论行政权力检察监督制度的定位与发展

□吴国刚

（杭州市滨江区人民检察院，浙江 杭州 310053）

论行政权力检察监督制度的定位与发展

□吴国刚

（杭州市滨江区人民检察院，浙江 杭州 310053）

宪法将检察机关基本职能定位为“法律监督”，检察机关的法律监督职能扩展到行政领域，既是对实现行政法治这一时代诉求的回应，也是检察机关法律监督职能的题中应有之义。监督的方式必须从事后监督，转向事后监督与过程监督兼顾；依法律规则为主的监督，转向同时注重法律原则的监督。

行政权力；检察监督；监督制度

检察机关有权对行政行为和行政诉讼实行法律监督（后者是一定意义上的检察机关对行政行为进行的间接法律监督），司法机关通过行政诉讼对行政行为进行法律监督，这是我国宪法和行政诉讼法确立的基本原则。通过比较行政权力监督的上述两种制度我们发现，关于行政诉讼的理论与制度已发展得较为成熟，尤其自行政诉讼法颁布的二十几年里，随着一系列法律法规的颁布，行政诉讼领域已形成典型的问题意识与具有范式意义的解决进路；而行政权力检察监督制度仍处在探索阶段，因而在当今的法治背景下这已是一个亟待拓展的课题。

一、行政检察监督的定位

（一）行政权力运行的一般特点。在我国，80%以上的法律规范由行政机关来执行，行政权的运用既是执行国家法律规范的主要途径，也是实现国家职能的重要方式，更是实现依法治国方略的基本环节。所以，建设法治国家和法治社会的关键在于行政机关依法行政。行政权的主动性、广泛性、强制性等特点是政府行政管理的需要。如果行政权的行使状态是良好的，它将迅速在公众之中产生良好反应，反之，如果行政权的行使具有弊病，它也会迅速、深刻地在公众心目中产生不良影响。按照行政法上行政行为公定力、效力先定性理论，行政行为一经做出就视为合法有效、不容抗辩，为维护行政管理秩序，即使错误行政的情况下，行政相对人仍负有配合行政执法的义务，并辅之行政权行使之优益性特权，即政府在推行其意志时可以调动政府掌管的巨大的人力和物力资源，而且与立法权行使采用的会议制方式不同，其采用的行政首长负责制，给个人滥用行政职权留下了空间。因此，政府违法行政的危害必然比任何私权违法的危害更甚，毋庸置疑，行政权力的运行需要制约。

（二）行政权监督的现有架构。现行对行政权有法律约束力的监督机制主要由三方面组成：立法监督、行政复议监督和行政诉讼监督。立法监督是其他一切监督的前提，但从现实情况看，由于立法机关运作方式等方面的局限性，对抽象行政行为的监督力度明显不够。行政复议监督以具体行政行为为主要监督对象，兼顾一部分抽象行政行为的监督。由于这是一种行政内部监督机制，其作用也就相当有限。行政诉讼监督是针对具体行政行为的一种最有力度的监督，然而，由于行政诉讼受案范围较窄，有相当一部分具体行政行为被排除在监督范围之外；同时，由于诉讼必须通过原告提起才能启动，且行政诉讼的原告必须是与具体行政行为有“法律上利害关系”的公民、法人或其他组织，这就意味着一些不符合该原告资格条件，而利益实际上因为行政主体的违法作为或者不作为而受损或处于危险之中的主体，无法通过行政诉讼监督救济机制来维护自身利益，如一些主体不特定的公众的利益即公共利益，因行政主体行为受损失或受威胁时无人能启动行政诉讼监督救济机制；另外，当一些被赋予代表国家利益和维护公众利益的行政机关，放弃自己职责甚至与他人合谋损害国家利益之时，也缺乏有资格通过提起行政诉讼对其加以监督的主体。因此，建构新的监督机制以堵塞行政领域中存在的重大法治漏洞就成了一项刻不容缓的任务。

（三）行政检察监督的天然优势。将这一重要监督职责赋予以“法律监督”为本职的检察机关，当为首选。首先，检察机关有权主动实施法律监督，能够弥补审判监督被动性之不足，而且由于检察监督权不具备作出实体性决定的权能，不容易出现检察专权的危险；其次，检察监督是一种外部监督，一定程度上能够克服行政复议这一内部监督的局限性；再次，检察监督是一种经常性专门监督，能够弥补立法监督的不连续性和非专门性缺憾；最后，对行政权力实施检察监督，乃是检察机关“法律监督”职能的题中之义。

就我国检察机关而言，宪法第一百二十九条明确将其职能定位为“法律监督机关”。然而，从人民检察院组织法以及三大诉讼法的有关规定看，现行检察机关的法律监督基本上局限于对司法权的监督，而且除刑事司法监督外，对民事与行政司法的监督均为事后监督，即针对已经生效的判决与裁定的监督。而对行政的监督基本上局限于行政机关工作人员职务犯罪的监督，虽严厉，却属非常态监督，适用面很窄，并且这种监督并不是对行政权力行使本身的监督。

现有的制度条件下，享有不受司法裁判“特权”的违法抽象行政行为、违法损害社会公共利益但没有直接损害行政相对人的具体行政行为以及行政相对人不愿提起诉讼的大多数违法具体行政行为都被排除在诉讼程序之外，根本不受检察机关的监督，而少数进入诉讼程序的被诉具体行政行为中又有相当部分以原告撤诉方式结案，这部分撤诉行政案件事实上不受检察机关的监督。显然，只有被提起诉讼经过完整审理并作出终审判决后的极少数违法行政行为才能够进入检察监督的视线，即便在这样小得无法再小的范围内实施检察监督，现实中也面临着层层阻力。

可以说，现有制度下对行政违法实施检察监督是极为艰难的，因此，只有通过相应的制度完善和建构，才能真正落实检察机关的宪法职责。

二、行政检察监督的方式

检察机关应通过对具体行政行为的直接监督、间接监督的方式，纠正行政滥用职权、行政违法，维护法律的尊严，保护人民的权利和自由。

（一）督促行政机关履行法定职责。基于行政权在国家权力中应当是最有活力、最富有效率和能动性，行政管理具有最大的涵盖面，而且行政权具有很强的专业性、技术性，为了保持行政权的能动与自主，适应社会经济发展的现实需要，检察权应当对行政权予以必要的尊重，在监督行政权过程中，首先考虑的是督促模式，即督促有关行政机关正确履行职责，以防止行政权的异化。当检察机关发现行政机关违法行使权力，损害国家利益或社会公共利益，而且难以通过其他救济途径解决，包括行政体系内部也难以通过纠错机制予以矫正，此时检察机关首选的是督促违法的行政机关在合理的期限内履行自己的职责，而不是代行其职责。这种监督模式体现检察权的超然性，检察机关始终处于超脱的地位，主要针对行政不作为违法。当发现行政主体在现实行政管理中，由于疏于履行职守或怠于履行职责，致使国家利益或公共利益遭受损失，在其他救济手段不力的情况下，检察机关敦促有关行政主体在合理的期限内予以救济，并将其具体处理情况书面答复检察机关。如通过民事督促起诉保护国有资产，效果显著。检察机关认为该书面答复缺乏正当理由的话，则可以使用其他有效的监督手段，如果该类不作为行政违法涉嫌渎职犯罪，检察机关应当依法立案侦查，追究有关人员的刑事责任；如果需救济的国家利益、公共利益，必须通过诉讼途径才能解决，则应当依法提出民事公诉，原则上检察机关提起民事公诉应以民事督促起诉为前置条件。

（二）向行政机关提出纠正意见。这种监督方式主要针对行政作为违法，正在发生或已经出现的行政违法，严重损害国家利益和公共利益，难以通过其他途径予以解决，如果不及时予以纠正的话，会发生难以弥补的损失，检察机关按照宪法、法律赋予的职责，向有关行政主体发出检察监督建议书，要求其在规定的时限内予以纠正，并将纠正情况及时书面告知检察机关。

检察监督建议主要针对有违法行为的行政主体发出，指出其违法之所在，并建议其自行纠正或采取补救措施。检察监督建议乃是一种有法律效力的法律文书，无论收到建议的行政主体是否接受建议内容，均应在一定期限内给出答复。而且，对于行政机关已经接受的监督建议，如果行政主体事后又拒绝改正的，检察机关可以申请人民法院强制执行。如果行政主体接受建议内容，则其应告知检察机关是否已经改正或将在一定期限内改正;如果行政主体不接受建议内容，应该说明理由。之所以采用这样一种监督方式，不仅是为了给行政主体一个自我纠错机会，而且是为了使监督成本降至最低。

（三）监督违法（违宪）的行政规定、抽象命令。对行政规定、抽象命令的监督是检察机关按照人民代表大会授权对行政权实施的宪法监督，属人民代表大会为监督权，从而将行政活动统一到立法机关意志上来的一种监督方式，即督促行政机关恪守“依法行政”之宪法职责，在全国范围内统一正确地实施国家法律；同时必须明确，对行政规定、抽象命令的监督只是对行政违法或滥用职权提出异议，就其本质而言，它是一种程序意义上的监察、督促和抗告。基于我国检察权对行政权的宪法监督其效力具有宪法上的强制性，应当区别于一般的检察建议，它实际上是有法定效力的程序性的“异议”。而对这一强制效力的程序性“异议”，有关行政机关必须在程序上接受，不得拒绝、推脱，必须按照检察监督意见和要求对涉及行政事项的实质内容予以审议并作出有根据的答复，不得无故拖延审议或者其他行政不作为。行政机关收到对其行政规定的意见书后，应当在合理期限内对有关规章以下行政规定进行审查、分析论证，如果认为规章以下行政规定局部违法，应及时予以修正，并将修正情况书面反馈给检察机关；如果认为规章以下行政规定整体违法，应当作出废止该规章以下行政规定的决定并予以公告，同时书面告知检察机关；如果认为规章以下行政规定内容合法，检察意见理由不足，则应作出书面答复。

检察机关对严重违宪（违法）的行政规定、抽象命令也可以启动程序将违法的行政规定提交权力机关，由权力机关进行审议，并依法撤销或修正违宪（违法）的行政规定、抽象命令。由于我国目前缺乏专门的违宪审查机构和有可操作性的违宪审查程序，因此我国的违宪审查机制难以有效运作。我国对行政机关抽象命令、行政规定的监督基本上处于弱化状态，在行政诉讼中，人民法院原则上仅对具体行政行为进行合法性审查，不评判行政规范是否合法。即便具体行政行为因其依据（行政规法）违法而被撤销，原则上只涉及个案，作为非法的行政规定仍然具有普遍适用性，并在现实行政管理中得到反复适用，从而会不断衍生出大量的行政违法，侵害相对人的利益，破坏法制的统一，影响法律的权威性。基于检察监督的专门性、程序性，而且作为国家专门法律监督机关的宪法定位，完全有必要对行政规定、抽象命令实行具体的法律监督，启动提请国家权力机关审议程序，由国家权力机关专门负责审议，按照宪法赋予的权限进行合宪性、合法性审查，从而形成检察监督与权力机关违宪审查相衔接的格局，使得中国违宪审查由虚变实，由弱变强。

三、行政检察监督的新形式

在国家的权力体系中，行政和司法“以不同的方式遵守法律。在法律限定的范围内，司法所实现的是争议中的法律，行政实现的则是公共利益。”“行政的路标是国家至上原则。”一般认为，行政法是从公共利益出发，为实现一定的目的而对行政法律关系主体权利义务的统一规定。将“公共利益”作为行政法的一个基本原则是世界各国的共识，我国现行的诸多法律也确认了公共利益原则，法律法规中均有公共利益优先的原则。法律上既然承认公共利益的存在，在涉及重大社会公益的社会活动中，就需要有代表公共利益的主体，行政机关作为国家和社会事务的管理者通常作为公共利益代表。

行政主体作为政策和法律的执行者必须始终以实现公共利益为其终极目的，是抽象的公共利益的代表者、谈判者和实现者。但行政权力是一柄双刃剑，违法行政将破坏社会秩序、损害政府形象和法律权威。政府是保护公共利益最强有力的组织，但实际上，行政权的公共利益性很容易被违法滥用，蜕化为谋取不当利益的借口。在行政权行使影响到公共利益的时候，应当在法律上设定一个代表公共利益、发动公诉程序的诉讼主体。“在涉及重大社会公益的诉讼中，也应当有一个代表公共利益的诉讼主体。”

行政违法检察监督的目的在于维护、促进公共利益。行政违法检察监督的立足点在于对公共利益的维护而不在于行政权是否侵犯了相对人利益，在侵害公共利益和保护公共利益的两端对峙中，通过监督行政权的正当行使，检察机关以国家的名义追诉不论来自何方的侵害者，维护公共利益。代表并维护公共利益免遭国家公权力和公民私权利的侵害已成为世界各国检察机关的普遍准则。《关于检察官作用的准则的国际人权公约》明确规定，检察官具有代表社会公益等职责，主要包括：一检察官的职能应当与司法职能分开，即检审分离。二检察官具有监督调查合法性的职责。三检察官公平执法，尊重和保护人的尊严，维护人权。四不偏不倚地履行职能，避免任何形式的歧视。五是代表社会公益，按客观标准执法……。这些准则涵盖了检察机关履行职责的各个方面，对于构建我国行政违法检察监督制度具有系统、全面的指导意义。检察官作为社会公共利益的代言人，对违法行为履行监督、纠举、提起公诉等法律监督职责，不仅是它的权力，更是它的职责所在。

随着中国检察制度的现代化，行政检察制度改革进入一个前所未有的崭新时期。加强和完善检察机关的法律监督权，必须以实现法治统一为目标，以保障社会公共利益为落脚点，既不夸大检察权的作用，任意扩大检察监督的范围，也不否定检察权在监督行政中的独特价值。增强外部监督，完善诉讼规则，强化权力制约，是治理行政违法这一“顽症”的一剂良药，也是当前行政管理体制改革和司法改革的重要内容。行政法检察监督制度适应了行政执法实践，是维护法律统一实施、促进依法治国的有力保障。

四、行政检察监督的回归与重构

对于检察制度的发展而言，立足中国国情，根据行政法治发展需要，在现有检察制度的基础上加以适当拓展与转型的进路，也许更为稳妥与可行。结合前文的分析论证，具体而言就是实现一个“回归”与三个“转向”。

（一）一个回归。就是回归检察机关的“法律监督”本位。宪法已将检察机关基本职能定位为“法律监督”，在新形势下检察机关若要发挥更大更积极的作用，就应该在宪法规定的这一框架内开展工作，将检察机关的法律监督职能扩展到行政领域，既是对实现行政法治这一时代诉求的回应，也是检察机关法律监督职能的题中之义与可行选择。

（二）三个转向。

一是从侧重监督司法权转向监督司法权与监督行政权并立。检察机关的所谓法律监督就是通过公权力对公权力的监督，保障被监督公权力主体行为合法。司法机关与行政机关同为实施法律的公权机关，而且从违法的可能性与社会危害性来看，行政机关不亚于司法机关。因此，没有理由将对行政权的法律监督排除在检察监督范围外，最低限度也应是等量齐观。这就需要实现检察监督职能从单一监督司法向同时监督司法与监督行政转变。

二是从事后监督，转向事后监督与过程监督兼顾。法律将检察权对审判权的监督定位在事后监督，这恐怕是基于审判独立以及诉讼结构平衡性的考虑。而对行政权的监督，基本上不具备这样的理由，虽然应顾及行政权与检察监督权的界限以及行政效率，但是由于行政程序过程中行政主体近乎绝对的优势地位，以及基于行政行为即时生效特点、重大行政行为违法可能造成无以挽回后果，不仅需要事后的检察监督，而且对特定范围的重大行政行为需要检察机关在行政过程中的监督。

三是从依法律规则为主的监督，转向同时注重法律原则的监督。如果说对审判权的监督应依据法律规则进行，对行政权的监督仅依赖法律规则则是不够的。作为国家公权系列中回应社会发展需要的最积极能动的干预力量，行政权力相当程度上处在超前于行政立法的前沿地带——在社会转型时期的我国尤其如此，此时极易出现行政法治的真空地带，也就更需要相应的监督，而此时依据法律规则进行监督常常是无能为力的。这就需要我们借助作为法的重要组成部分的法律原则来进行。法律原则是法律精神的高度浓缩，是法律基本价值的体现，与法律规则相比具有高度抽象性与广泛适应性，是法律规则制定的指导性准则。因此，在法律规则缺位时，行政主体应遵守法律原则，至少不得与法律原则体现的基本价值发生明显、重大的冲突。这就意味着检察机关对于缺乏行政法律规范的新的行政领域实行法律监督不仅是必要的，而且是可能的。

［1］［法］勒内·达维德.当代主要法律体系［M］.漆竹生译.上海：上海译文出版社，1984.

［2］朱孝清.中国检察制度的几个问题［J］.中国法学，2007（2）.

［3］宋英辉，郭成伟.当代司法体制研究［M］.北京：中国政法大学出版社，2002.

［4］周理松.论检察监督的程序性与实效性［J］.人民检察，2001（6）.

［5］孙谦，刘立宪.检察理论研究综述（1989-1999）［M］.北京：中国检察出版社，2000.

［6］杨立新，张步洪.行政公诉制度初探［J］.行政法学研究，1999（4）.

D916.3

A

1674-3040（2011）03-0027-04

2011-04-22

吴国刚，杭州市滨江区人民检察院副检察长。

（责任编辑：常 洵）