烟草专卖零售许可证后续监管的实证分析

刘志光，刘 希

(重庆市渝北区烟草专卖局(分公司)，重庆 401120)

烟草专卖零售许可证是指国家烟草专卖行政管理机关颁发的，准许企业、个人或其他组织从事有关烟草专卖品零售经营的证明文书［1］。具有证明力、确定力和约束力，对零售客户的权利和义务作出了规定，一经授予不能随意进行变更［2］。烟草专卖零售许可证作为这样一种特殊的法律文书，监督检查其使用情况就成为必要，也即烟草专卖零售许可证后续监管。

一、烟草专卖零售许可证后续监管的内容及意义

(一)烟草专卖零售许可证后续监管的内容

烟草专卖零售许可证后续监管是指烟草专卖零售许可证发证机关对辖区内取得烟草专卖零售许可证的公民、法人或者其他组织使用许可证进行生产经营活动所进行的监督检查。在《烟草专卖许可证管理办法》(以下简称《许可证管理办法》)第38条对监督检查的主要内容作出了规定，遵守烟草专卖法律、法规、规章的情况;名称或者字号、法定代表人(负责人)、经营地址、经营方式、经营范围、经营期限等重要事项，是否与烟草专卖许可证登记事项相符合;烟草专卖许可证变更、注销、延续等手续的执行和办理情况;国务院烟草专卖行政主管部门规定需要检查的其他事项。值得注意的是，其中登记事项相符与许可证停歇业手续的执行和办理情况，常常成为实践中许可证后续监管的疏漏之处。实践中，因非法转让许可证造成一店多证、证址不符、人证不符等现象屡见不鲜;因停业、歇业、注销等零售许可证手续办理不及时，出现“口袋户”、“虚拟户”的现象，究其原因，正是许可证后续监管不到位滋生的种种问题。因此，加强烟草专卖零售许可证后续监管具有重要的现实意义。

(二)烟草专卖零售许可证后续监管的功能意义

1)烟草专卖零售许可证是一项珍贵的资源，通过零售许可证后续监管可以对长期处于“休眠”状态的证照进行清理，释放被占用的空间，为有需求且符合条件的潜在零售客户增加资源供给，合理配置烟草专卖零售市场资源，保障消费者和零售客户合法利益。

2)加强零售许可证管理是加强市场管控，建设零售终端市场监管体系的重要手段。持证零售客户是否规范经营，直接影响着“假私非”卷烟的市场生存能力，影响着市场经营秩序。不法烟贩生产、倒卖“假私非”卷烟，构筑非法经营网络，最终还是要利用卷烟零售客户将非法卷烟销售给消费者。只有由零售许可证管理入手，开展细致的后续监管，才能落实烟草专卖法律法规，强化市场管理力度，促进市场规范，最终达到净化市场的目的［3］。

二、从两个案例分析许可证后续监管相关问题

许可证后续监管是烟草专卖制度的重要环节，希望通过两个牵涉到许可证后续监管相关事宜的实证案例分析，指明许可证后续监管的现实困境所在。

案例1，非法形式转让烟草专卖零售许可证

2007年底，张某办理了烟草专卖零售许可证，在某店面经营烟草生意，2008年7月，张某将店面以5万元的价格转让给李某，其中明确店面和烟草专卖零售许可证的转让费是2万元，装修和库存是3万元，转让后由李某经营。后张某继续在他处经营零售烟草，至2010年12月，经营额30余万元。其间，李某一直没有办理烟草专卖零售许可证手续［4］。

分析:在本案审理过程中，当地人民法院出现了两种意见的分歧，焦点在于张、李二人的行为是否已经构成无证经营。一种倾向性的观点是，张、李二人的行为都已构成了无证经营。首先，张、李二人买卖烟草专卖零售许可证的行为是自始无效的。根据合同法第25条的规定:违反法律、行政法规强制性规定的合同为无效合同。显然，按照《烟草许可证管理办法》的规定，烟草专卖零售许可证不得买卖、出租、出借或以其他非法形式进行转让。张、李二人达成的买卖合同已经违反了强行法的规定，故行为自始无效。其次，张某继续在他处经营烟草零售业务，按照《许可证管理办法》第32条的规定:烟草专卖零售许可证的持证人因地址发生改变的，应当重新申领烟草专卖许可证。换言之，也就是说一旦张某的实际经营地址发生改变，则原有烟草专卖零售许可证失去效力，张某应当按照新办证的条件重新申领新证。故张某在别处的经营行为应为无证经营。最后，由于张、李二人的买卖行为自始无效，李某并未持有烟草专卖零售许可证而经营烟草制品零售业务，其行为已显然构成了无证经营。综上所述，张某违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，其行为符合刑法第225条之规定，如符合《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条，则视为情节严重，构成了非法经营罪。

评述:在实践中由于零售客户缺乏必要的许可证管理常识、许可证后续监管的信息不充分等诸多因素，非法买卖、出租、出借烟草专卖零售许可证的现象较为普遍。根据《许可证管理办法》第45条第2款的规定:买卖、出租、出借或者以其他形式非法转让烟草专卖许可证的，发证机关可以责令持证人暂停烟草专卖业务，进行整顿，直至取消其从事烟草专卖业务的资格。这一条款可以被称为规制这类违法违规行为最行之有效的法律依据。然而在具体的案件中，却可能遇到“取证难”的阻碍。以本案为例，如果在查处张某、李某的过程中，张、李二人否认两人之间存在买卖合同关系，转而声称李某是张某雇来看店的员工，原地址的实际经营人仍为张某，而由于举证责任倒置，烟草专卖执法部门要证明二人属于买卖关系的难度无疑是巨大的。那么，在此种情况下，对李某的无证经营行为要进行查处，也就只存在理论上的可能性了。

案例2，取得烟草专卖零售许可证，未实际生产经营。

被告人胡某(男，33岁，黑龙江省人，个体工商户)于2008年12月取得烟草专卖零售许可证，于2008年12月至2009年9月1日期间，在某处经营的“金通商店”内，但未按照烟草专卖法条例的规定，向当地批发企业购进卷烟，而是从某知名批发市场购进烟草制品(系真品卷烟)进行销售。2009年9月1日，公安机关当场查获被告人胡某卷烟1 609条，经鉴定价值人民币219 800余元［5］。

分析:在本案中，法院倾向于认定胡某的行为构成非法经营罪，其理据主要是胡某明知国家烟草专卖法规定应在当地批发企业进货，主观上存在恶意，客观方面他又实施了违犯国家规定的行为，侵犯了正常市场卷烟经营秩序，故应以非法经营罪进行认定。最后，法院一审判处被告人胡某非法经营罪，有期徒刑10个月，并处罚金人民币1万元。对本案，笔者存在不同的看法。根据两高《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第5款规定:违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第225条的规定，以非法经营罪定罪处罚。该条款明确了构成非法经营罪的一个要件就是无烟草专卖零售许可证等证明。在本案中，胡某虽然未在当地批发企业进货，但其合法持有烟草专卖零售许可证，且销售的为真品卷烟，其行为并不构成非法经营罪，而应按照未在当地批发企业进货予以行政处罚。

评述:从本案的处理结果看，似乎达到了一个公平合理的结果。然而，如前所述，通过对相关条款的梳理，对胡某予以未在当地批发企业进货的行政处罚则更符合法律的规定。遵循这一逻辑，若仅仅是对胡某予以行政处罚，与其恶意的违法行为之间尚不能达到规范惩戒的效果。造成上述困境的一个重要原因即许可证后续监管的不到位。从本案得知，胡某取得烟草专卖零售许可证后在2008年12月至2009年9月1日期间，从未在当地批发企业购进卷烟。首先，按照《许可证管理办法》第52条的规定:取得烟草专卖许可证的公民、法人或其他组织在领取烟草专卖许可证后满6个月尚未开展生产经营活动的，视同歇业。烟草专卖行政主管部门应当收回其烟草专卖许可证。故胡某一直未在当地批发企业的进货的行为应符合领取烟草专卖许可证后满6个月尚未开展生产经营活动的情形，当地烟草专卖行政主管部门应注销其许可证并收回正副本。其次，胡某在长达9个月的时间内，一直处于未在当地批发企业进货的状态，若市场监管人员能够及时对其违法违规行为予以查处，善用《许可证管理办法》第45条第3款的规定，因违法经营烟草专卖品1年内被烟草专卖行政主管部门或者其他执法机关查处两次以上的，可以取消其从事烟草专卖业务的资格。如果市场监管人员能够及时运用上述条款，对胡某违反《许可证管理办法》的行为予以查处，使其失去经营卷烟零售业务的资格，将避免其更大程度的违法。即使胡某仍坚持违规经营，在不具有烟草专卖零售许可证的条件下，适用非法经营罪的相关条款，则于法有据，于情合理。综上所述，在停、歇业及取消从业资格等许可证后续监管等方面加强规制，善用条款，及时依法对各种违法违规行为进行查处，能够更有效地避免实务中可能出现的僵局。

三、加强许可证后续监管的有效策略

(一)建立零售客户分类信息档案，分类监管

建立零售客户分类信息档案有利于对零售许可证实施动态监管。将辖区零售客户按照片区路线进行划分，每一片区指定负责的专销人员进行日常信息维护。就零售客户基础信息建立动态电子档案，按照业态、实际经营情况、历史违法记录等因素将零售客户进行分类监管。出台《烟草专卖零售许可证延续审批管理办法》等制度性措施，充分运用法律赋权，在零售许可证延续审批方面，针对不同类型客户设置不同的许可证有效期限。由于《行政许可法》和《许可证管理办法》并未对烟草专卖零售许可证的最低有效期限作出规定，只对其作了最长不得超过5年的上限规定。意味着各级烟草专卖行政主管部门在行使烟草专卖零售许可到期延续审批的过程中，拥有了一定程度的自由裁量权。而对于有过多次违法记录、容易形成假私非烟零售终端的重点业态，设置较短的许可证有效期限，能够有效地起到震慑和监督检查的作用。

(二)促使零售户资金结算账户与持证人保持一致

随着网络B2C业务的兴起和普及，网上电子结算已经成为零售客户在当地批发企业进货的首选渠道。推进零售客户资金结算账户与持证人保持一致能够有效抑制买卖、出租、出借等非法转让许可证的行为。在互联网时代，网络银行的账户安全引人关注，而在买卖许可证等情形下，买受人若必须使用出让人的账户进行资金结算，难免会产生资金安全的担忧，继而能抑制市场非法买卖、租借许可证的热情。

(三)信息对接，加强同工商行政管理部门的协作

由于烟草专卖零售许可证是前置证照，在办理证照时，并不需要工商营业执照作为申请材料。故而，烟草专卖行政主管部门在实施行政许可以后，对零售客户的实际经营业务并不了解，往往存在信息滞后、信息不对称等问题，从而影响许可证后续监管的及时性和效率。以行政许可登记字号为例，由于前置登记，烟草零售许可证的字号有可能会与工商营业执照的字号不符，从而在对工商营业执照进行年审时，就会出现工商管理部门对该零售户经营烟草制品的资格不予认可，造成矛盾。因此，加强同工商行政管理部门的协作，搭建畅通的信息沟通平台，显得至关重要。通过开发信息系统软件，实现烟草专卖行政主管与当地工商行政主管部门的信息对接，对烟草专卖零售许可证、工商营业执照的相关事项一一录入，就注销烟草专卖零售许可证和吊销工商营业执照的动态情形设置预警机制，使相关双方能够即时跟进工作，是保障许可证后续监管畅通高效的有力措施。

(四)善用法律条款，加强市场监管力度

许可证后续监管涉及方方面面的内容，加强许可证后续监管，就是通过对许可证的监管最终实现市场监管的高效运行。《许可证管办法》对此作出了许多规定，如规制许可证违法违规行为的第45条，对停、歇业作出规定的50至52条。对许可证申请审批及当事人经营能力作出规定的第46至49条。只有对这些条款熟练掌握，精准区分，如怎样对“六个月未生产经营”进行认定?怎样理解“不执行烟草行政主管部门处罚决定”?才能及时查处违法违规使用许可证的行为，从真正意义上促使许可证后续监管落实到位。相应地，也必须加强市场监管的力度，及时查处各类违法违规经营卷烟的行为，关注营销信息变化，加强市场分析，应是许可证后续监管的题中应有之义。

［1］关政林.烟草行业管理与行政执法全书［M］.北京:中国物价出版社，1998:78.

［2］吕斌.试论行政许可在烟草专卖管理中的适用［J］.云南大学学报，2003(3):85.

［3］徐长江.从烟草专卖零售许可证管理入手开展内部监管工作［EB/OL］.(2008－02－28)http://www.tobaccochina.com/management/watch/enterprise/20082/200822745356_290655.shtml.

［4］魏复宏.转让烟草专卖零售许可证后又继续经营如何定性［N］.检察日报，2011－07－17(3).

［5］110法律咨询网.持有烟草零售许可证，但未从烟草专卖企业进货的行为构成非法经营罪［EB/OL］.(2011－08 －13).http://www.110.com/ziliao/article－232741.html.