对我国现行公司转投资立法的分析及创新思考

王敏金

摘 要：公司转投资作为公司资本制度的一个重要方面，一直是各国公司法立法所关注的一个重点问题。公司转投资行为固然能为公司带来许多益处，但是其所带来的弊端也是不容忽视的。本文主要对现行公司法对转投资有关投资对象、投资程序、公司违反规定转投资行为的效力方面进行了分析，对实践中转投资存在几个十分重要的弊端进行了分析，并进一步提出了改善转投资制度的几个建议。

关键词：转投资；立法分析；新思考

中图分类号：D91 文献标识码：A 文章编号：1009-0118（2011）-03-0068-01

所谓公司转投资，通说认为其是指公司在其存续期间将部分资产投入另一企业中并因此成为该企业出资人的行为。我国《公司法》对公司转投资的规定主要规定在15条和16条。

一、对现行公司转投资立法的分析

（一）对《公司法》第15条的分析

1、扩大了转投资对象的范围。由旧公司法中的有限责任公司和股份有限公司扩大到了企业法人。从15条的后半句可以看出，公司法禁止公司向合伙企业投资，但是却又加上了“除法律另有规定外”，这实质上又给公司向合伙企业投资留了一扇天窗。《合伙企业法》第2条规定：“本法所指的合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业”。从该条规定看，法律实际上承认包括公司在内的企业法人均可以向合伙企业进行投资，既可以成为其有限合伙人也可以成为其普通合伙人。

2、取消了对公司转投资额的比例限制。放弃了过去对公司转投资限额的硬性规定，改由公司章程加以规定，不但提升了公司章程的地位，赋予公司股东更大的自治空间，符合现代公司法理念中的公司自治原则。而且，对于公司转投资的数额虽然原公司法中有明确规定，但实际上无法控制。

（二）对《公司法》第16条的分析。第16条第一款主要规定的公司转投资的程序问题，这里的主要问题是，关于公司转投资的程序问题不是公司章程的必要记载事项，如果章程中没有规定转投资的决议程序时该如何解决？转投资作为公司投资的一种，所以新公司法中对公司投资问题的规定也应该适用于转投资。而关于公司投资的决定问题在股东会及董事会的职权行使的相关规定中，所以即使公司章程中没有对公司如何对转投资进行决议的问题做出规定，企业也不能自由掌握直接与公司之外的其他主体达成转投资协议。至于对于股东会和董事会，到底是哪个机构作出决议，公司章程有规定的按规定，没有规定的则按照各自职权，股东会会议主要对是否进行转投资、转投资的方向等重大问题做出决议，而董事会则主要负责如何制定具体的投资方案。

（三）公司违反规定转投资行为的效力问题

1、公司违反转投资对象限制进行的转投资。因为关于转投资的对象范围由法律直接规定，公司向法律规定之外的对象转投资违反法律的明确的禁止性规定，因而可以直接认定其行为无效。

2、公司没有依照正常程序发生的转投资。这种行为主要是指公司根本不履行法定的决议程序的转投资。新公司法第16条明确要求公司转投资要履行相应的法律程序，其作为新发而非公司内部章程明文要求的强制性规范，接受转投资的一方在与公司达成转投资协议前应该注意到这种前置程序的要求，即负有审查董事会或股东会决议的义务。所以这种情形下的转投资也应认定为无效。

二、现行法关于公司转投资存在的弊端

综上所述，我们可以看出新公司法在公司转投资方面相对于旧法放宽了限制，对于法人独立人格的实现，促进资本流通、实现资源的优化配置以及企业直间的优化组合等方面具有重大的意义。但是不可否认的是对于其本身存在的缺陷，主要有以下几个方面：a、导致资本虚增，破坏市场诚实信用；b、形成交叉持股，损害公司治理结构；c、形成关联企业，破坏市场经济秩序。虽然新公司法也构建了信息披露制度，财务会计制度，法人人格否认制度，公司高管的忠实义务和股东的权力救济制度，这些新增加的制度丰富了对公司转投资的规范体系，使得规制公司转投资的配套制度更加完善。

三、关于公司转投资弊端的创新思考

（一）在公司信息披露制度中设立专项转投资信息披露制度。关于公司信息披露制度我国公司法第6条第3款，但有关公司转投资的信息披露制度新公司法并无相关规定。笔者认为，我们可以参照我国台湾地区的立法模式，将转投资的程序、期限、投资额度、持有股份的计算方法、持股变动对债权人的报告义务以及违反信息披露义务的法律责任等在法律中明确规定。当然在披露的尺度上要把握得当，防止公司机密的泄露。只有这样才能有效减少因资本虚增而导致的各种负面影响。

（二）要对违法转投资有明确的责任追究规制。转投资的后果性规制可以包含许多内容，鉴于公司转投资的种种弊端基本上源于公司管理层的违法操作或恶意操作，对实施违法或恶意转投资的公司管理层加大责任追究成为转投资后果责任的一项重要内容，可以设定罚款、记过、撤职、开除等行政责任条款，情节严重，构成犯罪的，应该承担刑事责任。

（三）转投资条件下相应股权的权利限

笔者赞同王宝树教授主编的《中国公司法修改草案建议稿》中第252条的规定，本法所称的相互投资企业，是指彼此持有对方已发行有表决权之股份或者资本总额10％以上的企业。计算本条的股份或投资额，适用本法第250条第2款的规定。相互投资企业在被参股企业的股东大会或者股东会上所能行使的表决权，以其持有对方已发行有表决权之股份或者资本总额的10％为限，超过10％的部分不得行使表决权，但以盈余或公积金增资配股所得之股份，仍可行使表决权。

参考文献：

[1]赵旭东.公司法学[M].北京:高等教育出版社,2006:201.

[2]范健.商法学[M].北京:高等教育出版社,2000,(10).

[3]杨艳.对公司转投资行为的法律思考[J].中国知网优秀硕士论文,2010,(3).