水电站建设中的合同终止分析及处理程序

陈 云、张晓川

(二滩国际工程咨询有限责任公司，四川 成都 610072)

1 前 言

水电站建设为一系统工程，建设工期长，技术复杂，在施工过程中将会遇到一系列合同问题，其中合同终止是一项重大合同问题，产生原因复杂，处理时间长，程序复杂，涉及合同问题多，处理棘手。通常情况下合同终止有两种方式：一是承包人违约发包人享有合同解除权；二是发包人违约承包人享有合同解除权。

监理人在处理合同问题与合同终止问题时除应根据合同管理合同外，还应该符合：

(1)实际损失的原则。赔偿实际损失是索赔的通用原则，包括直接损失和间接损失。

(2)遵循合同原则：

——符合合同规定的计算基础和计算方法(如合同价格调整的方法和调整公式)；

——符合国家规定的会计核算原则；

——符合合同规定的赔偿条件和范围；

——以合同报价作为基础(如合同报价中的分部分项工程单价、人工费单价、机械台班费单价、各费率标准等)；

——符合工程惯例。

(3)有利原则，即充分利用对各自有利的合同条款，与合同对方进行谈判。

作为合同工程师，要做到能依据上述原则妥善处理合同问题，必须同时掌握专业技术知识和合同知识，还应有较强的工作责任心。本文将列举工程实例，并对导致合同终止原因进行分析；同时对合同终止后该如何处理，应遵循哪些程序，进行阐述。

2 合同终止条件

合同终止，一般分由业主终止和由承包人终止两类，终止对象不同，其终止条件也不同。在合同中一般都规定了终止条件，现综述如下：

2.1 由业主终止合同发生的条件(承包人违约发包人享有合同解除权)

(1)通知改正：如果承包人未能根据合同履行任何义务，监理人可通知承包人，要求在规定的合理时间内，纠正并补救上述未履约。在此情况下，监理人可向业主报告有关情况，并根据实际，判断承包人未履约情况的严重程度，以便采取进一步措施。

(2)如果承包人有下列行为，业主有权终止合同：

a.未能遵守“履约担保”的规定，或未能根据上述第(1)点“通知改正”的规定发出通知的要求。

b.放弃工程，或明确表现出不愿意继续按照合同履行其义务的意向。

c.无合理解释，未能按照“开工、延误、暂停”进行工程施工或在收到“拒收”或未能按照“修补工作”的规定发出通知后28天内遵守通知要求。

d.未经必要的许可，将整个工程分包出去，或将合同转让他人。

e.破产或无力偿债，停业清理，已有对其财产的接管令或管理令，与债权人达成和解，或为其债权人的利益在财产接管人、受托人或管理人的监督下营业，或采取了任何行动或发生任何事件(根据有关适用法律)具有与前述行动或事件相似的效果。

f.(直接或间接)向任何人付给或企图付给任何贿赂、礼品、赏金、回扣或其他贵重物品，以引诱或报偿他人：(i)采取或不采取有关合同的任何行动；或(ii)对与合同有关的任何人做出或不做有利或不利的表示，或任何承包人员、代理人或分包商(直接或间接)向任何人付给或企图付给(f)项所述的任何此类引诱物或报偿(对给予承包人员的合法奖励和奖赏除外)。

2.2 由承包人终止合同发生的条件(发包人违约承包人享有合同解除权)

(1)承包人暂停工作的权利：如果监理人未能按照合同规定的时间进行中期付款签证，或业主未能遵守按照合同规定的时间进行中期付款，承包人可在不少于21天通知业主，暂停工作(或放慢工作速度)，直到收到合理证据、付款为止。

(2)如果出现下列情况，承包人有权终止合同：

a.承包人根据上述第(1)点“承包人暂停工作的权利”的规定，在发出通知后42天内，仍未收到合理的证据。

b.监理人未能在收到报表和证明文件后56天内，发出有关付款证书。

c.在合同规定的付款时间到期后42天内，承包人仍未收到根据期中付款证书的应付款额。

d.业主实质上未能根据合同规定履行其义务。

e.因业主原因拖长的停工影响了整个工程。

f.业主破产或无力偿债，停业清理，已有对其财产的接管令或管理令，与债权人达成和解，或为其债权人的利益在财产接管人、受托人或管理人的监督下营业，或采取了任何行动或发生任何事件(根据有关适用法律)具有与前述行动或事件相似的效果。

3 合同终止原因分析

上述各自的条件一旦具备，业主或承包人均有权终止合同。而在国内水电工程建设中，业主主动终止合同概率远大于承包人终止合同的概率。是什么原因导致了具备了终止合同的条件呢？本文将重点针对合同项目在施工过程中，具有广泛代表性的原因和事例，进行合同终止原因分析。

3.1 低价中标导致合同终止

事例1：某小电站，主施工期在2006年至2007年，有一引水隧洞长1.47km，开挖断面尺寸为2.5m×2.7m，进口有一机耕道通往，出口无道路，基本上只能单向掘进。该项目于2007年因进度无法满足合同要求，由业主终止合同，承包人退场。主要项目合同标价及按定额预算单价对比见表1。

表1只是从单价方面进行了对比。由表可见，主要项目单价均低于定额单价，且承包人对现场的自然条件没有深入了解，对合同项目的施工难度不清楚，在投标过程中，未考虑材料过河及上山的特殊性(材料过河需转运，材料上山需人工搬运)，在实际施工过程中出现严重亏损，管理人员积极性较低等形成恶性循环，最终因施工进度无法满足合同要求，导致业主终止合同，承包人退场。

3.2 主材问题

一般合同对主材采购有严格规定，一种由业主负责采购并以不变价供给承包人；一种由承包人负责采购，并负担风险。后者因承担物价上涨因素，风险大，极易导致合同终止。

在FIDIC条款中，明确规定了各种主材和劳务上涨的补偿规定，但国内大多数合同对此条进行了删除或限制，特别是工期较短的小型水电工程或大中型水电工程的部分合同。这也是给了合同管理人一个启示。

3.3 投标技术失误

投标技术失误，在评标过程中又未被发现，导致合同终止也时有发生。

事例2：某集团公司对国外某工程，在投标时对钢筋套筒(注：以钢筋套筒取代钢筋接头焊结工艺)单价调查失误，实际钢筋套筒单价远大于投标单价，由于钢筋套筒数量庞大，进场后，设计和监理(均为外国公司)均拒绝变更，加上其它几项失误，导致该项目合同终止。

事例3：某大型水电站工程导流洞固结灌浆投标单价不到500元/t(该价仅相当于超细水泥每吨单价)，施工单位报价失误，虽未造成合同终止，但造成工程严重延误。若遇岩石破碎吸浆量巨大，而又得不到补偿，必将导致合同终止。

3.4 施工单位管理问题

施工单位管理问题，也是导致合同终止的一个重要因素。

事例4：某工程引水洞长约6.5km，施工支洞共3条，在2～3号支洞间施工难度最大，是控制发电的关键线路，隧洞从两头掘进，开挖断面尺寸为3.5m×3.2m。在上游面掘进速度以约60m/月掘进接近1km时,承包商进入恶性循环施工状况，按此速度开挖，计划发电时间将推迟12个月。后经过业主、监理、施工单位总部的协调，将现有施工队伍和管理队伍进行了全面更换，并且业主给予3个月过渡时间，即无论施工队伍完成多少米，每月支持约200万资金的优惠条件，使得施工开挖速度重新达到平均约120m/月，第一台机组按计划发电。

3.5 外部干扰

外部干扰主要指移民干扰。这一因素因其复杂性、社会性和对工程影响的持续性，是引起合同终止的重要原因。

4 合同终止处理程序

合同终止后，监理人首先应熟知处理程序，并在此基础上，搜集材料，及时处理合同终止后的相关合同问题。

4.1 业主终止合同后处理程序

(1)在出现上述业主终止合同条件时，监理人应在尽量短的时间内与业主协商，可提前14天向承包人发出通知，终止合同，并要求其离开现场。但在上述业主终止合同条件第(e)和(f)项情况下，监理人在与业主协商后，可发出通知立即终止合同。

业主做出终止合同的选择，不应损害其根据合同或其他规定所享有的其他任何权利。

(2)承包人应撤离现场，并将任何需要的货物、所有承包人文件，以及由(或为)他编制的其他设计文件交至下发给该承包人文件的直接单位。但承包人应立即尽最大努力遵从包括通知中关于(i)转让任何分包合同，及(ii)保护生命及财产、或工程的安全的任何合理指示。

(3)合同终止后，业主可以继续完成工程，或安排其他实体完成。

(4)合同管理部应发出通知，将在现场或其附近把承包人设备和临时工程还给承包人。承包人应自行承担风险和费用，迅速安排将他们运走。但如果此时承包人还有应付业主的款项没有付清，业主可以出售这些物品，以收回欠款，收益的任何余款应付给承包人。

(5)终止日期的估价。终止通知生效后，由监理人按合同要求商定或确定工程、货物和承包人文件的价值，以及承包人按照合同实施的工作应得到的任何其他款项。

(6)终止后的付款。终止通知生效后，监理人可以按下列程序进行：

a.按照“对承包人提出反索赔”程序处理；

b.在确定施工、完工和修补任何缺陷的费用、因延误竣工的损害赔偿费，以及由业主负担的全部其他费用前，暂不向承包人支付进一步款项；

c.根据终止日期的估价的规定，答应付给承包人的任何款项后，先从承包人处收回业主蒙受的任何损失和损害赔偿费，以及完成工程所需的任何额外费用。

(7)业主终止的权利。业主应有权在对他方便的任何时候，通过向承包人发出终止通知，终止合同。此项终止应在承包人收到该通知或业主退回履约担保两者中较晚的日期后第28天生效。

在此项终止后，承包人应按“由承包人终止合同”规定的“停止工作和承包人设备撤离”的规定执行，并应按以下规定获得付款：

a.已完成的、合同中有价格规定的任何工作的应付款额；

b.对于为工程订购的、已交付给承包人或承包人有权利接受交付的生产设备和材料费用，当业主支付上述费用后，此项生产设备和材料应成为业主的财产(业主承担风险)，承包人应将其交由业主处理；

c.在承包人原预期要完成工程的情况下，合理导致的任何其他费用或债务；

d.将临时工程和承包人设备撤离现场，并运回承包人本国工作地点的费用(或运往其他目的地，但费用不得超过)；

e.将终止日期时完全为工程雇佣的承包人员工遣返回国的费用。

(8)因承包人原因由业主终止合同终止通知生效后，由监理人按合同要求商定或确定工程、货物和承包人文件的价值，以及承包人按照合同实施的工作应得到的任何其他款项。

终止通知生效后，计算基础：

a.确定施工、完工和修补任何缺陷的费用,因延误竣工的损害赔偿费,以及由业主负担的全部其他费用；

b.为了完成工程所需的任何额外费用。

工程中断的费用索赔分项内容和计算基础见表2。

表2 工程中断费用索赔内容与计算基础

4.2 承包人终止合同后处理程序

(1)在出现上述承包人终止合同条件时，承包人可通知监理人，14天后终止合同，但在承包人终止合同条件第(e)和(f)项情况下，可发出通知立即终止合同。

承包人做出终止合同的选择，不应损害其根据合同或其他规定所享有的其他任何权利。

(2)承包人应停止所有进一步工作，但监理人为保护生命或财产或工程的安全可能指示的工作除外。

(3)移交承包人已得到付款的承包人文件、生产设备、材料和其他工作。

(4)从现场运走除为了安全需要以外的所有其他货物，并撤离现场。

(5)终止后的付款。终止通知生效后，合同管理部可以：

a.将履约担保退还承包人；

b.按照以下规定向承包人付款：

——已完成的、合同中有价格规定的任何工作的应付款额；

——为工程订购的、已交付给承包人或承包人有权利接受交付的生产设备和材料费用,当业主支付上述费用后，此项生产设备和材料应成为业主的财产(业主承担风险)，承包人应将其交由业主处理；

——在承包人原预期要完成工程的情况下，合理导致的任何其他费用或债务；

——将临时工程和承包人设备撤离现场，并运回承包人本国工作地点的费用(或运往其他目的地，但费用不得超过)；

——将终止日期时完全为工程雇佣的承包人员工遣返回国的费用；

——应付给承包人因此项终止而蒙受的任何利润损失或其他损失或损害款额。

(6)合同终止的费用索赔分项内容和计算基础(主要指因业主原因由承包人终止合同或由业主终止合同)见表3。

表3 合同终止费用索赔内容与计算基础

5 总 结

监理人在对诸如低价中标、主材有较大风险、施工单位管理偏弱、外部干扰较大等的项目管理过程中，应有预见性的管理思维和管理考虑；当工程在施工过程出现终止时，参建各方利益均将受到严重影响；因此，监理人作为业主委托的合同管理和内部协调者，在合同管理上应在两个方面加强工作力度：一方面，应在合同履行过程中，加强沟通，积极协调，努力防止施工合同在实施过程中出现终止；另一方面，应加强现场管理，留有记录(包括图纸、书面文件、监理日志等)，一旦合同终止，无论什么原因，应有据可查，作出的判断应在事实的基础上，符合合同原则，使各方利益均能得到保障，使合同问题在监理人的协调下即可得到圆满解决，不致合同争议走向仲裁或法律程序。