条关于公务员违反职务义务时的责任，①BGH 13，25，28=NJW 1954，874，875；MünchKomm/Stein，1999，§832，Rn 6而后者的责任适用该法典第832条。②参见［德］马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社 2006年版，第180页。但大多数国家并没有严格区分未成年人在校学习期间遭受损害与其在校外遭受损害的责任。我国民法区分了未成年人在校学习与非在校学习而遭受损害的情况，并确立了不同的责任。《民法通则意见》第160条规定：“在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力人或者在精神病院治疗的精神病人，受到伤害或者给他人造成损害，单位有过错的，可以责令这些单位适当给予赔偿。”这是我国关于校园事故责任的最早规定。在该规定中，已经将教育机构的上述两种责任作出了区分。2002年教育部颁布的③《学生伤害事故处理办法》已经放弃了教育机构完全承担监护责任的立场。该办法第7条规定：“未成年学生的父母或者其他监护人(以下称为监护人)应当依法履行监护职责，配合学校对学生进行安全教育、管理和保护工作。学校对未成年学生不承担监护职责，但法律有规定的或者学校依法接受委托承担相应监护职责的情形除外。”《人身损害赔偿司法解释》第7条规定：“对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。”这就对未成年人在校学习期间遭受损害或致他人损害的责任作出了专门的规定。虽然该司法解释并没有就监护人责任作出特别规定，但是该解释专门规定教育机构对在校学习的未成年人遭受损害的责任，已经将其与监护人责任区别开来。我国《侵权责任法》正是在总结这些立法和司法审判经验的基础上，区分了教育机构的责任和监护人的责任，对其分别作出了规定。

在我国，过去理论上曾经长期认为学校等教育机构是一种监护人，其和未成年学生之间的关系也是一种监护关系，对于学生遭受的损害应承担监护人责任。应当看到这两者之间确实有一定的联系，当家长将被监护人送至教育机构之后，家长的监护责任确实存在相应减轻的情况，从被监护人进入教育机构开始，教育机构承担了教育、管理职责，在一定程度上具有监护的性质和特点。但我国《侵权责任法》明确规定了教育机构和学生之间不是监护关系。一方面，《侵权责任法》将教育机构的责任从监护责任中分离，两者虽然都被规定在第四章之中，但作为两项不同的制度分别规定，表明了教育机构与学生之间并非监护关系。另一方面，《侵权责任法》在第38条和第39条中没有采严格责任，而是采过错责任和过错推定责任，表明立法者也否定了教育机构的责任是监护人责任。具体来说，监护人责任和教育机构责任之间的区别表现在：

第一，归责原则不同。监护人责任适用的是严格责任；教育机构责任则是一种过错推定责任和过错责任。根据《侵权责任法》第38、39条的规定，对于无民事行为能力人，教育机构承担的是一种过错推定责任；而对于限制民事行为能力人，教育机构承担的是一种过错责任。因此，只要教育机构尽到了教育、管理职责就不承担责任。

第二，保护的对象不同。教育机构责任是直接保护未成年人的，即当未成年人在教育机构受到侵害后，教育机构应当承担相应的民事责任；而监护人责任则主要是赔偿未成年人对他人造成的损害。因此，二者保护的对象截然不同，教育机构责任保护的是未成年人本人的利益，而监护人责任保护的是未成年人侵害的他人利益。

第三，责任基础不同。监护人的责任都是替代责任，监护人承担责任的前提是被监护人实施了侵权行为，并不需要考虑监护人的过错。即便监护人过错较轻甚至没有过错，其也要对受害人的损失承担全部或部分赔偿责任。而教育机构责任通常都是一种自己责任，是教育机构未尽到教育、管理职责所应承担的责任。①参见奚晓明：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社 2010年版，第282页。只有在第三人侵权造成未成年学生伤害，且无法追究第三人责任时，教育机构方才需要根据过错承担相应的补充责任。

第四，责任发生的原因不同。监护人的责任并没有时间和空间的严格限制，只要是被监护人造成他人损害，监护人就应当承担责任。其责任的时间范围包括了未成年人在达到成年之前的所有时间，贯穿于未成年人成长的每一时间段。而教育机构的责任是有时间和空间范围限制的，即限于未成年人的在校学习和生活期间。这一期间具有明显的起点和终点的时间界限，而且也具有空间上的限制，通常限于学校的管理范围之内，以及学校组织的校外活动的范围。尤其需要指出，监护人的责任是对未成年人致他人损害所承担的责任，而教育机构的责任主要是指对未成年人在校学习、生活期间因教育机构的过错所致的损害所承担的责任。

第五，责任承担不同。就监护人责任而言，如果被监护人自己具有责任财产，首先应当由被监护人承担责任；只有在被监护人没有责任财产或责任财产不足以清偿时，才需要以监护人的财产承担责任。而对教育机构责任而言，其对被监护人的财产并不存在监督关系，因无行为能力人或限制行为能力人致人损害需要承担责任时，如果其具有过错，则应当以自己的责任财产承担责任。

应当看到，在教育机构因为未成年学生之间相互伤害而承担赔偿责任的问题上，存在着教育机构责任和监护人责任并存的情况。如果某个在校学生伤害另一个在校学生，加害人的监护人应当对受害人承担责任，但如果教育机构未尽到教育管理职责，其也应当承担责任。因此，监护人的责任和教育机构的责任可能会交织在一起。而如果教育机构没有过错而被免责，或者教育机构因为仅仅承担部分责任而导致受害人未得到完全赔偿时，则应当由致害的未成年学生的监护人承担监护责任。

（二）教育机构责任和用工责任

所谓用工责任，是指因被用工人在用工期间造成他人损害，用工人所应当承担的责任。应当看到，教育机构责任和用工责任具有一定的类似性。例如，某教育机构的工作人员体罚学生，造成学生的伤害，此时教育机构对学生所承担的责任既可能是教育机构对其工作人员的用工责任，也可能是典型的教育机构的责任。

但教育机构责任与用工责任是存在区别的，主要表现在：第一，归责原则不同。用工责任是严格责任，用工者承担责任不以其具有过错为前提。而教育机构的责任或者是过错责任或者是过错推定责任，都以教育机构的过错为前提。第二，责任的对象不同。用工责任是用工者对被用工者造成他人损害的责任，而教育机构的责任是教育机构对未成年学生所受损害承担的责任。第三，责任基础不同。用工责任是因用工关系而承担的责任，这种用工关系实际上是用工者利用他人来实施活动，并获取利益。教育机构的责任是因教育机构对未成年学生负有教育、管理职责而产生的责任，责任的产生并非基于“利之所在，损之所归”的法理。第四，承担责任的主体不同。在用工责任中，被用工者不必承担责任。而在教育机构的责任中，除了教育机构之外，未成年学生的监护人也可能要承担监护人责任；在第三人侵权的情况下，第三人也要承担侵权责任。

（三）教育机构责任和物件致人损害责任

教育机构责任也可能会发生与物件致人损害责任的竞合。例如，学校校舍的玻璃掉下，致学生损害。在校园事故中，也可能发生因校园内的物件导致损害的责任，如教学楼玻璃坠落、教学设施倒塌、管道管线不合格造成损害等。当前，教育机构赔偿案件中，许多责任的产生是因为教学设施存在安全隐患而造成损害。依照《侵权责任法》的规定，对于这些损害，教育机构也可能因其未尽到管理职责而应当承担责任，由此就涉及教育机构责任和物件致人损害责任的关系。依据《侵权责任法》的规定，两者的区别主要体现在：

第一，归责原则不同。物件致人损害责任采取了过错推定原则，而教育机构责任采取了多重归责原则，包括《侵权责任法》第39条规范的限制民事行为能力人受害的过错责任、第38条确立的无民事行为能力人受害的过错推定责任。归责原则的差异将直接导致侵权行为人和受害人举证责任的差异。

第二，责任主体不同。物件致人损害的责任主体包括建筑物的所有人、管理人等，其并不区分是否是教育机构。而教育机构的责任主体是特定的，即负有教育、管理职责的教育机构。如果因为教育机构的设施等物件致未成年学生损害，可能构成责任竞合，既可能符合《侵权责任法》关于教育机构责任的规定，也可能符合该法关于物件致人损害责任的规定。在此情况下，应当允许受害人选择行使一种责任请求权。

第三，保护的权益范围不同。物件致人损害责任制度保护的权益范围是广泛的，包括因物件引起的各类人身权益和财产权益损害。而教育机构责任制度侧重于保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身权益。

第四，责任类型不同。物件致人损害的责任是过错推定责任，如果同时有第三人原因导致损害，物件的所有人、管理人等也应当与第三人承担不真正连带责任。而在学生伤害案件中，因第三人直接侵权导致损害，教育机构承担的是相应的补充责任。

四、教育机构侵权责任的分类

（一）校外人员侵害责任和校内人员侵害责任

教育机构责任可以分为校外人员侵害责任和校内人员侵害责任。所谓校外人员侵害，是指教育机构以外的人或物所造成的损害。这里所说的教育机构以外的人，不包括该教育机构内的人员，而是指教育机构以外的人员。这里所说的物是指不属于教育机构所有或管理的物。例如，某人在校园外抛掷物品，导致学生被砸伤；再如，校外的施工车辆坠落的物件，造成放学回家的学生的损害，都属于校外人员的行为或物致害。所谓校内人员侵害，是指未成年学生在教育机构内，因教育机构内部的人或物的因素而遭受的损害。在校内人员侵害中，大多是学生相互致害，即学生在学习、生活期间，因学校内其他学生的行为遭受损害。一般而言，学生相互致害的，由无行为能力人和限制行为能力人的监护人承担侵权责任，但校外人员致害的，由校外人员承担侵权责任，学校仅在没有尽到安全保障义务的范围内承担相应的责任。此外，在学生相互致害的情况下，如果学校存在过错，学校也必须承担侵权责任。

在《侵权责任法》中区分这两类损害的意义在于：一是责任主体不同。在校外人员侵害的情况下，直接侵权人要承担责任，教育机构也可能要承担相应的补充责任。而在校内人员侵害的情况下，直接侵权人不承担责任，仅由教育机构承担责任。二是责任形态不同。在校外人员侵害的情况下，教育机构承担相应的补充责任。而在校内人员侵害的情况下，教育机构承担一般的侵权责任。另外，教育机构只是因其不作为而导致了损害的发生，其也不应当承担直接侵权的责任。三是损害的发生原因不同。在校外人员侵害的情况下，只有在教育机构以外的人员导致学生伤害的，教育机构才承担责任。而在校内人员侵害的情况下，无论是因人员还是因物件导致损害，教育机构都要承担责任。

（二）因教育设施引起的责任与因教育活动引起的责任

此种分类主要是依据引起损害发生的原因进行的分类。因教育活动引起的责任，主要是指在教学过程中因教育机构没有尽到教育、管理的职责造成无行为能力人和限制行为能力人的损害，由教育机构承担的责任。严格地说，因教育活动而引起的责任，是教育机构在实施教育活动过程中因其过错而导致在校未成年学生遭受损害，从而应当由教育机构承担的责任。在此种责任中，过错是教育机构承担责任的依据，如果教育机构在实施教育活动中没有过错，则不应当承担责任。因教育设施引起的责任，主要是指因教育设施存在瑕疵甚至缺陷，导致在校未成年学生的损害，由教育机构承担的责任。此种责任的承担，必须是损害由教育设施本身的瑕疵引起。比如操场上的活动器械存在质量缺陷，因此造成学生的损害，此种情况即为因教育设施引起的责任。但是，如果学生的损害并非由教育设施的瑕疵造成的，则不承担此种责任。

在《侵权责任法》中区分这两类责任形态的主要意义在于：第一，过错的判断不同。因教育设施导致损害，可以直接推定教育机构具有过错。但因教育活动导致损害，教育机构过错的认定比较复杂，要确定其是否尽到了教育、管理职责。第二，是否发生与物件致人损害责任的竞合。因教育设施导致损害的情形，可能发生与物件致人损害责任的竞合；而因教育活动导致损害的情形，则没有前述竞合的可能。

（三）作为的侵权责任和不作为的侵权责任

所谓作为的侵权责任，是指教育机构的工作人员实施积极的侵权行为造成学生的人身伤害，教育机构应当承担的责任。例如，教师体罚学生、某个教职工殴打学生等造成学生损害。不作为的侵权责任，是指教育机构因其消极不作为的侵权行为造成学生的人身伤害，所应当承担的责任。教育机构的责任大多是不作为侵权责任，因为教育机构本身是教育、培养学生的，其不太可能实施侵害学生的行为。虽然个别工作人员可能实施侵害学生的行为，但是，这在实践中是比较少见的。大多是因为教育机构没有尽到教育、管理职责而导致学生在学习、生活期间遭受损害，或者因教育机构以外的第三人侵害学生造成损害。按照《侵权责任法》第40条的规定，无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。该条实际上规定了典型的不作为侵权责任。

作为的侵权责任和不作为的侵权责任的区别主要在于：第一，作为义务的确定不同。在不作为侵权中，教育机构必须负有作为义务，违反了作为义务才构成侵权。而在作为侵权中，教育机构的积极行为可以直接被认定为侵权。第二，责任范围不同。在作为侵权中，教育机构要对其行为负责。而在不作为侵权中，可能会存在第三人的责任、监护人的责任等。如果因第三人侵权导致损害，教育机构仅负有相应的补充责任。

五、教育机构对校内人员侵害的责任

（一）教育机构对校内人员侵害的责任类型

我国《侵权责任法》根据学生属于无行为能力人还是限制行为能力人，对于教育机构因校内人员侵害的责任类型，分别规定了两种形态。区分这两种责任的主要原因在于：一是由于无行为能力人和限制行为能力人在认识能力、自我保护能力等方面存在差异，教育机构对他们的教育、管理职责不同，由此所承担的责任也不同。显然，教育机构对于无行为能力人所承担的责任要更重。二是归责原则不同。考虑到无行为能力人的年龄、智力等因素，要求受害方对教育机构是否尽到了教育、管理职责进行举证是比较困难的，因此，教育机构对无行为能力人的损害的责任采过错推定责任。而限制行为能力人的年龄、智力等决定了受害人具有一定的举证能力，要求其对教育机构是否尽到教育、管理职责举证，可以在一定程度上减轻教育机构的责任，从而避免教育活动受到较多的妨碍。三是针对不同年龄的学生，教育机构所应当承担的职责也应当存在区别。《学生伤害事故处理办法》第5条第2 款规定：“学校对学生进行安全教育、管理和保护，应当针对学生年龄、认知能力和法律行为能力的不同，采用相应的内容和预防措施。”因此，《侵权责任法》区分无行为能力人和限制行为能力人设计不同的责任，体现了教育机构对两者的教育、管理职责的不同。

我国《侵权责任法》区分无行为能力人和限制行为能力人而规定了两种不同的责任形态，这并非意味着两者存在本质差异。笔者认为，这两种形态具有很多共同之处，尤其是在责任构成要件上，两种责任的成立都必须满足如下构成要件：

第一，损害后果。根据《侵权责任法》第38条的规定，教育机构的责任必须是基于无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到了人身损害。这些未成年人作为学生在校园内受到人身损害，就构成了校园事故。如果不是在教育机构学习、生活的人，或者该人不属于无行为能力人或限制行为能力人遭受损害，不能适用该条规定。对人身损害有两种理解：一种观点认为人身损害就是指人身权益的损害，即因侵害人身权益（包括身份权益和人格权益）而遭受的损害。①参见王利明等：《中国侵权责任法教程》，人民法院出版社 2010年版，第447页。另一种观点认为，人身损害就是对物质性人格权的侵害，即对生命权、健康权的侵害，而不包括对其他种类人格权如肖像权、隐私权等权利的侵害，也不包括对身份权的侵害。笔者认为，《侵权责任法》对各种侵权责任所要救济的损害的规定是不完全一样的，凡是规定人身损害的，就表明此种责任在救济的范围上已经排除了财产损害。人身损害是指侵害人身权益所造成的损害，它主要是指生命权、健康权和身体权等受到侵害所造成的各种损害，例如，因受害人死亡而支付的各种费用（如医疗费、交通费等）。根据《侵权责任法》第38条的规定，应对损害的概念作限制性的规定，即只限于人身损害。这就表明，未成年人遭受财产损害，不能适用该条规定。

第二，具有因果关系。即受害人必须是在教育机构学习、生活期间因教育机构未尽到教育、管理职责而遭受人身损害，受害人的损害与教育机构的过错之间具有因果关系。以因果关系为要件，表明不能以客观的损害为归责的惟一依据，事实上，许多校园内发生的事故往往并不是因教育机构未尽到教育、管理职责而造成的，一些损害也是学校或教师所不能够防范的，对于此类损害，学校或教师不应当承担损害赔偿责任。①参见许育文、刘惠文：“教育基本权与学校事故的‘国赔’责任”，载《政大法学评论》，第113期（2010年2月），第189页。

第三，教育机构没有尽到教育、管理职责。根据《侵权责任法》第39条的规定，教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。所谓教育职责，是指依法进行保护未成年人自身以及避免其侵害他人的教育所应尽的职责。此处所说的教育并非泛泛的传授知识方面的教育，而主要强调在安全防范、事故防范以及不损害他人等方面的教育。所谓管理职责，是指教育机构对未成年人的人身安全有关的事务依法应尽到的妥善管理的职责。管理职责主要是针对未成年人的人身安全所实施的，其不仅要求教育机构建立各项安保制度，防范第三人侵害未成年人的人身，还要求其提供各种安全的场所、设施，以及在各种组织活动中要尽到安全保护的义务。②参见奚晓明主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第277页。

如何判断教育机构没有尽到教育、管理职责，进而认定其过错？这里首先涉及教育、管理职责的界定，对于此种职责的内涵，有两种观点：一是法定说。此种观点认为，所谓教育、管理职责都是由法律明确规定的，如果法律没有明确规定，教育机构就不负有相应的职责。二是注意义务说。此种观点认为，教育机构的教育、管理职责就是其注意义务，法律的规定只不过是认定其注意义务的依据之一。笔者认为，应当结合这两种观点来界定教育、管理职责。原则上，应当以法律的规定为依据确定教育机构负有的教育、管理职责。如果没有法律依据，则应当以善良管理人的标准来确定其教育、管理职责（即注意义务）。教育机构没有尽到教育、管理职责就应当认定其具有过错，在实践中具体如何判断还应当从如下几个方面考虑：一是教育机构的设施是否安全。学校应当提供达到安全标准的校舍、场地、其他教学设施和生活设施。①参见 2002年教育部《学生伤害事故处理办法》第4条。学校如果因其校舍、场地和其他公共设施不符合国家规定的标准或者具有明显不安全的因素而造成学生损害，就应该依法承担责任。②参见 2002年教育部《学生伤害事故处理办法》第9条。二是教育机构是否违反了相关的规定。国家在有关校园门卫制度、校车制度、危险物品管理制度、消防安全制度等方面，都有一些明确规定。违反这些规定造成损害，应当承担责任。③参见教育部人事司等：《校园安全》，北京师范大学出版社 2008年版，第261页。例如，学校应当建立校内安全定期检查制度和危房报告制度，按照国家有关规定安排对学校建筑物、构筑物、设备、设施进行安全检查、检验；发现存在安全隐患的，应当停止使用，及时维修或者更换；维修、更换前应当采取必要的防护措施或者设置警示标志。学校无力解决或者无法排除的重大安全隐患，应当及时书面报告主管部门和其他相关部门。④参见教育部人事司等：《校园安全》，北京师范大学出版社 2008年版，第269页。教育机构违反了相关的规定，就表明其没有尽到管理职责。三是教育机构是否尽到必要的注意义务。在实践中，有关法律法规的规定可能未必详细周全，应当结合具体情况考虑其是否尽到了必要的注意义务。例如，学校组织学生从事校外游泳活动，未对学生进行相应的安全教育，也没有采取相应的安全防范措施，以致学生溺水身亡，就应当认定学校未尽到必要的注意义务。四是教育机构是否尽到必要的保护义务。例如，学生突发疾病，应当及时救治，不能以学校没有义务为由拖延救治。当然，在某些情况下，教育机构是否负有教育、管理职责，应当依据具体情况考察。例如，学生从家庭到学校的上学途中和放学之后回家途中是否属于在校学习和生活期间？对此，应当考虑学校是否负责接送学生上下学，还要根据放学回家的路上是否经常发生危险和意外事故等多种因素来考察，以确定学校是否未尽到教育、管理职责，并应当承担责任。

需要指出的是，如果是因为学生相互之间的侵权行为导致损害，教育机构也没有尽到教育、管理职责，教育机构和在校学生的监护人是否应当负责？笔者认为，教育机构和监护人应当承担不真正连带责任。教育机构是因其教育和管理职责而负有责任，而监护人是因监护关系的存在而负有责任。监护人和教育机构是因偶然原因而对同一损害负责，符合不真正连带的法理。

（二）对无行为能力人的责任

无行为能力人在教育机构学习、生活期间遭受损害，教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担侵权责任。这主要是指幼儿园和小学中的学生遭受损害的责任。在国外，有些国家根据未成年人的年龄和智力水平等因素，并结合损害的具体程度，综合确定学校的责任。例如，上课期间，一个幼儿园的儿童离开幼儿园走到大街上受到伤害，学校显然未尽到管理职责，因此应当承担责任。但一个 17岁的学生在上学期间离开学校，贸然进入某个危险场所，因此遭受损害，则学校对此并无过错。①参见谭晓玉：“美国法院如何认定校园伤害事故”，载《人民法院报》2001年8月15日。我国《侵权责任法》也采纳了这一经验，其第38条规定：“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。”此类责任的特点主要表现在：

第一，受害人必须是无行为能力人。无行为能力人包括两类：一是不满 10周岁的未成年人，二是完全不能辨认自己行为的精神病人。而此类责任的无行为能力人仅限于第一种情形，不包括第二种情形。这里只是强调受害人必须是无行为能力人，至于加害人是否是无行为能力人则不予考虑。从实践来看，加害人可能是无行为能力人，也可能是限制行为能力人或完全行为能力人，当然，加害人不应当是教育机构以外的人员，否则，就应当属于《侵权责任法》第40条的适用范围，而不属于该法第38条的适用范围。

第二，在归责原则上采用过错推定原则。这就是说，无行为能力人在教育机构学习、生活期间遭受损害，首先应推定教育机构具有过错，但如果其能够举证证明自己确已尽到教育、管理职责的，则可以免除责任。采用过错推定的方式，一是因为无民事行为能力人或监护人要证明学校的过错几乎是不可能的。①参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社 2010年版，第165-166页。因为无行为能力人年龄较小、社会经验不足，缺乏足够的识别能力，很难对于遭受损害的原因和过程进行举证。二是因为无行为能力人的年龄尚小，教育机构对其承担更重的保护职责，不能通过由无行为能力人或监护人证明自身无过错的方式，而应将举证责任置于教育机构一方。三是因为过错推定原则有利于督促教育机构采取更为完善的安全措施来维护学生的人身安全。从这一点考虑，为了更好地保护未成年学生，维护社会和谐和稳定，《侵权责任法》采用了过错推定原则，由教育机构承担证明自己没有过错的举证责任，以免除自己的责任。

第三，救济的对象为人身损害。依据《侵权责任法》第38条的规定，只有在在校的无行为能力人遭受人身损害时，才适用该条规定。这对于督促教育机构加强对在校的无行为能力人的人身保护、防范损害的发生十分必要。

（三）对限制行为能力人的责任

限制行为能力人在教育机构学习、生活期间遭受损害，教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担侵权责任。对于限制行为能力人的责任，主要是指中小学学生遭受损害，学校所应当承担的责任。《侵权责任法》第39条规定：“限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。”这一类责任的特点在于：

第一，受害人必须是在校学习的限制行为能力人。限制行为能力人包括两类：一是 10 周岁以上不满 18 周岁的自然人。其中，16 周岁以上不满 18 周岁的自然人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。二是不能完全辨认自己行为的精神病人。从实践来看，受害人主要是中小学在校学习的未成年学生。

第二，在归责原则上采用过错责任。与无行为能力人不同，《侵权责任法》对于限制行为能力人遭受损害，采用了过错责任原则。这主要是因为限制行为能力人已经具有一定的识别能力，具有一定的社会经验，能够对于事件的性质和原因作出判断和理解，换言之，其具有一定的举证能力。他们应该能够理解行为的性质和后果，并对事情的原因进行判断，从而证明相关主体的责任。因此，在限制行为能力人遭受损害后，仍然应当由受害的限制行为能力人就教育机构的过错承担举证责任。如果限制行为能力人及其监护人不能证明教育机构的过错，则将免除教育机构的责任。显然，教育机构对限制行为能力人的责任较之于对无行为能力人的责任要轻。例如，5岁的儿童在幼儿园学习期间擅自跑到门外，在门口被自行车撞伤，应当直接推定幼儿园具有过错，除非其能够证明是因第三人行为等造成的。但如果是已满 14岁的中学生在上课时离开教室从校园中走出，在门口被自行车撞伤，学校原则上不应当承担责任，除非受害人能够证明学校确实具有过错。

第三，造成了人身损害。从《侵权责任法》第39条的规定来看，其保护的权益客体是有限的，即只有在受害人遭受了人身损害以后，才可要求教育机构承担责任。如果受害人的财产遭受了侵害，则不能依据该条规定请求教育机构承担责任。

六、教育机构对校外人员侵害的责任

（一）教育机构对校外人员侵害的责任的概念

教育机构对校外人员侵害的责任，主要是因教育机构的师生以及工作人员以外的第三人进入教育机构造成学生的人身损害，教育机构未尽到安全保障义务所应当承担的责任。例如，某人因报复社会，闯入校园，严重伤害学生。近年来所发生的校园安全重大事故，大多涉及外来人员在校园内侵害学生的权益。震惊全国的“南平 3·23 校园惨案”等，都属于此种情况。①2010年3月23日早晨，郑某携带一把尖刀窜至福建省南平市延平区文体路 108 号南平实验小学门口持刀行凶，造成 8 名小学生死亡，5 名小学生重伤。郑某后被判处死刑。参见《福建南平重大凶杀案罪犯郑民生被执行死刑》，新华社报道。《侵权责任法》第40条规定：“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。”由此可见，我国《侵权责任法》只是规定教育机构以外的人员的侵害行为导致损害的情形，至于不属于教育机构所有或管理的物导致损害，应当适用物件致人损害的责任。

《侵权责任法》将教育机构对校外人员侵害的责任与对校内人员侵害所造成的未成年学生损害的责任，都置于教育机构责任的范围内，在比较法上是较为独特的。在国外，这两种责任常常没有严格的区分。比如，欧洲各国侵权行为法中有类似的规定：“对学生在课间（不仅包括课堂，也包括课间休息）实施的侵权行为的责任也属于对未成年人侵权行为之责任的范畴。”①［德］冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上），张新宝译，法律出版社 2002年版，第215页。我国《侵权责任法》对这两种责任集中进行了规定，表明立法机关对校园安全和未成年人保护的高度关注。严格地说，这两种责任类型是存在明显区别的。与教育机构因其过错所造成的未成年学生损害的责任相比较，教育机构对校外人员侵害的责任具有自身的特殊性。主要表现在：

第一，它是对校外人员侵害的责任。《侵权责任法》第38条和第39条所规定的责任是对于校内人员侵害的责任，是因教育机构未尽到教育、管理职责而造成损害；而该法第40条所规定的责任是对于校外人员侵害的责任，即教育机构以外的人员侵害在校学生的人身导致损害，教育机构因未尽安全保障义务而应承担的责任。

第二，它是教育机构违反安全保障义务的责任。通常教育机构承担的管理职责是基于其与学生之间的法定的教育关系而产生的一种义务，教育机构违反安全保障义务的责任，在性质上仍然是安全保障义务的一种类型②参见张新宝：“我国侵权责任法中的补充责任”，载《法学杂志》，2010年第6期。，更确切地说，是安全保障义务中场所责任的一种。严格地说，此种责任可以包括在《侵权责任法》第37条之中，但考虑到教育机构对未成年人的管理职责，与一般的安全保障义务有所区别，尤其是教育机构的管理职责大多是法律法规明确规定的，所以，《侵权责任法》对其单独作出规定，表明了对校园安全的高度重视。

第三，它是由数个主体负责的责任。教育机构以外的人员导致损害，直接侵权人要承担责任，教育机构未尽到安全保障义务，要承担相应的补充责任。而教育机构对于校内人员侵害的责任，通常是仅由教育机构自身承担责任。

（二）教育机构对校外人员侵害的责任与违反安全保障义务的责任

如前所述，《侵权责任法》第37条规定的违反安全保障义务的责任也可以适用于教育机构的责任。根据《侵权责任法》第37条的规定，违反安全保障义务的责任之一是场所责任，尽管《侵权责任法》第37条关于场所的规定中没有明确地列举学校，但该条采用“等公共场所”的表述，表明其中可以包括教育机构。第37条规定的场所也可能是学校、幼儿园等教育机构控制的场所，在这些场所中如果教育机构没有尽到安全保障义务，也应承担侵权责任。问题在于，既然教育机构对校外人员侵害的责任也是违反安全保障义务的责任，对于此类责任为什么不简单适用《侵权责任法》第37条的规定，《侵权责任法》是否有必要在第40条单独就教育机构违反安全保障义务的责任作出规定？对此问题有必要作进一步探讨。

笔者认为，《侵权责任法》第40条单独设立教育机构对校外人员侵害的责任是必要的，虽然从广义上说，教育机构的教育管理职责也属于安全保障义务的范畴，从体系解释上看，《侵权责任法》第37条和第40条之间形成一般规范与特别规范的关系；但是，《侵权责任法》第40条与第37条的安全保障义务的一般规则之间存在如下区别：

第一，安全保障的对象不同。虽然教育机构对未成年学生的教育、管理义务的内容和公共场所管理人的安全保障义务的内容具有相似性，一般都体现为对他人人身安全的保护；但是，两者保护的对象是不同的。第37条的保护目的比较宽泛，所有类型的民事主体都可以成为其保护的对象，包括了成年人和未成年人。而第40条是专门为了保护学生而设立的制度，主要是针对在校学习的未成年人的人身安全强调应给予特别的保护，从而体现对校园安全的高度重视。

第二，保护的权益范围不同。《侵权责任法》第40条保护的权益范围限于人身权益，该条特别强调“人身损害”，而第37条保护的权益范围并没有特别的限定，解释上可以包括人身权益和财产权益。第40条如此规定，主要是为了强化对在校学生人身安全的保护，当然，也要适当减轻教育机构的责任，以免其负担过重的责任，以致影响正常的教育教学活动。

第三，安全保障义务的内容不同。一般认为，安全保障义务主要体现了对他人的注意义务。教育机构所负有的义务虽然也是安全保障义务，但是，其保护的对象是特殊群体，即在校学习的无民事行为能力人或限制民事行为能力人。正是为了对他们实行特殊的保护，法律上往往也明确地规定了教育机构所负有的教育、管理职责。从义务产生的区域来看，一般的安全保障义务产生的区域限于公共场所；而教育机构的义务产生于其负有教育、管理职责的特定区域，其发生的场所具有特定性。在这一特定教育机构学习期间发生侵害，才适用《侵权责任法》第40条的规定。而教育机构所负有的责任不仅仅局限于学校范围内，只要是由教育机构组织的正常教学活动，无论是在校内或校外，教育机构均需要承担安全保障义务。

问题在于，教育机构承担场所责任和组织责任时，究竟应适用《侵权责任法》第40条，还是适用该法第37条？笔者认为，应当适用《侵权责任法》第40条。主要理由在于：第一，教育机构违反安全保障义务的责任是特别规定，而安全保障义务制度是一般规定。我国《侵权责任法》针对教育机构的责任专门对此作出了规定，因此，应该适用法律的特别规定。第二，《侵权责任法》第37条关于场所责任的列举没有规定教育机构。第三，在判断标准上，《侵权责任法》第37条是以违反安全保障义务为责任前提的。而教育机构的责任是以违反教育、管理职责为责任前提的。应当看到，这两者之间也存在一定的联系，在涉及第三人侵害时，教育机构应当承担相应的补充责任。

（三）教育机构对校外人员侵害的责任的构成要件

第一，损害事实。教育机构对校外人员侵害的责任，其所保护的权益范围限于人身权益，与此相应，损害必须是在教育机构学习和生活的未成年人所遭受的人身损害。一方面，遭受损害的受害人必须是幼儿园、中小学等学校的学生，根据《侵权责任法》第40条的规定，必须是学生“在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间”遭受损害，才适用该条规定。如果是非在校学生遭受损害，则不属于在“教育机构学习、生活期间”遭受的损害，因此，不应该适用《侵权责任法》第40条的规定。另一方面，必须是未成年人遭受了损害。因为根据第40条的规定，必须是 “无民事行为能力人或者限制民事行为能力人” 在教育机构遭受损害，才应当由教育机构承担违反安全保障义务的责任。如前所述，“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人”主要是指未成年人，只有在特殊的精神病学校才有可能是精神病人。还需要指出的是，根据第40条的规定，此处所说的损害仅限于人身损害。《侵权责任法》第40条将损害的概念作了限制，即只限于人身，不包括财产。但未成年人因遭受人身损害而支出的各种费用，也应当予以赔偿。例如，学生遭受第三人的侵害而受伤，其支出的医疗费属于财产损害，当然，除了人身损害之外，还包括因人身损害而遭受的精神损害。

第二，第三人的行为造成损害。根据《侵权责任法》第40条的规定，未成年人“受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的”，教育机构承担补充责任。所谓教育机构以外的人员，就是指第三人。例如，校外人员擅自闯入学校殴打学生，或者学校组织校外活动时遭遇第三人引起的交通事故等。界定第三人，关键是要确定区分两种关系：一是必须是在教育机构学习、生活的无行为能力人或限制行为能力人以外的人。如果是在校学生侵害他人，导致受害人的损害，并不属于第三人造成损害，应当按照校内人员侵害处理。例如，因在教育机构内培训的学员打伤另一名学生，尽管该行为人是短期培训的人，但是，其仍然是教育机构内的人员，因此，教育机构不能证明自己没有过错时应当承担责任。二是必须是教育机构的教师和工作人员以外的其他人。如果某人与教育机构存在用工关系，因其行为造成在校学生的损害，也不属于校外人员侵害。例如，在教育机构内施工的人员，因施工中的过错导致学生遭受损害，如果其与教育机构存在用工关系，也不属于校外人员。除了上述两类人员以外的侵权人，都属于《侵权责任法》第40条所说的“教育机构以外的人员”。

第三，教育机构未尽到管理职责。虽然损害的发生是因为第三人的原因引起的，但如果教育机构尽到了自身的教育、管理职责，其也可能避免类似损害的发生。例如，就因学校组织郊游而遭受第三人交通事故而言，虽然是因为第三人交通肇事引起的，但如果学校能够做好相应的组织、安排工作，也许完全可以避免损害的发生。只要教育机构没有尽到其管理职责，就表明其具有过错。此种过错在性质上属于一般的过错，不适用过错推定原则。①参见张新宝：“我国侵权责任法中的补充责任”，载《法学杂志》，2010年第6期。

如何判断教育机构未尽到管理职责？这里所说的管理，主要是指为了保护未成年人人身而采取的各项管理措施。判断教育机构是否尽到了管理职责，首先，要依据其是否遵循了有关管理性规定来确定教育机构是否尽到了注意义务。虽然管理性规定不是确定其是否尽到管理职责的决定性标准，但是，可以作为重要的参考性标准。一般来说，凡是违反了有关法律、法规、规章所确立的义务，就应当认为未尽到管理职责。例如，学校按照有关规定应当设置门卫，而没有设置，就没有尽到管理职责。其次，在不能按照有关管理性规定确定管理职责时，应当借鉴合理人标准、善良管理人标准等，在法律法规没有相关规定的情况下，确定其合理的保护义务。通常，关于教育机构是否尽到管理职责，应当由受害的学生一方负担举证责任。

七、教育机构的侵权责任承担

依据《侵权责任法》第40条的规定，因第三人的行为造成无行为能力人或限制行为能力人人身损害，首先应当由行为人承担责任。受害人应当向直接侵害人提出请求，要求其承担责任。但是，如果教育机构没有尽到其管理职责，也要承担相应的补充责任。教育机构的义务类似于安全保障义务。尽管学校负有积极的保护义务，但是，其对于外来的侵害难以完全防范，在出现损害之后，首先要由直接的行为人负责。在这一点上，其与安全保障义务适用共同的原则。

所谓相应的补充责任，是指如果无法查明侵权人或者侵权人没有足够的赔偿能力的，应当根据补充责任人的过错程度和原因力大小承担的侵权责任。这就是说，首先，应当由第三人承担责任，如果侵权人不能承担责任或者不能全部承担责任，教育机构应当承担相应的补充责任。例如，某歹徒酒后寻衅滋事，闯入学校，学校没有设置保安，结果该歹徒在校园内当众殴打一名学生，导致该学生受伤。在本案中，确定相应的补充责任，首先要确定补充责任的范围，如果行为人承担了一部分责任，剩下的一部分责任都属于补充责任的范围；如果其完全无力承担责任，则所有的责任都属于补充责任的范围。其次，要确定学校的相应的责任的比例。如果学校因没有设置保安而没有尽到管理职责，根据其过错程度，应当承担一定比例（如 10%）的责任，那么其相应的责任就应当根据该比例来确定。最后，相应的补充责任是在补充责任的范围内，按照“相应”的比例来计算，也就是补充责任乘以相应的责任比例，最终确定相应补充责任的范围。

作者名录

1.王利明，男，中国人民大学副校长，教授，博士生导师，中国法学会副会长，中国法学会民法学研究会会长，100872/北京市海淀区中关村大街59号。

2.胡弘弘，女，中南财经政法大学教授，430074/湖北省武汉市洪山区南湖南路一号中南财经政法大学法学院。

3.王丹丹，女，中南财经政法大学2009级法律硕士（法学），430074/湖北省武汉市洪山区南湖南路一号中南财经政法大学法学院。

4.刘瑛，女，中国政法大学民商经济法学院副教授，100088/北京市海淀区西土城路25号。

5.陈荣飞，男，西南政法大学法学院讲师，401120/重庆市渝北区回兴镇宝圣路。

6.肖敏，女，北京师范大学刑事法律科学研究院博士后研究人员，西南石油大学文法学院讲师，610500/四川省成都市新都区新都大道8号。

7.田士永，男，中国政法大学民商经济法学院民法研究所副教授，102249/北京市昌平区府学路27号。

8.胡静，男，汉族，中国政法大学民商经济法学院副教授，100088/北京市海淀区西土城路25号。

9.刘兆敏，女，中国政法大学社会学院讲师，100088/北京市海淀区西土城路25号。

10.杨飞，男，中国政法大学民商经济法学院讲师，102249/北京市昌平区府学路27号。

11.张丽英, 女，中国政法大学国际法学院教授，100088/北京市海淀区西土城路25号。