《刑法修正案（八）》相关刑罚和从宽问题探讨

2011-08-15金华捷

浙江警察学院学报 2011年3期

关键词：修正案实务审判

□金华捷

（华东政法大学，上海 200042）

○法治论坛

《刑法修正案（八）》相关刑罚和从宽问题探讨

□金华捷

（华东政法大学，上海 200042）

《刑法修正案（八）》对于刑法总则的内容做出了改动，并且废除了十三个罪名的死刑，其积极意义被刑法学界所普遍认同。然而，在学界，有关附加刑及未成年人、怀孕妇女和老年人从宽条款的适用尚存争议，死缓的减刑以及是否应当废除贪污贿赂罪的死刑也是见仁见智。本文结合立法精神，就上述热点问题进行探讨。

刑法修正案八；死刑；特殊群体；从宽年龄节点；学理解释

主持人：钱江

一、前言

《刑法修正案（八）》（以下简称为“修正案八”）的颁布，为中国刑法的不断完善留下了浓墨重彩的一笔。修正案八废除了十三个经济性非暴力犯罪的死刑，这充分反映了我国刑罚观念的改变；此外，在不改变原有体系框架的前提下，结合实务中的不足，就刑法总则中的一些条款做出相应调整，不但表现出我国立法技术的不断成熟，也体现了人道主义精神。然而，对于已满七十五周岁的老年人不适用死刑的条款是否妥当，贪污贿赂犯罪是否应当废除死刑，死缓有重大立功表现减为二十五年有期徒刑的改动是否合适，以及关于老年人从轻，未成年人、怀孕妇女和老年人缓刑的从宽和附加刑执行的适用等问题，在学界仍存有争议。

二、已满七十五周岁的人不适用死刑条款的相关问题

（一）对已满七十五周岁的人是否应当取消死刑。修正案八规定，对于已满七十五周岁的人不适用死刑。该条款体现了一定的人道主义精神。可是学界也有人提出了相反意见，认为对七十五周年以上的老年人犯罪免除死刑，违背了适用刑法平等原则。

笔者认为，该观点值得商榷。有学者提出，适用刑法人人平等指的是司法上的平等，不包括立法上的平等。①刑法总则里规定的平等适用原则，并非指所有环节的平等，而是特指在刑法已经规定的基础上，在司法领域平等适用，不因为人与人的差异而在适用上有所不同。修正案八废除已满七十五周岁老年人的死刑，显然属于立法的范畴。

同时，我们也要认识到，人的认识能力和控制能力是随着年龄增长而从“不知”和“不能控制”走向“知”和“能够控制”的，但当一个人步入老年时，其认知能力和控制能力又会相应衰退。刑法规定的未成年人不适用死刑以及一些从宽的刑事政策，正是基于未成年人认识、控制能力有限这一点。笔者认为，该理由也应当适用于认识控制能力衰退的老年人。

此外，废除老年人死刑也符合我国的传统文化。对老年人从宽处理，体现了我国“悯老恤老”的传统习惯和道德要求。②在不少留存的典籍中，我们也能发现我国古代刑罚制度中对老年人从宽处罚的规定。比如，魏国《法经》：“年六十以上，小罪情减，大罪理减。”③在封建专制时代尚且能有这样的从宽规定，在如今倡导人道主义精神的大背景下，更不应当否认这种“恤老”之举。

（二）对于老年人不适用死刑是否应当有例外的规定。修正案八在废除已满七十五周岁老年人死刑的同时，还作出了例外规定，即以特别残忍手段致人死亡的除外。对这项规定，学界有不同的看法。有学者提出，从世界上对老年人犯罪不适用死刑的国家和地区的立法来看，对犯罪的老年人一概免死而无例外规定。④笔者以为，固然纯粹从人道主义的角度出发，不应当在废除老年人死刑时留有例外，然而，现实中确实会存在少数老年人规避相应年龄限制，实施手段极为残忍、社会危害性极大、影响极为恶劣的严重暴力犯罪行为。同时，也要注意到，修正案八之所以废除老年人死刑，就是考虑到老年人生理衰退，实施课以死刑的暴力犯罪可能性极小这一点。因此，否认例外规定的合理性，无疑给规避年龄限制而实施暴力犯罪留出了余地，这反而违背了原先的立法初衷。

（三）特别残忍手段致人死亡范围的探讨。修正案八中“以特别残忍手段致人死亡的”涵盖范围是个值得探讨的问题。在修正案起草时，有人就提出在废除老年人死刑的同时，应当将老年人犯故意杀人罪的情况排除在外。如今通过的修正案八中，该项例外规定表述为“以特别残忍手段致人死亡的”。那么，究竟是仅限于故意杀人还是包括一切以特别残忍手段致人死亡的犯罪呢？笔者认为，应当包括一切符合以特别残忍手段致人死亡的情况。

按照法条的字面理解，其并没有局限于故意杀人罪，而且手段残忍致人死亡也是不少侵犯人生权利犯罪的竞合部分。从立法精神来看，之所以设立例外规定，就是因为这种行为具有很强的主动攻击性，社会危害性极大；如果立法不做出限制，这一系列行为必将给人身和社会秩序带来极其严重的侵害。同时，我们必须注意到，在实务中，放火致人死亡和投毒致人死亡等的社会危害性不比故意杀人罪小。因此，仅仅规定故意杀人罪而将其他危害性极大的行为排除在外，无疑有违罪行相适应原则。

在以上结论的基础上，我们可以进一步分析，残忍手段致人死亡是包括一切罪过形式还是仅限定于直接故意。笔者认为，其范围应当仅限于直接故意。虽然“致人死亡”是常见的过失犯罪的表述方式，然而我们必须将“残忍手段”和“致人死亡”分开理解。因为残忍手段往往具有对象的指向性，而过失犯罪对危害结果是持否定态度的，往往是因为一时疏忽或者过于自信而造成危害结果，其对于危害结果是不具有指向性的。况且在刑法分则中，也不存在设置死刑的过失犯罪。同样，笔者也不认为，残忍手段致人死亡包括间接故意。因为“手段”和“目的”是紧密相连的，有手段必有目的，行为人须以相应手段去实现预设的目的，目的是直接故意特有的产物，其体现了对危害结果的追求态度。然而，间接故意对危害结果是抱以放任的态度，不存在目的，所以，间接故意不应当包括在内。

三、贪污贿赂犯罪是否应当废除死刑

修正案八一共废除了十三个罪名的死刑。这对于我国刑法的发展有着极大的历史意义，体现了我国刑罚观念的思想解放。有学者借此提出，应当同时废除贪污贿赂犯罪的死刑。但学界对此意见不一。储槐植教授在接受媒体采访时提出，中国三十年内不会废除贪污贿赂罪的死刑。⑤而牟新生委员认为，除了在政治上剥夺贪官的全部权力，让他再没有行使权力的任何可能，还要在经济上处罚，做到这两条就可以了。⑥

笔者以为，从理论和长远角度出发，应当废除贪污贿赂罪的死刑，然而结合当下实际，保留死刑还有一定的价值。

对照修正案八废除死刑的十三个罪名，我们可以发现，这十三个罪名有着两个共同特征：其一，这十三个罪名都是经济性非暴力犯罪，这些犯罪除了传授犯罪方法罪以外，其他犯罪涉及的都是经济方面，并不会对人身和公共安全造成直接危害。有学者提出，死刑只有分配于所侵害的权益的价值不低于生命的价值的犯罪。⑦此外，这些犯罪都是非暴力犯罪，并不会对群众的日常生活带来具有攻击性的冲击。其二，这十三个罪名的死刑在实务中运用极少。这说明，在实务中，触犯该罪的犯罪分子，极少有达到值得处以死性的危害程度。

对照贪污贿赂犯罪，我们发现，其虽然也属于经济性非暴力犯罪，侵害到公职人员的廉洁性和行政管理秩序，然而其社会危害性毕竟有限，不至于大范围有攻击性地危害到社会秩序。从这一点来看，废除死刑不存在理论上的障碍。

可是，需要注意的是，贪污贿赂罪的死刑在实务中并非悬而不用。费尔巴哈认为，人人皆有比较痛苦与快乐、追求愉快、趋避痛苦的本性，人们对犯罪所得的快乐与受法律惩罚之痛苦比较和权衡之后，就会在心理上自动抑制犯罪。⑧反过来说，只要犯罪所带来的益处超过刑罚的痛苦时，就会助长犯罪的心理。在实务中，贪污受贿者往往是手握要权的官员，如果废除死刑，就意味着即便经过了十几年的服刑，然其期满释放后，凭借前半生的积累，一样可以安稳生活。一旦有了这种贪污贿赂不被发现则大富大贵，即便受到追究也能安享晚年的想法，这对于国家是很危险的，毕竟过多的贪污贿赂犯罪不但会造成国家管理秩序的混乱，还会对国家经济造成影响。出于预防犯罪的考虑，尤其是时下贪污贿赂犯罪较为严重，在这种背景下取消死刑并不妥当。

有学者提出，死刑的威慑力有限，死刑的存在与否与犯罪率高低没有必然的联系。⑨然而，这是相对而言的，如果死刑对抑制犯罪没有任何作用，现代社会便不会有死刑的存在空间。尽管从预防的局部效果来看，只要将行为人开除公职，其便不再有腐败的可能。赵秉志教授也认为，从较长远的角度考虑，我国当然应当取消贪污罪、受贿罪的死刑。⑩笔者也赞同以上观点。然而，针对潜在的腐败分子而言，在当下监督体制正处在完善过程中的情况下，立即废除死刑，无疑会放纵贪污贿赂犯罪。

四、死缓减为有期的相关问题

根据修正案八，判处死缓的罪犯，缓期两年后，确有重大立功表现的，减为二十五年有期徒刑。与原刑法条文十五年至二十年的刑期相比，有所提升。对此，学界存在不同看法。部分学者认为，该条款解决了当下刑罚体系中“死刑过重，生刑过轻”的弊端。也有学者认为该条款没有对症下药，欠妥当。笔者以为，该条款在司法实务中，对于威慑罪犯、预防犯罪有着积极的意义，然而在理论上确有欠妥之处。学者提出的所谓“死刑过重，生刑过轻”，实际指的是死刑和生刑之间距离太大，缺乏坡度，因而主张在死缓减为有期时提高刑期。如果原刑法条文十五至二十年刑期与死刑的距离确实过大的话，那么做出这项修改的确是切中时弊。然而，需要注意的是，如果生刑和死刑缺乏坡度并非是由生刑过轻造成，而是由其他原因造成的话，那么该条款的调整就是没有对症下药。从当今其他国家的法定刑来看，我国的最高刑期有期徒刑二十年属于中等水平。需要注意的是，相关调查表明，监狱成本居高不下，早在2005年时，我国监狱一年关押一个犯人需8000多元。(11)到现在，随着物价的上涨，我国监狱一年关押一个犯人的平均成本保守估计已经上万。尽管刑期的轻重是一个罪行相适应的评价问题，但也不能否认其与改造成本的关联性。在监狱成本越来越高的情况下，如果还嫌刑期过短，显然是没有全面看待该问题。

更为关键的是，造成所谓生刑过轻的原因，并非法定刑过轻，而是由于减刑制度的不完善。实务中，一些监狱操作不当，使得原本具有奖励性质的减刑演变为“福利”减刑，(12)减刑过于容易，而且幅度较大，最终使实际执行的刑期过于短少。甚至有学者指出，罪犯刑罚越轻服刑时间相对越长，刑罚越重服刑时间越短。(13)尽管笔者尚不能理解作者的上述文字含义，然而可以肯定的是，在实务中，减刑过于容易且幅度较大是不争的事实。与其他国家相比，我国的减刑幅度确实过大。英国的减刑制度与我国类似，其对于四年以下的监禁，实际执行一半刑期以上，而高于四年的监禁，则必须实际执行超过三分之二。(14)所以，从理论角度分析，修正案八提高死缓减有期的相应刑期，是欠妥的。

当然，从实务角度讲，修正案八如此调整亦不失为一种解决方法。因为原来刑法虽然规定了死缓减为十五至二十年有期徒刑，然而，由于减为有期徒刑之后获得减刑过于容易，且幅度较大，才造成了实际执行刑期过短的局面。修正案八对死缓减为有期徒刑的实际执行作出必须超过二十年的限制，正是出于这种考虑。

五、特殊群体从宽的年龄节点问题

修正案八对特殊群体作出了一系列的从宽规定，但从宽的时间节点应该如何把握，法条没有明确规定。为此，在学界引发了一些争议。

（一）老年人。学界对于老年人死刑的时间节点，没有太大争议，因为修正案八废除老年人死刑的立法目的就是为了贯彻“恤老”的刑事政策。然而对于从宽、缓刑的时间节点，有学者提出不同的看法，认为应当将节点设在行为时。其理由是，年龄作为刑事责任的范畴，应当在行为时已经定型，不应当延后到审判时，而且过去刑法对于未成年人的从宽也强调在“犯罪的时候”为节点。笔者认为，废除老年人死刑、老年人犯罪从宽以及判处缓刑等情况，应当将时间节点设定在审判时。这样，更加能够在实务中做出对老年人有利的判决。

因为老年人的从宽和未成年人的从宽有着相当大的不同。刑法关于未成年人从宽的相关表述，在年龄界定上用的是“不满”，“不满”说明其指向是向下的；而对老年人的年龄界定，则用“已满”，“已满”说明其指向是往上的。对未成年人来讲，行为时不满十八周岁的，审判时可能达到十八周岁，也可能没有达到；而审判时不满十八周岁的，行为时必定不满十八周岁。因而，将时间节点设定在行为时，更能体现有利于未成年人的精神，符合该刑事政策的初衷。相反，对于老年人而言，行为时已满七十五周岁，则审判时必定七十五周岁以上；而审判时七十五周岁以上的，行为时未必达到七十五周岁。所以，将时间节点设定在审判时，更有利于老年人，体现“恤老”刑事政策的初衷。

另一方面，虽然过去刑法对于未成年人的从宽的确将节点设在行为时，但这并不是因为出于行为时责任定型的角度考虑，恰恰是出于有利于未成年人的刑事政策考虑。那么，修正案八缓刑条款中的“未成年人”到底是责任范畴还是刑事政策范畴呢？虽然缓刑涉及到责任问题，因为缓刑期间犯罪的，按数罪并罚原则处罚，然而缓刑毕竟是属于量刑和执行的范畴，是承办与宽大相结合的基本刑事政策在刑法运用中的具体化。(15)也就是说，该制度的设立本来就是体现刑事政策的，在此基础上，立法者再对其中特殊群体予以特殊照顾，无疑也是刑事政策的考虑。因此，这里的“未成年人”主要并不是责任的范畴。在实务中，将老年人从宽节点设定在审判时，固然会出现故意规避、延迟审判而带来实质公平得不到体现的弊端，然而，事物总是具有两面性的，一项制度存在一定弊端也在所难免，况且在当今倡导人道主义的时代背景下，贯彻现代刑法人道主义精神与针对这些弊端相比，前者无疑更有价值。

（二）未成年人和怀孕妇女。怀孕妇女在缓刑中的从宽一般不存在争议。基于对怀孕妇女权利的保护，应当将节点设定在审判时。另外，刑法关于在审判时怀孕的妇女不适用死刑的规定，应将审判时的节点作延伸解释，延伸到羁押时。这是基于防止在关押时被恶意堕胎的考虑。笔者认为，该精神也同样适用于修正案八中的缓刑规定。因为无论是对怀孕妇女死刑的废除，还是在符合缓刑条件下的缓刑判决，都是基于同样的人道主义精神。

然而，对于未成年人的时间节点设定有些复杂。基于有利于未成年人的角度考虑，应将未成年人的时间节点设在行为时。虽然采取这种标准，破坏了条文形式标准的一致性，会造成同一条文标准不一的弊端，但就有利于特殊群体的内在立法精神而言，这和将怀孕妇女、老年人应当判处缓刑的时间节点设置在审判时是相一致的。况且，在对条文的解释存在争议时，做出有利于被告人的解释，也是符合现代刑法精神的。

六、附加刑的适用

修正案八对于附加刑做出这样规定，种类相同的附加刑，合并执行；种类不同的附加刑，分别执行。该规定为数罪并罚时数个附加刑的执行确定了原则。然而，在实务的具体操作时，还需要分别讨论。

（一）对于数个同类附加刑。笔者认为，应当坚持原来实务中的操作方式。数个罚金刑，在犯罪行为人全部财产范围内，相加执行。数个剥夺政治权利，应当采取限制加重的方式。没收财产有两种情形：如果其中包括一个没收全部财产的，应当吸收执行；如果都是没收部分财产的，应当在全部财产范围内相加执行。对于外国人驱逐出境的，只能予以吸收执行。

（二）对于种类不同的附加刑。在一般情况下，种类不同的附加刑分别执行不存在问题，只有在没收财产和罚金刑同时科处时，需要分类讨论。当没收全部财产和罚金刑同时判处时，应当采取吸收原则，执行没收全部财产；如果没收部分财产和罚金刑同时判处时，则应当在全部财产范围内，分别执行。

七、结语

《刑法修正案（八）》的颁布，学界普遍认为，具有里程碑意义。其中，死刑的削减和总则条文的调整无疑是一大亮点，开创了以修正案形式修改总则内容的新形式。这不但减少了立法成本，也对刑法的稳定性起到了积极意义。另一方面，过去修正案的颁布，大多涉及社会秩序的内容，而在本次修正案中，立法者更多地把目光落在民生上，故也有学者借此提出了民生刑法的概念。(16)

注释：

①④参见赵秉志《论特殊群体从宽制度的完善》，《法学杂志》2010年第12期第5—9页。

②参见刘宪权《焦聚刑法修正案草案，“刑修”新规定体现“悯老恤老”精神》。［EB/OL］.http：//www.law-lib.com/fzdt/ newshtml/fzjd/20101207124725.htm.2011-03-05。

③参见周密《中国刑法史纲》，北京大学出版社，1998年版第173页。

⑤参见杜萌《中国三十年内不会取消贪污贿赂罪死刑》，载《法制日报》2010年9月3日第4版。

⑥参见孙廷然《死刑的立法控制研究》，《商丘师范学院学报》2010年第26卷第10期第89—91页。

⑦参见单华东、郑磊《论刑法条文死刑分配的系统化控制》。［EB/OL］.http：//www.yzfy.gov.cn/view.asp?id=143.2011-03-05。

⑧(15)参见刘宪权主编《刑法学》，上海人民出版社，2008年版第38页、第351页、第135页。

⑨参见孙廷然《死刑的立法控制研究》，《商丘师范学院学报》2010年第26卷第10期：89—91页。

⑩参见赵秉志《〈刑法修正案（八）〉热点问题研讨》，《刑法论丛》，法律出版社，2010年第4卷：第29页。

(11)参见佚名《关于监狱运作的成本》，［EB/OL］.http：//www. tianya.cn/publicforum/Content/law/1/26823.shtml.2010-03-05。

(12)(13)参见王林平，包法宝《关于减刑假释制度的实践与探索》，《中国司法》2010年第12期第42-44页。