涉烟案件公告送达的若干问题

王 玉

公告送达作为一种推定送达，指在受送达人下落不明或者用其他方式无法送达的情况下，人民法院通过公告将诉讼文书有关内容告知受送达人的一种特殊的送达方式。2010年工信部颁布的《烟草专卖行政处罚程序规定》明确规定:在受送达人下落不明或采取直接送达、留置送达、邮寄送达的方式无法送达的，烟草专卖行政主管部门可以公告送达。这一规定自实施以来，不仅有效保障了受送达人在法定期限内提出陈述申辩的权利，也保障了烟草专卖行政主管部门在其他送达方式无法送达的情况下能够依照法定程序及时正确结案。

近几年来，伴随着烟草零售终端市场监管的不断加强和卷烟打假破网规模的日益扩大，适用公告程序结案的涉烟案件也越来越多，以重庆市巴南区为例，2008年至2010年，该局公告案件分别为83件、96件、104件，公告案件分别占全年结案总数的16．1%、16．8%和18．8%。在实践中，涉烟公告案件数量较大，随意性强，容易对受送达人的权益造成侵害，给烟草专卖行政主管部门造成不良社会影响。

一、当前涉烟案件公告送达存在的问题

(一)任意扩大公告的适用条件，滥用公告

《烟草专卖行政处罚程序规定》第43条明确规定，只有在受送达人下落不明或采取直接送达、留置送达、邮寄送达的方式无法送达的情况下，烟草专卖行政主管部门方可适用公告送达。而在实践中如下两种情形都适用公告送达:

1)无主案件。执法人员在非经营场所，如路上、车站、物流中转站、农村场镇集市等地点查获烟草专卖品，当事人或承运人当场逃逸或采取逃避不予认领的方式，执法人员经调查，无法确定当事人的姓名、住址或经营场所，也无法与其取得联系。

2)有主案件。执法人员在经营场所或非经营场所查获，可以查明当事人的姓名、住址、经营场所或可与当事人取得联系，但当事人采取不予配合的方式，拒不接受调查处理。

上述第二种情形不符合公告送达的条件，却在实践中常以公告送达的形式结案，且在公告案件总数量中所占比例较大，造成了公告送达被滥用，不仅损害了受送达人的知情权，也增加了结案成本。

(二)公告文书种类不一，混乱无序

在日常涉烟案件实践中，有的烟草专卖行政主管部门仅公告通知当事人数日内前往查案单位接受处理，后续事先告知和决定书均不再二次公告，这一做法针对无主案件尚属合法，但对于有主案件适用公告程序结案的情形，仅公告一次的做法值得商榷;有的烟草专卖行政主管部门仅公告行政处罚事先告知书;有的则仅公告行政处罚或处理决定书，鲜有专卖执法机关会针对同一有主案件前后适用两次或两次以上的公告送达，这种针对有主案件仅公告送达一次的做法可能有缩短结案时间、节省结案成本方面的考虑，但却与《行政处罚法》和《烟草专卖行政处罚程序规定》中的保障当事人陈述申辩权益的基本立法原则相悖，而公告送达文书种类不一、各自为政的做法也加剧了公告送达案件的随意性、无序性。

(三)公告送达方式单一，易被忽略

烟草专卖行政主管部门在选择公告方式时，大多是三选其一二，大多数选择在报纸上刊登公告，在烟草专卖行政主管部门的公告栏张贴也较为常用，少有在受送达人原住所地张贴公告。在专卖执法机关公告栏张贴便于节约成本，但其受众面小，不易为受送达人所知晓，在送达实践中，烟草专卖行政主管部门往往一贴了事。有人认为登报的做法比较稳妥，但这些公告信息往往与报纸上数个广告夹杂分布，字体小，位置偏，按照常人的阅读习惯容易被忽略，加之受送达人文化水平、生活工作环境和个人习惯等原因，真正使受送达人实际了解公告内容的概率很低［1］，难以达到最大限度让受送达人知晓公告内容的预期效果。

(四)公告内容不规范，存在瑕疵

在送达实践中，公告内容也不统一，有的公告送达对象不明确，只写明当事人的姓名或名称，不利于受送达人身份的特定化;有的专卖执法机关从节约公告成本的角度出发，删减公告中的关键信息，导致公告要素不完整，未将能区别于其他同类案件的关键要素完全公布，不利于受送达人辨别判断;有的公告未将受送达人逾期不来可能导致的法律后果完全告知。上述公告内容上的不明确、语言上的不规范所造成的瑕疵不仅会影响公告自身的效力，也会对后续行政处罚或行政处理行为程序上的合法正当性产生或大或小的影响。

二、当前涉烟案件公告送达问题的成因探析

当前涉烟案件公告送达存在的诸多问题，究其原因，主要有两方面。

(一)涉烟案件当事人

在实践中，烟草专卖执法人员在经营场所或农贸市场、货运站等人流较大的公共场所查获当事人涉嫌涉烟违法，但当事人采取不予配合的方式，例如故意填写虚假姓名、提供虚假联系方式或地址;拒绝在现场勘验笔录上确认签名;拒绝接受甚至阻挠烟草专卖执法人员采取直接送达、留置送达或邮寄送达等方式送达相关书面通知或文书。

涉烟案件当事人采取不配合的态度，有的是因为查封扣押的涉案卷烟数量少，金额小，加之乘车不便，在计算车费、时间、人力等成本之后拒绝前来接受处理;有的则是涉嫌销售假冒伪劣卷烟，明知前来接受处理也会被专卖执法机关没收销毁，故而拒绝提供真实信息。总之，当事人之所以千方百计拒绝配合烟草专卖执法行为，其实质是其在接受涉烟行政处罚的种类、幅度与承担不来接受处理的不良后果之间博弈后，两害相权取其轻的必然结果。

(二)烟草专卖行政主管部门

1)审查流于形式。针对涉烟有主案件当事人拒绝配合的行为，烟草专卖部分执法人员常常为了减轻工作量，方便及时结案，不愿意遵照正常办案程序或采取出具调查处理通知书的方式处理此类案件，因此在判断案件是否需要公告送达时，条件过于宽松，审查流于形式，往往以当事人不配合为由，在采用一种送达方式无效后，不再尝试其他送达方式，直接把案件定为无主案件，抱着一贴了事尽早结案的态度，过于草率和频繁地采用公告送达方式。

2)规避虚假送达风险。部分烟草专卖行政主管部门认为，在采用直接送达或其他送达方式确有困难时，如按照某些地方性法规，采取出具两次书面调查处理通知书的方式送达当事人，部分专卖执法人员可能会利用“当事人拒绝签字或当事人不在场，可由执法人员直接注明情况，说明理由”的规定滥用送达权限，捏造当事人不在场或拒绝签字的情形，损害当事人权益。基于以上考虑，部分基层专卖执法机关为了有效防止执法人员虚假送达书面调查通知书，充分保障涉烟案件当事人陈述申辩权益，宁愿选择较为稳妥的公告送达方式，这也在一定程度上增加了公告案件的数量。

三、完善涉烟案件公告送达的几点构想

(一)严格涉烟公告送达的条件，慎用公告送达

当前涉烟无主案件适用公告送达的主要依据是《烟草专卖行政处罚程序规定》第58条的规定:“对于依法查获的烟草专卖品，自烟草专卖行政主管部门采取张贴通告、发布公告等措施之日起三十日内无法找到当事人的，经本烟草专卖行政主管部门负责人批准，可以采取变卖等处理措施，变卖款上缴国库。”而该款的前提是无法找到当事人，而不是当事人不到场。因此在非经营场所查获的无主案件，确实无法找到当事人的，可依据该款的规定适用公告送达，在实践中主要是承运人在运输途中被查获运输假烟，无法查到货主或者在偏远地区农村集市上查获的小金额无证经营卷烟的情形。

当事人拒不配合的有主案件应严格纳入正常办案程序。部分省市针对此类情况，以地方性立法的方式授权当地烟草专卖行政主管部门在出具两次调查处理通知书之后，即可依法处理办结该案，有效制止了扩大化使用公告送达的混乱做法。例如《重庆市烟草专卖管理条例》第27条即有此类规定。

西方有谚，程序是法治和恣意而治的分水岭。为了防止出现部分基层烟草专卖执法人员捏造虚假送达调查处理通知书的恶性行为，各地方还应严格规定公告送达和出具两调的适用范围，补充完善对调查处理通知书送达行为的程序性规定，例如在选择送达地点时，除了在经营场所地送达外，可酌情考虑在受送达人原住所地或工作地送达通知书;要求在案卷中记明送达通知书的原因、经过;启用网络短信送达平台;要求在案卷中附上送达短信记录以及送达时拍摄的照片、视频等，通过程序方面的监督，降低虚假送达的风险。即便当事人在规定的时间内不来接受调查询问，也无法影响对案件事实的认定，可视为其放弃了陈述申辩的权利，执法人员可以通过掌握的书证、物证、现场笔录、证人证言等证据材料查明违法事实，直接作出行政处罚决定书并送达当事人，如果当事人拒不执行行政处罚决定，执法机关可以申请人民法院强制执行［2］。

公告送达是一种推定送达，是不得已而为之的一种送达方式，只有在采用其他方式无法送达的情况下才能使用［3］。因此烟草专卖行政主管部门在日常涉烟案件查办过程中应当严格审查公告送达的条件，限制公告送达的范围，杜绝公告送达的滥用。

(二)明确涉烟公告文书的范围，统一送达次数

部分省市出台地方性法规，明确规定涉烟案件当事人自公告之日起满30日或60日，仍不接受调查处理的，烟草专卖行政主管部门可将涉案烟草专卖品予以没收。对于此类地方性法规明确规定了公告一次即可处理结案的地区，按照本地规定，公告通知无主当事人数日内前往查案单位接受处理即可，无须再做二次公告。

对于尚未出台此类规定的地区，涉烟无主案件的查办是否需要二次三次公告的问题归根结底是判断涉烟无主案件的查办行为属于行政处罚或是行政处理的问题。若将该行为判断为行政处罚行为，毫无疑问应该公告三次，理由在于我国《行政处罚法》第40条和第41条明确规定，行政处罚前未履行告知或拒绝听取当事人陈述申辩的，处罚决定不能成立;行政处罚决定书应当交付或按照民事诉讼法的规定送达当事人。若判定该行为属于行政处理行为，根据行政处理的定义，即行政主体针对具体事件行使行政职权，单方面作出的对外直接产生法律效果的行为，可以无须二次公告。

结合涉烟无主案件查办的情形，将其定性为行政处理行为更为恰当。理由有二:第一，无主案件没有明确的违法当事人［2］;第二，查办行为属于烟草专卖行政主管部门单方面行使职权的行为。

综合考量以上法理，为缩短办案期限，避免案件久拖不决，提高结案效率。公告送达一次即可，但应当打破现有各类文书皆登公告的局面，统一公告送达的文书种类，即公告调查处理通知。

(三)完善涉烟公告送达的载体，丰富公告形式

公告的目的在于最大限度地扩大社会公众特别是当事人知晓的范围，而不是方便办案人员及时了结案件［4］，因此从强化社会效果的目的出发，烟草专卖行政主管部门应当更加注重以张贴的方式发布公告。张贴的地点可根据案件实际情况自由选择。在实践中，要注重规范在专卖执法机关的公告栏张贴公告;特别注重和强调在受送达人原住所地、经常居住地甚至案件查获地张贴公告［5］，此外，还可以选择在人口流动量大的车站、码头张贴公告，在偏远农村地区，可充分利用场镇集市及邮政储蓄所人流量大的优势，选择在上述地点张贴公告。

现代社会，社会与市场的信息传递已越来越多地采用现代科技方式来完成。公告送达方式应当不仅限于登报和张贴，为了最大限度地维护受送达人的知情权，还可以在登报和张贴的同时，选择网络公告、广播电视公告等方式。事实上，《烟草专卖行政处罚程序规定》第43条第4款也明确认可了网络公告的方式。实践中，不少地方诸如湖北襄阳、浙江嘉兴、安徽铜陵、河南信阳等多地烟草专卖行政主管部门均已尝试网络公告的方式通知受送达人。

在不宜选择张贴方式发布公告时，可采用登报的公告方式，但要注意尽量避免在发行量小或专业性报纸上刊登公告，注重发挥党政类报纸发行量大的优势。总之，正确选择公告方式，丰富和完善公告载体，是增强公告送达效果，实现公告目的的主要途径。

(四)规范涉烟公告送达的内容，制定公告范本

为切实保障涉案当事人的知情权，应当严格规范公告送达的内容。为便于受送达人获取和判断信息，在说明案由时，应尽量将查获时间、地点、查案单位、涉案物品数量、品种、规格，以及查封扣押财物清单编号等关键信息表述清楚;在告知逾期不来可能导致的法律后果时，应使用无歧义的规范性法律语言表述，以避免受送达人误解。格式如:

关于办理涉烟违法案件的公告

×烟局〔2011〕×号

×年×月×日，本局在×地点查获违法卷烟3个品种835条，其中84mm娇子(软黄天子)600条、84mm黄鹤楼(硬论道)50条、84mm中华(软)185条。本局出具的《查封扣押财物清单》编号为:0000469(无主)。

请涉案当事人于公告之日起×日内到本局接受处理。逾期未前往接受处理的，本局将依据《烟草专卖行政处罚程序规定》第五十八条及有关法律的规定，对假烟作没收处理并公开销毁;对真烟作变价处理，变卖价款全部上缴国库。当事人对此处理不服的，可于处理之日起60日内向×市烟草专卖局申请复议，或在15日内直接向当地人民法院起诉。

特此公告

××区烟草专卖局

2011年×月×日

四、结束语

公告送达作为一种补救性质的送达方式，产生推定送达的效力，是其他送达方式的重要补充。在当前对涉烟案件公告送达的立法过于宽泛粗糙的情况下，为规范公告送达行为，维护受送达人知情权，各级烟草专卖行政主管部门应秉承“精于法，严于律，忠于行”的专卖管理理念，在尊重立法本意的前提下，慎用公告送达，统一公告次数，完善公告方式，规范公告内容，维护专卖执法新形象。

［1］王祥磊，金瑞芳．民事送达制度的问题分析与改革探讨［J］．安徽农业大学学报，2004(4):53．

［2］陈喜亮．如何处理烟草专卖品无主案件［EB/OL］．(2008 －03 －12)．http://www．tobaccochina．com/news/focus/view/20083/200831192646_292569．shtml．

［3］徐宏康，王洪平．防止利用公告送达实现恶意诉讼目的［N］．检察日报，2007－11－27(3)．

［4］罗书平．“公告送达”与司法为民［J］．法律适用，2005(4):71．

［5］江丰．应完善民诉法公告送达方式［N］．检察日报，2011－09－12(3)．

(责任编辑 魏艳君)