刑事政策视野中的犯罪构成模式改革

柳忠卫

一、犯罪构成模式的刑事政策考察:内涵解读与功能定位

(一)犯罪构成模式的理论界定

在中国刑法的语境中，犯罪构成指的是犯罪成立条件，这种犯罪成立条件一般由立法者在刑法分则中通过罪状来加以描述。由于立法者对不同的危害社会的行为的认识不同，因而会有不同的打击策略和方法，对其罪状有不同的描述，因而形成了不同的犯罪构成模式。犯罪构成模式实际上是立法者根据不同的危害行为而规定的犯罪成立类型。犯罪是侵害法益的行为，犯罪构成模式的划分根据应当是法益，法益侵害的有无、法益侵害的程度、法益侵害的范围和法益侵害的状态是划分犯罪构成模式的基本标准。根据这个标准，我们把犯罪构成模式分为即成式犯罪构成模式、纵深式犯罪构成模式、多维式犯罪构成模式和企行式犯罪构成模式。需要指出的是，由于刑法分则对犯罪构成的描述主要是对行为的描述，只有特定情况下才对主观方面进行规定，因而我们对犯罪构成模式的界定也以行为为主要根据，只有在特殊情况下才涉及到犯罪的主观方面。另外，由于现实生活的多变性和犯罪行为的复杂性，立法者规定的犯罪构成模式也是千变万化的，很难将它们全部概括，因而我们以法益为标准对犯罪构成模式的划分不可能包括刑法分则中所有的犯罪构成模式，而只是其中的主要部分。

1.即成式犯罪构成模式。即成式犯罪构成模式是指刑法规定只要实施行为犯罪即行成立的犯罪构成模式。这种犯罪构成模式的特点是，刑法对行为的程度没有要求，只要实施该种行为就符合犯罪成立的条件。刑法中的抽象危险犯和严格责任罪属于即成式的犯罪构成模式。

2.纵深式犯罪构成模式。纵深式犯罪构成模式是指刑法规定行为对法益的的侵害必须达到一定的程度才能构成犯罪的犯罪构成模式。这种犯罪构成模式的特点是，犯罪的成立不仅要求行为要对法益造成侵害，而且这种侵害必须达到法律规定的程度，否则犯罪不能成立。储槐植教授将纵深式犯罪构成称为弹性犯罪构成①储槐植:《刑事一体化》，北京:法律出版社，2004年，第249页。，也有学者称这种犯罪构成为模糊型犯罪构成，这种犯罪构成在中外刑事立法中都有不同程度地存在。如德国刑法典第248条a规定:“在第242条和第246条案件中盗窃和贪污轻微财产的，告诉才处理。但是刑事追诉机关因为特殊公共利益认为应当主动干预的除外。”在这类财产犯罪中，犯罪构成的标准是财产价值是否“轻微”，而财产价值大小实际上就反映了法益的重要性程度，我国有学者将德国刑法中此类财产犯罪的犯罪构成称为“边缘犯罪构成”②王世洲:《德国经济犯罪与经济刑法研究》，北京:北京大学出版社，1999年，第170页。。纵深式犯罪构成在刑事立法中主要表现为“情节犯”、“数额犯”和“道德犯”③道德犯是指刑法明文规定将违反特定的公共道德作为犯罪构成要件的犯罪。在现代社会，尽管法律正在不断介入公共道德的边缘领域，但各国在运用刑法手段干预违反道德行为的问题上，仍然持非常谨慎的态度。用刑法手段干预违反公共道德行为的典型范例是对“见危不救”行为进行刑罚处罚，这方面的主要立法例有德国、法国、挪威、瑞典等国家的刑事立法。如德国刑法典第323条c规定:“意外事故、公共危险或困境发生时需要急救，根据行为人当时的情况有急救的可能，尤其对自己无重大危险又不违背其他重要义务而不进行急救的，处1年以下自由刑或罚金。”“见危不救”行为能否入罪问题涉及到一个刑法理论的基本问题，即刑法和道德的关系问题。从目前西方国家刑事立法的现状来看，刑法不仅总是介入公共公共道德的核心领域，而且正在不断介入公共道德的边缘领域。道德犯的出现，是现代社会法律向公共道德的边缘领域渗透的结果，是国家出于严密刑事法网的需要而做出的刑事政策选择，随着刑法干预范围的不断扩大，这种立法趋势有不断扩张的倾向。。

3.多维式犯罪构成模式。多维式犯罪构成模式是指刑事立法对同一犯罪根据行为类型或者法益侵害情况设置近似的或者选择性的犯罪构成标准的犯罪构成模式。从世界各国的刑事立法实践来看，多维式犯罪构成模式主要有两种类型，一种是根据不同的行为类型设置不同的犯罪构成模式，这种类型的犯罪构成模式在大陆法系和英美法系国家的刑事立法中都较为常见。这方面比较典型的立法例是日本关于受贿罪的规定。日本刑法典第197条规定了七种类型的受贿罪，即单纯受贿罪、普通受贿罪、事前受贿罪、事后受贿罪、枉法受贿罪、斡旋受贿罪和介绍贿赂罪等。储槐植教授将这种对同一犯罪根据不同为类型而规定一系列近似的犯罪构成的刑事立法模式称为“罪刑系列”的立法方法。④储槐植:《刑事一体化》，第236页。另一种是根据法益侵害情况设置选择性犯罪成立标准的犯罪构成模式，这种类型的犯罪构成模式在我国的刑事立法中比较常见，而且比较多地运用于经济犯罪的刑事立法中。如刑法第179条的擅自发行股票、公司、企业债券罪，“数额巨大”、“后果严重”和“其他严重情节”都可以构成犯罪。我国也有学者将此类犯罪构成模式称为“多元罪刑模式”。⑤卢勤忠:《刑法修正案(六)与我国金融犯罪立法的思考》，《暨南学报(哲学社会科学版)》2007年第1期。

4.企行式犯罪构成模式。企行式犯罪构成模式是指为了防止重大法益遭受侵害，立法者将法益保护的界点提前，规定即使尚未直接侵害法益的行为也构成犯罪的犯罪构成模式。企行式犯罪构成模式在大陆法系和英美法系国家立法上的表现不同。在大陆法系国家，企行式犯罪构成模式的主要表现是将某些预备、未遂性质的行为规定为独立的犯罪构成类型。在日本，2001年增设的有关银行卡电磁记录的犯罪是这种犯罪模式的典型范例。这一立法不仅将非法制作银行卡电磁记录和使用储存有非法制作的电磁记录的银行卡的行为规定为犯罪，而且还将转让、借与、走私、非法持有该卡，获取、提供、保管有关银行卡的电磁记录信息以及为制作磁卡准备器械与材料的行为，通通规定为犯罪。⑥［日］伊东研佑:《现代社会中危险犯的新类型》，郑军男译，载何鹏、李洁主编:《21世纪第四次(总第十次)中日刑事法学术讨论会论文集——危险犯与危险概念》，长春:吉林大学出版社，2006年，第187-188页。《德国刑法典》也有将某些具有典型特征和高度危险性的犯罪预备作为独立的犯罪予以处罚的立法例。如伪造货币的预备行为(第149条)、销售用于妊娠中止的工具(第219条b)、准备侵略战争(第80条)等等。在英美法系国家，企行式犯罪构成模式主要表现为将共谋作为独立的犯罪类型进行处罚。在英美刑法中，犯罪共谋是刑法总则的一个概念，就是两个或者更多的人之间为了实施犯罪，或者非法行为，或者用犯罪手段来完成一个本身不是犯罪的行为而进行协议。⑦储槐植:《美国刑法》，北京:北京大学出版社，1996年，第149页。美国《模范刑法典》在其评论中指出，规定共谋为犯罪，作为法律干预，它针对共同犯罪的协议。法律惩罚“犯罪共谋”的目的在于把危险的有组织犯罪扼杀在萌芽状态，即惩罚共同犯罪的预备行为甚至是前预备行为。⑧储槐植:《美国刑法》，第148-149页。

(二)犯罪构成模式的刑事政策功能

1.犯罪构成模式影响犯罪圈的大小。犯罪圈的大小不仅取决于立法者犯罪化和非犯罪化的程度，而且取决于一国所采用的犯罪构成模式。犯罪构成模式对犯罪圈的作用主要表现在犯罪成立条件的宽严影响着犯罪圈的大小。如果犯罪成立条件较宽松，即表明犯罪构成的门槛较低，犯罪圈相应扩大;如果犯罪成立条件很严，即表明犯罪构成门槛较高，犯罪圈相应缩小。在犯罪构成模式与犯罪圈的关系问题上，中国与大多数西方国家采用了完全不同的模式。具体说，在西方国家，犯罪构成模式在大多数情况下具有扩张犯罪圈的作用，而在中国，犯罪构成模式在许多情况下具有限缩犯罪圈的作用。在刑事立法模式上，西方国家采用“立法定性、司法定量”的立法模式，在刑法中只有对犯罪行为性质的规定，而没有对行为的量的要求。美国1962年《模范刑法典》规定:盗窃数额超过500美元或者盗窃枪支或机动交通工具的构成三级重罪;盗窃数额50美元以下的构成微罪;其他情况属于轻罪。按法条字面解释，盗窃一美元也是犯罪。①储槐植:《我国刑法中犯罪概念的定量因素》，《法学研究》1988年第2期。其他如德国、意大利、西班牙等国的刑法基本也是如此，但这并不意味着其刑法中没有对行为的定量的规定，只是这种定量规定与行为是否构成犯罪无关，受影响的是刑罚处罚的等级。西方国家的这种“立法定量、司法定性”的刑事立法模式大大扩张了犯罪行为的范围，同时赋予了法官很大的自由裁量权，虽然在司法实践中法官不可能将盗窃一美元的行为认定为犯罪，但刑事立法上犯罪行为的泛化和司法上自由裁量权的扩张对于犯罪范围扩张的意义是不言而喻的。而中国刑法采用的是“立法定性又定量”的刑事立法模式，刑法不仅规定哪些行为是犯罪行为，而且对这些行为对法益侵害的程度也进行了规定，通过“数额较大”“情节严重”“情节恶劣”等纵深式犯罪构成，将对法益侵害轻微的行为排除在犯罪行为的范围之外，从而大大缩小了犯罪圈的范围。另外，西方国家刑法一般都根据行为所侵害的法益的性质或者对法益侵害的程度将犯罪分为重罪、轻罪和违警罪，而其中的违警罪都是一些对法益的侵害非常轻微的犯罪。②如1994年《法国刑法典》第R623-3条关于“刺激有危险的动物罪”:“可能对人具有危险的动物，其看管人眼见该动物在攻击或者追逐行人，反而刺激该动物，或者不对其加以制止，即使未造成任何损失的，处三级违警罪当处之罚金。”将法益侵害程度较低的行为规定为犯罪的最典型的立法例莫过于《新加坡刑法》。《新加坡刑法》第225条c规定:“任何人实施新加坡生效法律规定禁止实施的行为，或对新加坡生效法律应实施的行为不作为，若法律对此种作为或不作为未规定特别处罚的，则应判处200新元以下的罚金。”据此推论，凡是法律禁止的行为都可能成为犯罪行为，而新加坡法律严密的程度也是世所罕见。如为了维护公共场所卫生和保证地铁畅通，法律规定，禁止在新加坡生产和销售口香糖;为了保证交通安全，法律规定，坐在小汽车前排的乘客，行车时必须系好安全带，违反上述法律规定就可能被认定为犯罪并处以罚金。这样一来就大大扩张了犯罪圈的范围。而在中国，诸如此类的行为一般都是以行政违法论处，这也使得中国犯罪行为的范围小了许多。不过，西方国家行政违法行为犯罪化的趋势也在悄然改变，出现了行政违法行为非犯罪化的倾向。如德国1975年将不构成犯罪的“违警罪”从刑法典中剥离出来，规定于《违反秩序法》中，而《违反秩序法》是典型的行政法，由此大大缩小了犯罪行为的范围。

2.犯罪构成模式决定刑事法网的严密程度。储槐植教授指出，从严与厉关系的角度看，刑法有四种模式，即严而不厉、厉而不严、不严不厉、又厉又严，而严而不厉是最优选择。③储槐植:《严而不厉:为刑法修订设计政策思想》，《北京大学学报(哲学社会科学版)》1989年第6期。严而不厉的内涵是刑事法网严密，刑罚轻重适当。严密刑事法网主要通过设计科学的犯罪构成要件，减小犯罪分子逃脱法律惩处的可能性，从而体现刑罚的不可避免性，全面实现刑事政策的功能和目标。从犯罪构成模式的角度看，严密刑事法网的目标主要通过以下途径实现:(1)在刑法分则中设计兜底条款。从世界各国的刑事立法现状来看，刑法中兜底条款的设计主要有两种情况，一是设计兜底罪名。兜底罪名比较典型的立法例是中国刑法第114条规定的以危险方法危害公共安全罪。刑法第114条规定的放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪等犯罪都是以危险方法危害公共安全的犯罪，但由于实践中危害公共安全犯罪的形式、手段很多，刑法不可能一一列举，但如果不规定就会出现在实践中发生了类似的案件处罚无据的情况，因而刑法在对实践中常见、多发的犯罪方法做了列举性的规定之后，对以“其他危险方法”危害公共安全的行为做了概括性的规定，以严密刑事法网。④应当指出的是，在刑法中设计兜底罪名的优点是可以严密刑事法网，但由于刑法条文没有明文规定具体行为结构和方式，导致“其他危险方法”没有限定，这与罪刑法定的明确性要求还存在一定的距离，并且隐含着侵犯人权的危险。由于本罪严厉的法定刑，因而对“危险方法”应当进行限制解释，即只有与放火、决水、爆炸、投放危险物质行为性质相当的方法危害公共安全的才能以本罪论处。由于本罪犯罪构成要件设计的模糊性，导致刑法理论和司法实践对该罪的认定都存在很大的争论，近来发生的成都行为人醉驾撞人案的判决就是这种争论的典型例证。二是对同一罪名的行为方式进行概括性的规定，其立法方式一般是对行为方式进行列举性规定后，为了防止行为人逃避刑事法网，再对没有列举的行为做出概括性规定，这种犯罪构成模式在中外刑法中都比较常见。如日本刑法第254条的“侵占遗失物罪”，该罪的行为除了“遗失物”、“漂流物”之外，还包括“其他离开本人占有的他人之物”。我国刑法中有诸如此类的规定就更多了，如强奸罪中的“其他手段”、抢劫罪的“其他方法”、侮辱罪中的“其他方法”等等。(2)在刑法分则中对具体犯罪设置多维式犯罪构成模式。多维式犯罪构成模式具体包括两种方式，一种是对具体犯罪设计“罪刑系列”，另一种是对具体犯罪设置“多元罪刑模式”。“罪刑系列”的设置标准是行为类型或者方式，“多元罪刑模式”的设置根据是行为所侵害法益的多样性，两者的设置标准不同，但刑事政策目标是一致的，都是为了应对现代社会背景下犯罪行为的多样化和侵害法益的多元化，以严密刑事法网，防止犯罪人因罪刑单一而逃脱法律的惩罚。(3)在刑法分则中对某些犯罪设置纵深式犯罪构成。纵深式犯罪构成是以法益侵害的程度作为区分罪与非罪的标准，但刑法分则条文对法益侵害的程度并没有一个明确的规定，而是设定一个幅度，而这个幅度具有相对的模糊性。纵深式犯罪构成正是通过对具体犯罪客观要件规定的模糊性来应对犯罪行为的复杂多样性，形成法网恢恢疏而不漏的效果。

3.犯罪构成模式表明国家对不同行为的刑事政策态度。立法者对不同种类的行为规定不同的犯罪构成模式，表明国家对不同种类行为的态度和打击力度的不同。立法者设置犯罪构成模式的标准是法益的性质和行为对法益侵害的程度。一般来说，法益越重要、行为对法益的侵害越严重，犯罪构成的模式就越严厉，其保护社会的价值趋向就越明显。如我国刑法分则将危害国家安全罪列在刑法分则第一章，可以认为立法者认为国家安全是最重要的法益，因而将煽动分裂国家罪和煽动颠覆国家政权罪设置为举动犯，只要着手实施犯罪的实行行为犯罪即告成立。而危害公共安全罪被列在刑法分则第二章，可以认为立法者认为公共安全是仅次于国家安全的第二重要的法益，因而对危害公共安全罪设置了大量的危险犯，在法益没有受到实质侵害的情况下刑法提前介入，以更好地保护法益。需要指出的是，法益的性质和行为的社会危害性程度也是不断变化，因而立法者也会通过修改犯罪构成的模式来适应这种变化，以便更好地保护法益，我国刑法修正案对某些犯罪的修改体现了这一特点。①如我国刑法第141条的生产、销售假药罪，原来要求对人体健康造成严重危害才构成犯罪，其基本犯的犯罪构成模式是结果犯，2011年2月25日颁布的《中华人民共和国刑法修正案(八)》删除了“对人体健康造成严重危害”的规定，本罪基本犯的犯罪构成模式由结果犯变为行为犯。

二、中国犯罪构成模式的问题剖析:功能缺失与模式错位

(一)犯罪构成标准过高导致犯罪圈狭小

如前所述，一个国家犯罪圈的大小取决于两个因素，一是犯罪化的程度，一是犯罪构成模式的选择。在现代社会，通过将大量新型的侵害法益行为规定为犯罪是世界各国扩张犯罪圈的共同做法。与世界上大多数国家不同的是，中国现行刑事立法虽然也出现了明显的犯罪化的趋势，但由于对刑法分则中部分犯罪的犯罪构成模式设置不当，导致犯罪化的效果大打折扣，从而使得犯罪圈的范围表里不一。也就是说，犯罪化的结果是在形式上扩大了犯罪圈的范围，而具体的犯罪构成模式却发挥了限缩犯罪圈的功能，这种犯罪化的意图与具体犯罪构成模式的矛盾，使得立法者通过扩张犯罪圈来全面保护法益的愿望难以实现。中国刑事立法对具体犯罪的犯罪构成标准设置过高主要表现在以下几个方面:(1)在刑法中大量设置纵深式犯罪构成模式。从我国的立法情况看，刑事立法对于纵深式犯罪构成有滥用的倾向。据不完全统计，1997年刑法中规定的情节犯有93个罪名②李翔:《情节犯研究》，上海:上海交通大学出版社，2006年，第25页。，数额犯有41个罪名③唐世月:《数额犯研究》，北京:法律出版社，2005年，第62页。，两者相加采用纵深式犯罪构成的罪名占全部刑法罪名的近三分之一。虽然我国刑法中绝大多数情节犯都是轻罪，但数额犯中有许多重罪，如盗窃罪、贪污罪、受贿罪等等，因而在刑法中如此大规模地采用纵深式犯罪构成模式与刑事法治的目标是相悖离的。(2)在犯罪主观要件中加入“目的”要素。如1997年刑法典规定的吸收客户资金不入帐罪，该罪的成立要求行为人“以牟利为目的”。从刑事政策的角度看，设立该罪的目的是为了打击金融机构违法将客户资金存放于帐外，因为这种行为使客户的资金处于危险之中。虽然司法实践中吸收客户资金不入帐大多是为了牟利，但只要行为人将相当数量应当入帐的客户资金存放于帐外就对客户资金安全造成了危险，是否具有牟利目的不应当影响犯罪的成立。(3)在客观要件中规定特别的行为要件。如1997年刑法典第135条规定的重大劳动安全事故罪，该罪的成立要求“单位的劳动安全设施不符合国家规定，经有关部门和职工提出后，对事故隐患仍不采取措施”。在司法实践中，责任单位在有关部门和职工提出劳动安全设施问题后是否采取整改措施，基本上是一个无法查证的问题，刑事立法将此作为犯罪成立的前提条件，实际上是把发生重大劳动安全事故应负的法律责任转嫁给了安全生产监督部门和从事生产、作业单位的职工①熊选国主编:《刑事审判参考》(第51集)，北京:法律出版社，2006年，第62页。，这是非常不合理的。在犯罪构成中过多地设立纵深式犯罪构成或者设立特别的主观和客观要件，人为地提高了犯罪成立的标准，增加了控诉机关证明的难度，不利于对犯罪的打击和控制，也不利于充分发挥犯罪构成模式的刑事政策功能。

(二)法益保护滞后致使刑法的犯罪预防功能减弱

现代刑法是预防刑法，其规制的对象不仅是侵害法益的行为，更包括大量威胁法益的行为，对于那些威胁重大法益的行为，刑法不是等到出现危害结果后再介入，而是法益面临危险时就介入。从中国刑事立法的现状看，有些犯罪明显存在法益保护滞后的情形，主要表现在以下几个方面:(1)对于过失危险行为刑法没有及时介入。在现实生活中，存在着大量过失危险行为，这些行为对人们的生命和健康法益构成重大威胁，但由于这些行为离具体的法益侵害较远，并且其主观心态是过失，因而没有引起立法者的重视，导致法益保护滞后，影响了刑法的预防功能的发挥。(2)以其他犯罪构成模式代替即成式犯罪构成模式。不同的犯罪构成模式不但其刑事政策的功能不同，而且表明了其犯罪构成标准的高低。即成式犯罪构成模式主要针对那些威胁重大法益的犯罪，对这些犯罪而言，由于法益的重大性，因而刑法规定只要实施了相应的实行行为犯罪就成立，而不考虑这种行为对法益侵害的程度。对于应当采用即成式犯罪构成模式的犯罪而采用其他犯罪构成模式，就会提高犯罪构成的标准，使重大法益处于危险之中，不利于刑法的预防功能的实现。如我国刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪之第一节是生产、销售伪劣商品罪，这些商品都是事关人们的生命健康或者重大财产法益的，因而都应当采用即成式犯罪构成模式，即将其犯罪形态规定为危险犯或者行为犯。但本节的许多罪名都采用了纵深式犯罪构成模式，如第142条的生产、销售劣药罪、第146条的生产、销售不符合安全标准的产品罪、第147条的生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪、第148条的生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪，都有要求造成严重后果或者遭受较大损失，其犯罪形态是结果犯。其实，生产、销售伪劣商品本身就对人们的生命健康造成严重威胁，应当进行刑罚处罚。将这些犯罪规定为纵深式犯罪构成模式，在严重的法益侵害结果出现后再追究行为人的刑事责任，无疑使刑法的防线大大后移，并强化了行为人逃脱处罚的侥幸心理，弱化了法益保护的强度，使得刑法的预防功能无法充分发挥。②在英美法系国家，此类犯罪一般都被规定为严格责任犯罪，即只要实施了此类行为就构成犯罪，而不考察行为人的主观心态。英美刑法中的严格责任罪多数都是有关人民大众的健康和福利的问题，所以需要严格责任，表明社会的严格要求，控诉和判罪不要求证明被告人有犯罪心态。英美刑法中的严格责任罪是出于刑事政策的需要，我国刑法一贯秉持主客观相统一的原则，不承认严格责任罪，但出于充分发挥犯罪构成模式的刑事政策功能的考虑和实现刑法的预防目的需要，对这类行为采用即成式犯罪构成模式应当是合理的选择。值得欣慰的是，最新颁布的《刑法修正案(八)》已经将生产、销售假药罪的犯罪构成模式由结果犯改为行为犯。(3)在有组织犯罪犯罪构成模式问题上，刑法理论的诠释与刑事立法的规定矛盾，影响了对此类犯罪的打击力度。以刑法第294条规定的组织、领导、参加黑社会性质组织罪为例。中国刑法理论的通说认为，组织、领导、参加黑社会性质组织罪是举动犯，属于企行式的犯罪构成模式，而刑事立法其实将其规定为行为犯，属于纵深式犯罪构成模式，刑法理论的认识与刑事立法的规定出现了结构性矛盾。这就使刑法介入组织、领导、参加黑社会性质组织行为界点大大后移，致使许多黑社会性质组织在实施了大量严重犯罪后才受到打击，这样不但使法益遭受了严重侵害，而且增加了打击的难度，也难以取得理想的预防效果。(4)刑法典关于提前介入法益保护的规定虚置，使得大量应当作为犯罪处理的威胁法益的行为在事实上被非犯罪化。世界各国立法都规定了犯罪预备和犯罪未遂制度，虽然具体的立法模式各不相同，但其立法意旨都是为了在法益没有遭受实际侵害的情况下提前保护法益，因而凡是规定犯罪预备和犯罪未遂制度的国家，虽然对犯罪预备和犯罪未遂行为处罚的范围有很大的差异，但对于符合刑法规定的犯罪预备和犯罪未遂行为都有要予以相应的刑罚处罚。中国刑法在刑法总则中规定了犯罪预备和犯罪未遂制度，从逻辑上推论，对刑法典中所有犯罪的犯罪预备和犯罪未遂行为都要进行刑罚处罚。但实际的状况是，中国司法实践基本上不处罚犯罪预备行为，对于犯罪未遂也只处罚严重犯罪的未遂行为。这样一来，刑事立法关于犯罪预备和犯罪未遂的规定被虚置，原则上处罚预备犯与未遂犯罪的规定反而丧失了有效性①张明楷:《刑事立法的发展方向》，《中国法学》2006年第4期。，不仅浪费了宝贵的刑事立法资源，形成司法权“架空”立法权的怪象，而且违反了罪刑法定原则，影响了国民对法律的忠诚和信赖观念的形成。

(三)犯罪构成模式设置不当致使刑事法网“厉而不严”

“厉而不严”是储槐植先生对1979年刑法典所体现的刑事政策思想的评价，“严”指刑事法网严密，刑事责任严格，“厉”指刑罚苛厉，刑罚过重②储槐植:《“严而不厉”:为刑法修订设计政策思想》，《北京大学学报(哲学社会科学版)》1989年第6期。，因而“厉而不严”的核心含义就是刑罚苛厉，刑事法网不严密。如前所述，犯罪构成模式是立法者根据不同的危害法益行为的特质而规定的犯罪成立类型，犯罪构成模式对于刑事法网的严密程度具有决定性的影响。正因为如此，世界各国为了严密刑事法网、全面保护法益而对各种危害行为的犯罪构成模式进行了精心的设计，如运用弹性犯罪构成、堵截犯罪构成、罪刑系列等犯罪构成模式来严密刑事法网。但由于刑法典的滞后性和稳定性与犯罪的复杂性和多变性的矛盾，常常使立法者通过设立完美的犯罪构成模式来严密刑事法网的愿望难以实现。中国刑事立法也是如此。与1979年刑法典相比，1997年刑法典对具体犯罪的犯罪构成模式设计的科学性和合理性有了长足的进步，特别是采用刑法修正案模式修改刑法以来，立法者特别注意通过完善具体犯罪的犯罪构成模式来实现对法益的全面和周延的保护，因而刑事法网的严密程度大大增加了。但不容否认的是，由于立法技术的粗疏和立法的非专业化倾向，中国刑事立法在犯罪构成模式的设计上仍然存在许多问题，从而使刑事法网不严的问题仍然十分突出。具体来说，中国刑事立法在犯罪构成模式的设计上主要存在以下问题:(1)类型化程度低，对犯罪行为的概括不周延。刑法典容量的有限性和刑事立法资源的稀缺性要求刑法典应当具有简明性和概括性的特点，这就要求刑事立法在设计构成要件时尽量对犯罪行为进行类型化的描述，用概括、明晰的语言将所有行为与法益性质相同的犯罪包容在一个构成要件当中。我国刑法中的许多犯罪在对构成要件进行设计时没有进行类型化的描述，而只是根据行为方式的不同设计不同的构成要件，这就大大浪费了立法资源，降低了立法效率，也使得具体犯罪构成要件的类型性特征不能充分表现出来。如我国刑法第165条的非法经营同类营业罪、第166条的为亲友非法谋利罪、第169条之一的非法损害上市公司利益罪、第185条之一的背信运用受托财产罪和违规利用资金罪等，上述犯罪的共同特点是行为人与受害人之间有委托关系，但行为人为自己或者第三人谋取利益，辜负了委托人对自己的信任，实施了侵害委托人法益的行为，鉴于上述行为和法益性质的同质性，因而完全可以用一个背信罪来概括。③再如我国刑法第131条到139条规定的都是事故类犯罪，它们的共同特点是由于业务上的过失而导致他人的生命、健康或者重大财产法益的侵害，因而完全可以用业务过失罪来进行类型化的处理。(2)兜底性条款设计不足，致使对以新的行为方式实施的犯罪行为的处罚于法无据。如前所述，立法者在刑法中设计兜底性条款的目的是充分发挥构成要件的堵截功能，避免犯罪人利用立法漏洞逃脱刑事法网，因而在刑法中设计兜底性条款是立法者运用犯罪构成模式的刑事政策功能来严密刑事法网的重要手段之一。中国立法者正是因为充分认识到了兜底性条款严密刑事法网的刑事政策功能，因而在许多犯罪中设置了兜底性条款，如刑法第169条之一的非法损害上市公司利益罪、第182条的操纵证券、期货市场罪、第193条的贷款诈骗罪、第195条的信用证诈骗罪等等。与此同时，也存在应当设立兜底性条款但没有设立的情形，如刑法第126条的违规制造、销售枪支罪、第160条的欺诈发行股票、债券罪、第194条的票据诈骗罪、第196条的信用卡诈骗罪、第198条的保险诈骗罪，等等。④张明楷:《论刑事立法的发展方向》，《中国法学》2006年第4期。以刑法第198条的保险诈骗罪为例，刑法对保险诈骗罪的行为方式作了封闭式的列举规定，这样做的优点是刑法规范清晰、明确，有利于保证刑法的安定性。但问题是保险业是一种现代的新兴产业，其业务范围、运行模式等都处于不断发展变化当中，这必然引起保险诈骗行为在手段、方式的不断变化，而在刑法对本罪的犯罪手段做了封闭式的列举规定的情况下，对于以新的方式实施的保险诈骗行为就无法进行刑法规制，犯罪构成模式的刑事政策功能无法充分发挥，也使得刑法的预防功能大大减弱。(3)对于侵害多重法益的行为评价不足，导致罪刑不均衡。犯罪是侵害法益的行为，因而刑事立法在设计犯罪构成时，应当全面考虑行为对法益侵害的范围，尽可能对行为所必然侵害的每种法益都进行刑法评价，否则，仅对部分法益进行刑法评价，而对其他法益不予评价，则难免有罪刑不均衡之虞，中国司法实践对诉讼欺诈行为的处理就是这种立法不足的典型写照。①以司法实践中经常发生的诉讼欺诈行为为例。一般认为，诉讼欺诈是指行为人为非法占有他人的财产或者财产性利益，虚构事实或者隐瞒真相，伪造证据并向法院提起民事诉讼，诱使法院做出有利于自己的判决，从而获得财产或者财产性利益的行为。从目前刑法理论和现行刑法规定来看，对于诉讼欺诈行为按诈骗罪定罪量刑是合理的。但问题在于，与普通诈骗行为相比，诉讼欺诈行为除了侵害财产法益之外，还侵害了国家司法机关的正常管理秩序，因此，按照诈骗罪定罪量刑就意味着刑法对于行为人侵害国家司法机关正常管理秩序的行为没有评价。行为对法益侵害的严重性应当是立法机关设置刑罚的重要根据，对于危害程度不同的行为应当给予不同的刑法评价，将对法益侵害更为严重的诉讼欺诈行为按照普通诈骗罪定罪量刑，只是在刑事立法不完善的情况下的一种权宜之计，没有真正实现罪刑均衡的刑法基本原则。这种对行为侵害的法益评价不全面的状况也是导致刑事法网厉而不严的重要原因。

三、中国犯罪构成模式的改革趋向:目标设定与模式选择

刑事政策的目的在于预防、抑止和控制犯罪，刑法分则具体犯罪的犯罪构成模式是国家基本刑事政策的体现，因而犯罪构成模式的设计必须有利于预防、抑止和控制犯罪，这就要求立法者必须科学设计犯罪构成，合理设置罪刑标准，以严密刑事法网，充分发挥犯罪构成的刑事政策功能。从刑事政策的视野看，我国犯罪构成模式应当从以下几个方面进行改革:

(一)对侵害重大法益的犯罪设置即成式或者企行式犯罪构成模式

现代世界各国为了确保重大法益免受侵害，一般都采取刑法提前介入的方法来实现保护法益的目的。即成式犯罪构成模式与企行式犯罪构成模式在犯罪构成在结构上有着较大的差别，但他们的共同特点都是在法益没有遭受实际侵害的情况下提前介入对法益的保护，因而即成式犯罪构成模式与企行式犯罪构成模式成为世界各国保护重大法益的重要工具。鉴于中国现行刑法对重大法益保护不力的现状，刑事立法应当对侵害重大法益行为的犯罪构成模式做如下改革:

1.在刑法中设置过失危险犯。对于过失危险行为是否应当犯罪化是刑法理论长期争论的一个重大理论问题。否定论者认为，过失犯罪历来都是结果犯，是结果无价值;而危险犯通常存在于直接故意犯罪中，是行为无价值，在结果无价值的过失犯罪中规定行为无价值的危险形态缺乏科学根据。②陈兴良:《刑法适用总论》(上卷)，北京，法律出版社，1999年，第188页。同时，过失危险犯与信赖原则和允许的危险理论相冲突，会加重从事危险业务人员的刑事责任。③胡鹰:《过失犯罪导论》，北京:中国政法大学出版社，1995年，第198-199页。本文并不同意这种观点。首先，某类犯罪的犯罪形态的设置不仅是一个刑法理论问题，而且是一个刑事政策问题。现代刑法的首要功能是预防而不是报应，因而刑事政策要求刑法在重大法益面临危险时就介入，以避免实害结果的发生。同时，刑法理论应当随社会的变化而发展，某类犯罪的犯罪形态也不应当是一成不变的，当社会的发展要求刑法理论作出回应，刑法理论就应当适应社会发展的需要而变化，改革相应的犯罪形态理论，而不能适应社会发展的刑法理论必然会遭到淘汰。其次，过失犯罪的成立要求行为人违反注意义务，过失危险犯的成立也是如此。只要行为人在从事业务活动时小心谨慎，严格按照法律、法律和操作规程行事，即使发生重大危害结果也不会受到刑事追究，更不用说危险行为了。因此，追究过失危险行为的刑事责任不违背信赖原则和允许的危险理论。最后，将过失危险行为犯罪化已逐渐成为一种世界性的立法趋势。如德国新的《食品法》第8条规定:“任何人因过失而把可能会对人体健康产生危害的物质作为食品投放市场，将会被处以长达1年的徒刑”④［德］许遒曼:《传统过失刑事责任观念在现代社会中的弊病》，王秀梅译，《法学家》2001年第3期。，此外，巴西、日本、英国、意大利、瑞士、波兰、美国等国都有过失危险犯的规定。⑤如《巴西刑法典》第256条规定:“过失引起倒塌和崩溃，使他人生命、身体和财产遭受危险的，处6个月到1年监禁”;《日本刑法典》第129条“过失导致交通危险罪”规定:“因过失使火车、电车或者船舶的交通发生危险……，处三十万元以下的罚金。”参见蒋剑峰:《过失危险行为的犯罪化与刑法谦抑》，载梁根林、张立宇主编:《刑事一体化的本体展开》，北京:法律出版社，2003年，第111-112页。由此可见，现代世界各国为了应对风险社会带来的系统风险，都突破了传统刑法理论的桎梏，改变了过失犯罪属于结果犯的观念，将危害重大法益的过失危险行为犯罪化，使一般的刑法原则服从于预防犯罪的现实需要，这一趋势值得我们注意和借鉴。综上所述，本文认为，为了适应风险社会对现代刑法的要求，出于刑事政策预防犯罪的需要，应当在刑法中增设过失危险犯，以避免造成重大法益侵害事件的发生，因而建议在今后的刑事立法中对食品、药品的生产、销售、建筑施工、环境污染等行为设置过失危险犯。

2.对有组织犯罪采用企行式犯罪构成模式。目前世界各国对有组织犯罪的立法出现了以下几个方面的新动向:第一，刑法对法益的保护提前，将组建犯罪集团的行为作为犯罪的实行行为进行处罚。如德国刑法第129条的建立犯罪团体罪、第129条a的建立恐怖团体罪;意大利刑法第416条的为犯罪而结成集团罪等。①梁根林:《刑事政策:立场与范畴》，北京:法律出版社，2005年，第324页。第二，增加罪名，扩大犯罪圈。如英国于1989年制定了《防止恐怖主义法》和《防止恐怖行为(临时规则)法令》，将资助恐怖主义行为规定为犯罪。②冯殿美等:《全球化语境中的有组织犯罪》，北京:中国检察出版社，2004年，第223页。第三，修改相关有组织犯罪的定义，严密刑事法网。如2001年2月29日，英国又制定了新的反恐怖主义法，该法规定将严惩计算机犯罪，扩大了恐怖主义犯罪的定义，将严重损坏或中断电子系统并颠覆政府、胁迫社会的行为也列入恐怖主义的范围。③冯殿美等:《全球化语境中的有组织犯罪》，第224-225页。第四，对有组织犯罪实行特殊的追溯和归责原则。④如美国国会于1970年制定了《反犯罪组织侵蚀合法组织法》，该法规定对于有组织的敲诈勒索行为，应当同时适用监禁、罚金和没收财产三种刑罚，即可以选处或者并处25000美元以下罚金或20年以下监禁(如果犯罪人是组织，则可以判处高达50万美元的罚金，特殊情况下可判终身监禁，并且还应没收犯罪所得的不法利益以及犯罪组织本身的全部财产或利益。除了严厉的刑罚之外，该法还在以下两个方面突破了传统刑法制度与原则的限制:第一，规定了所谓的“犯罪行为模式”，如果被告在10年内实施了两种以上的法定的有组织敲诈勒索行为，只要该犯罪行为模式中的一个行为发生在该法生效后，就可以适用该法，从而在实质上突破了美国宪法所规定的禁止溯及既往的原则。第二，在刑事归责原则上采用所谓的“鬼影原则”，要求犯罪组织的成员对其他成员实施的有组织敲诈勒索行为一切当然后果承担共同的刑事责任，而不论其是否参与组织、实施或者予以帮助，从而在一定程度上突破了传统的个人责任原则。参见储槐植:《美国德国惩治经济犯罪和职务犯罪法律选编》，北京:北京大学出版社，1994年，第37-50页。由此可见，在国家安全、公共安全等重大法益面临严重威胁的情况下，国家将会突破传统的刑事法理论和理念的束缚，对刑事政策做出重大的调整。这种调整是以牺牲个人或者少数人的权利为代价，以保证国家和社会的安全。我国刑事立法历来对犯罪集团持严厉打击的态度，1997年刑法总则规定了犯罪集团的的概念及刑事责任，刑法分则规定了组织、领导、参加恐怖组织罪和组织、领导、参加黑社会性质组织罪，《刑法修正案(三)》又增加规定了资助恐怖活动罪并且加重了组织、领导、参加恐怖组织罪的刑事责任。总的说来，我国刑事立法关于有组织犯罪的规定是比较完备的，罪刑设置也较为合理，但从刑事政策的角度分析，我国刑事立法对有组织犯罪犯罪构成模式的设置是不合理的，有必要加以调整，将现行刑事立法规定的纵深式犯罪构成模式修改为企行式犯罪构成模式，使刑法提前介入对重大法益的保护，从源头上打击犯罪，将其扼杀在萌芽状态。因而，应当在刑法中专门规定组建犯罪集团罪，对于有确凿的证据证明行为人实施了组织犯罪集团的行为的，就以该罪论处。如果能确定其所组织的犯罪集团的性质，如恐怖组织或者黑社会性质的组织，则以相关的具体犯罪论处。

(二)对常见多发犯罪设置多维式犯罪构成模式

如前所述，多维式犯罪构成模式有两种类型，即罪刑系列和多元罪刑模式，两者的设置根据分别是行为的多样性和行为对法益侵害的多元性。多元罪刑模式是我国刑事立法较为常用的刑事立法模式，但我国学者对于这种立法模式的价值观点不同。有学者认为，单一罪刑模式严格刑法的介入范围，表明刑法处于一种收缩状态，有利于人权保障，但不利于社会秩序保护;多元罪刑模式则放宽刑法的介入范围，显示刑法呈现一种扩张状态，有利于社会秩序维护，但有可能侵犯公民的私权。⑤卢勤忠:《刑法修正案(六)与我国金融犯罪立法的思考》，《暨南学报(哲学社会科学版)》2007年第1期。另有学者认为，《刑法修正案(六)》对骗取贷款、票据承兑、金融票证罪等犯罪采用多元罪刑模式，较好体现了社会秩序与个人自由、社会保护与人权保障的统一，值得肯定。⑥张兆松:《论骗取金融机构信用罪的若干问题》，李洁、张军、贾宇:《和谐社会的刑法现实问题(下)》，北京:法律出版社，2007年，第1518页。我们认为，犯罪构成具有保障人权与保护社会的双重功能，正如德国学者布鲁斯(H.Bruns)所说:“构成要件具有针对犯罪人的恣意而保护社会针对社会的恣意而保护犯人的双重机能”⑦转引自张明楷:《刑法学》(第三版)，北京:法律出版社，2007年，第103页。。但个罪具体犯罪构成功能的侧重点各不相同，有的侧重于保障人权，有的侧重于保护社会。立法者对个罪设置多元罪刑模式，其意图明显是为了保护社会。随着时代的进步和社会的发展，犯罪行为的手段、方式和样态也呈多元化、复杂化的趋势，对法益侵害的范围也大大扩展了。在犯罪行为可能侵害多种重要法益的情况下，如果刑事立法对这种犯罪只采用单一罪刑模式，就可能使行为对其他法益的侵害得不到合理的评价，不仅不利于法益的保护，也不符合罪责刑相适应的原则。只有采用多元罪刑模式，将犯罪行为可能侵害的重要法益都置于刑法的保护之下，才能严密刑事法网，充分发挥刑法的保护社会的机能。综上所述，我们认为，我国刑事立法对某些可能侵害多种法益的犯罪设置多元罪模式的做法，有利于对法益的多元保护，符合罪责刑相适应的刑法基本原则，应予肯定。

(三)逐渐减少纵深式犯罪构成模式的数量

犯罪构成具有保障人权和保护社会的双重功能，这个特征在纵深式犯罪构成模式上体现得尤其突出。就本文所列的三种犯罪构成模式而言，即成式犯罪构成模式和多维式犯罪构成模式都具有强烈的保护社会的功能，或者说立法者在设置此类犯罪构成时更注重发挥其保护社会的价值。而纵深式犯罪构成模式既有利于保护社会，也有利于保障人权，可以说这种犯罪构成模式充分体现了刑事政策与刑法价值的平衡与统一。但纵深式犯罪构成模式也有不少缺陷:(1)纵深式犯罪构成的内容具有不确定性和模糊性，而罪刑法定原则要求构成要件要具有明确性，虽然现代罪刑法定原则所要求的明确性具有相对性，但纵深式犯罪构成内容的模糊性与不确定性与罪刑法定原则所要求的明确性之间尚有一定的距离。(2)纵深式犯罪构成虽然将行为对法益侵害的程度作为区分罪与非罪的标准，但由于这个标准非常模糊，因而司法实践中通常是由最高司法机关以司法解释的方式对此标准加以明确。这一方面与我国“立法定性又定量”的刑事立法模式相违背，另一方面也有司法权侵入立法权之嫌。(3)纵深式犯罪构成由于内容的不确定性和模糊性，使司法人员难以把握，增加了定罪的难度。(4)纵深式犯罪构成由于对被侵害法益的范围界定较宽，因而使得司法人员掌握了较大的自由裁量权，在司法人员自身素质不高和监督机制不完善的情况下，有可能产生司法的恣意，从而侵犯人权。因而，对于纵深式犯罪构成，不可不用，但不可多用。因此，在今后的刑事立法中，采用纵深式犯罪构成模式应当坚持以下原则:(1)在能采用其他犯罪构成模式的情况下尽量不用纵深式犯罪构成模式;(2)在一般情况下，只对三年以下有期徒刑的轻微犯罪采用纵深式犯罪构成模式; (3)在刑法修正案中逐渐对现存的纵深式犯罪构成进行改造，尽量增加构成要件的明确性。