地震引起的建设工程索赔问题研究

郭鸿儒,乔月宾

(中国水电顾问集团成都勘测设计研究院，四川 成都 610072)

1 前 言

2008年5月12日发生的汶川8.0级大地震，使灾区人民的生命和财产遭受了巨大的损失，在地震影响范围内的建设工程项目，也因此次强烈地震，遭受到了不同程度的经济损失和工期的延误。近年来，中国及世界其他地区地震频发，如何从合同角度合理有效地处理好因地震原因引起的各类损失补偿、工期延误等合同问题，进行必要的索赔和反索赔，成了一段时期内建设工程合同管理人员急需研究和解决的难题。

笔者以各类法律、法规和政府有关的规定为基础，依据建设工程各类合同文本有关规定，借鉴国际、国内通用惯例，开展了关于地震引起的建设工程索赔专题研究工作。

2 与地震相关的法律法规以及合同条款研究

2.1 合同法

根据《合同法》规定，地震属不可抗力，合同当事人双方对不可抗力均没有责任，相互间无经济赔偿或补偿的义务。因不可抗力原因致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。

本文重点研究在不解除合同的情况下，合同双方对因地震造成的各类索赔问题的处理原则。根据《合同法》规定，合同如果继续履行，由于地震和地震的影响，应免除承包人在履约期限内完成工程的责任，也就是说，承包人可以获得工期的延长。

2.2 FIDIC合同条件

FIDIC合同条件是国际通用的较为权威的合同条件，经过对FIDIC合同条件中关于地震相关的条款进行分析，可以得出如下结论：

各版本的FIDIC合同条件对地震的定义不尽相同，主要有“业主风险”和“不可抗力”两种定义。虽然各个不同版本的合同条件对地震等自然灾害的定义和归类不相同，但对于地震事件的责任和补偿的规定都是相同的，即：(1)工程(含运到现场的工程设备和材料)损失由发包人承担；(2)承包商能够获得工期的延长；(3)由于地震造成的承包商自身(包括其施工设备)的损失，无法获得费用的补偿。

2.3 国内相关合同示范文本的合同条件

为便于对比，笔者也对国内使用较多的部分合同示范文本进行了对比分析。

2.3.1 GF-1999-0201建设工程施工合同示范文本

该版本的合同示范文本第39.1款规定，地震属于不可抗力。

该范本对不可抗力事件导致的费用及延误的工期的处理原则如下：

(1)工程本身(含运到现场的工程设备和材料)的损害，由发包人承担；

(2)发包人、承包人人员伤亡由其所在单位负责，并承担相应费用；

(3)承包人机械设备损坏及停工损失，由承包人承担；

(4)停工期间，承包人应监理工程师要求留在施工现场必要的管理人员及保卫人员的费用由发包人承担；

(5)工程所需清理、修复费用，由发包人承担；

(6)延误的工期相应顺延。

由此可见，该合同示范文本对于不可抗力责任的划分和费用赔偿原则，与FIDIC合同条件的规定基本一致，双方承担各自的损失，相互不承担赔偿责任，承包人可以获得工期的延长。

2.3.2 GF-2000-0208水利水电工程施工合同和招标文件示范文本

根据该范本第47.1款定义，地震属于发包人风险。

该范本对不可抗力事件导致的费用及延误的工期的处理原则如下：

(1)工期：“由发包人责任引起的工期延误”，“承包人可要求发包人延长合同规定的工期”，即承包人可以获得工期的延长；

(2)费用：由发包人风险事件所导致的任何未保险的或从保险部门得到的赔偿费尚不能弥补的“工程损失和修复损坏所需的费用”、“承包人设备(包括其租用的施工设备)的损失或损坏费用”，由发包人承担。

与建设工程合同示范文本(GF-1999-0201)相比，区别在于：(1)对地震的定义不同，分别为“不可抗力”和“发包人风险”；(2)承包人的施工设备损失、停工损失赔偿原则不同。

2.3.3 中华人民共和国标准施工招标文件(2007年版)

该版本的合同条款规定，地震属于不可抗力。

2007版标准合同条款对于不可抗力的定义及其责任划分、损失承担等原则方面，与1999版建设工程施工合同示范文本接近，即：(1)发包人和承包人承担各自风险责任范围内的损失，互相不进行赔偿；(2)承包人可以获得工期的延长。

2.4 保险合同条款及理赔原则

2.4.1 建安工程一切险与第三者责任险

上述合同范本都规定，发包人或承包人应以发包人和承包人的共同名义投保建安工程一切险和第三者责任险。经过对国内部分知名度较高的财产保险公司的保险合同条款进行研究，上述两种保险对于地震损失的理赔基本原则如下：

2.4.1.1 建安工程一切险

(1)地震属于工程一切险保险范围，发生地震后投保人可以向保险公司进行索赔；

(2)工程一切险赔付范围为保险标的范围，一般情况下即为合同工程量清单所载明的内容；

(3)工程一切险仅赔付工程直接损失，如塌方清理、标的物修复重置等费用，对于因地震造成的停工、窝工或材料涨价导致成本增加等间接损失，均不予赔偿；

(4)对于风险事件发生以后，被保险人为减少损失采取施救措施而发生的费用，一般可给予赔付。

2.4.1.2 第三者责任险

仅赔付因发生与保险单所承保工程直接相关的意外事故引起工地内及邻近区域的第三者人身伤亡、疾病或财产损失，不包括工程所有人、承包人或其他关系方的人员及其家庭成员的伤亡以及上述人员的财产损失。

2.4.2 承包人的施工设备保险

施工设备属于承包人财产，上述合同条款都规定，承包人应以承包人的名义投保施工设备险。对于地震造成的承包人设备损失，除(GF-2000-0208)规定发包人可对保险免赔额及赔付不足部分予以赔偿外，其它各合同范本中都明确规定，施工设备损失属于承包人发现范围。因此，地震导致施工承包人设备损坏或者灭失时，承包人应首先向保险人提出理赔，以减轻自己的损失。

3 政府机构对于地震损失的有关规定

在“5.12地震”发生后，四川省水利厅、中电联电力工程造价与定额总站出台了针对震后恢复重建工程设计概算的若干文件；相关建设行政主管部门对于在建工程的地震损失补偿和合同索赔处理等问题，并未出台规定性文件。

因此，关于地震损失的补偿办法，目前尚无可以参照执行的政策文件。

4 对建设工程地震损失索赔问题处理的建议

对于建设工程地震损失的索赔处理，目前尚无明确的规定，笔者结合自身工作和上述法律、合同条款规定，就地震引起的工期延误和各类损失及其费用补偿问题，提出若干共性建议。但在具体建设工程项目的合同管理中处理类似问题时，还需结合合同中的具体规定进行。

4.1 责任划分

由上述法律法规和FIDIC合同条件、国内合同示范文本分析可知，各类合同对于地震损失的责任主要存在两种界定原则：(1)地震属于不可抗力；(2)地震属于业主风险。不同的责任界定，对应不同的责任划分和赔偿原则：(1)若将地震定义为不可抗力，则双方均无直接责任，承包人可获得工期延长，业主和承包人各自承担自身的损失，双方无互相赔偿的责任；(2)若将地震定义为发包人风险，则承包人除得到工期延长以外，原则上可以获得一定的费用补偿，但承包人可以得到的费用补偿范围因具体的合同条款不同而不同。

4.2 关于各类费用损失的处理

4.2.1 抢险费用

地震发生后承包人按照发包人、监理人指示为减少损失或者阻止事态扩大而采取施救措施所发生的抢险工作(包括对工程的照管与维护)的相关费用，发包人应予以支付。

其中，抢险费用除应按合同规定计算外，由于情况危机，部分项目的实际成本可能高于合同价格，监理人应组织合同双方本着实事求是、友好协商的精神，在承包人提供相关证明材料的前提下，据实支付。

对因抢险急需、当时承包人仓库内没有或者不足而临时购买的风水管、电线电缆，以及其他材料和小型机具设备等，若今后无法用于工程施工的，则在承包商提供有效票据等证明资料的前提下，经监理和发包人逐一签证审核后，应按实际发生费用支付。

4.2.2 工程损失和修复费用

工程本身的损坏或者损失(包括永久工程和临时工程)、在发包人责任范围内的第三方人员伤亡和财产损失，以及运至施工场地用于施工的材料和待安装的工程设备的损坏，应由发包人承担。

工程材料(包括原材料、拌制后废弃的混凝土、加工好但尚未安装的钢筋等半成品，不含模板等周转性材料)在地震中被掩埋、报废或者损失的，规格数量由承包人、监理人、发包人三方共同根据相关证据资料共同签认，承包人自购材料按实际采购价格(需承包人提供对应的有效票据)支付，发包人供应的材料(甲供材料)应按实际损失量予以核销。

发包人、设计人或者监理人要求承包人对工程进行修复的，费用由发包人承担。在地震影响期进行修复施工的，如属于抢险施救性质，则按第4.2.1条所述原则计价和支付；在复工后正常情况下进行施工的，则应按原合同计量方式支付。

4.2.3 承包人的施工设备和周转性材料损失

施工设备和周转性材料的损失属于承包人风险，承包人应该为其投保设备险。结合部分工程案例的实际情况，对施工设备和周转性材料损失费用补偿原则建议如下：

(1)小型设备。承包人自行承担其损失或损坏的修复费用。

(2)周转性材料。承包人自行承担其损失或损坏的修复费用。

(3)对工程影响较大的主要大型设备，如大型挖装设备、各类吊车和起重设备、钢模台车、混凝土拌合楼等，如承包人按合同为其投保，则首先应向保险公司索赔，如承包人未予投保，则属于承包人违约，应由承包人自行承担相应损失。

但是，通过对各类合同范本的分析可知，对于发包人是否承担承包人设备保险合同的免赔额或赔付不足部分的费用，各版本合同条件规定并不相同，则应视工程项目的具体合同规定而定。通常，该费用承包人在投标报价中应予以考虑。

4.2.4 因地震引起的停工损失

(1)人员、设备窝工。因地震导致停工期间，承包人应发包人和监理人要求留守工地照管工程的人员、设备，应予以窝工费用补偿。

(2)人员二次进退场费。若地震后按发包人或者监理工程师要求退场的人员，地震后重新进场的，发包人应给予承包人一次性进退场交通费用和其他相应的直接费用。

4.2.5 人员伤亡责任及相关费用

由于地震原因造成的各类人员伤亡，由其所在单位自行处理善后工作并承担相应费用，发包人和承包人互不承担责任。

4.2.6 由于灾后重建导致人工、材料涨价

由于地震可能引起道路交通受阻，加上灾后重建工程对劳动力、建材的大量需求，导致地震后一段时期内人工、材料价格大幅度上涨而引起承包人的成本增加。

但由于上述损失属于在合同继续履行时发生的间接损失，不适用于上述地震直接损失的处理原则。建设工程合同对于价格波动和价差调整一般都另有规定，各个建设工程项目的合同条件相差较大，建议由监理人组织合同双方按合同相关条款执行或协商解决。

4.3 关于工期延误的处理

不论地震被定义为业主风险还是不可抗力，所有合同条件都规定，承包人可以获得工期的延长。如果地震导致工程全面停工，则工期应按停工时间直接顺延；若地震仅造成部分施工项目停工，则应按照网络计划方法，分析停工项目是否在进度计划的关键线路上，来确定是否需要延长工期。

但需要注意的是，发包人、监理人和承包人都应及时做好停工的相关记录，并按合同规定做好相关签证工作，收集和准备好第一手资料，作为工期索赔的证据。

4.4 积极寻求保险理赔，转移风险，减少损失

保险作为一种有效的风险转移工具，可在很大程度上降低投保人(被保险人)在遭受意外风险或不可抗力时的损失，无论是发包人还是承包人，都应该按规定投保，并积极展开保险理赔工作，减少损失。

5 结束语

一旦发生地震，必将给建设工程造成巨大的损失，也给建设工程合同管理工作者带来了新的课题。鉴于目前我国各行业的各类建设工程合同范本对地震损失的处理方式和原则的规定还不统一、不明确，笔者通过对相关法律和合同条款粗浅的研究，结合部分建设工程项目地震损失索赔处理的工作实践，对地震直接损失、间接损失和工期等索赔问题提出了建议，仅供建设行业同仁在处理地震或其他不可抗力事件引起的类似索赔问题时借鉴和参考。

致谢：本文得以最终完成，首先要感谢夏晓云、黎勇刚、金家麟三位老师在论文构思方面的启发和指导；论文写作过程中，得到了中国水电顾问集团成都勘测设计院造价中心陈文海、李洁两位同志提供的帮助和支持，在此一并表示衷心的感谢！