民间规范与法律的全球对话

谢晖

多年前，笔者在《法律的全球化与全球化的法理》、《法治、大国意识与中国法学的路向》以及《我国社会变革与60年法理学的路向》①以上文章分别发表在《山东公安专科学校学报》2002年第3期、《学习与探索》2006年第4期和《法学论坛》2009年第5期。等文中，就我国法学的发展问题做出了自己的回顾、总结和预判。回过头来思考，上述论文都涉及到地方性、民间规范、大国的独特意识等等，但没有对法律和法理的全球对话中民间规范的可能作用予以专门论述。本文则接续上述论文的主要论点，就对话的法律全球化与民间规范的可能关联、大国法治和法理格局中的民间法以及社会变革和法理创新中民间法研究与规范法学的结盟等问题，展开初步的讨论。

一、对话、全球结构与民间法

由“普适性”和“地方性”关系所带来的，是“地方性”的普适性问题。所谓“地方性”的普适性，所强调的是“地方性”及其所必然蕴含的差异性、个别性本身是一个普在的现象。放逐了地方性、差异性、多元性，而强迫以某种理念中的“普适性”压制地方性，其结果只能导致“普适性的奴役”。一个人不能没有个性，甚至个性是人之所以具有主体性的关键所系，在制度上保障你不同于我，我不同于他的个性特征，是制度对主体性需要的迎合，制度因之也就迈向了人性的轨道。反之，制度就走向了非人道、甚至反人道。同理，一个国家如果没有个性，不存在“地方性”，甚或通过普适性来消弭一个国家的地方性，必然意味着国际世界的霸道和专横，绝大多数国家的主体性只能屈从于某些国家的霸权性。由此，也就必然带出了一个问题，我们究竟要什么样的全球化和什么样的法律全球化?

全球化可以有完全不同的思路和类型，从主权国家参与全球化的程度、范围和方式看，可以分为两种:一种是压制的全球化，一种是对话的全球化。前者表明，全球化是以某种中心主义的价值观为核心，从而强迫地向边缘、向四周扩散和传播的过程，这种全球化，在本质上是一种压制的全球化。对边缘的国家而言，它们是被裹挟其中的，它们是中心主义的被结构者，它们无可奈何地被裹挟进、结构进一种异己的力量中了，而自身原有的特质、传统、文化要么变形，要么消失。所以，对处于边缘的国家和文化体而言，这是一个必然丧失其精神家园的过程，是一个不知根之所踪的过程，是一个“飘”的过程。所以，这一过程结束后，如何回过头来再痛苦地寻根，就是压制的全球化，或者“中心—边缘结构”的全球化必然带来的副产品。

后者表明，全球化是一个不同的主权国家平等地对话、交流，并且相互结构的过程。尽管在这一过程中，存在着强势和弱势、大国和小国、先进和落后等对比关系，但这些都不妨碍不同的主权国家平等地交流这样一种诉求。在国际社会中，联合国体系的建立事实上就提供了这样一种对话、协商的制度机制。对话的全球化不寻求中心对边缘的结构和裹挟，而强调对话主体的平等与协商，通过平等的协商和对话，对话主体之间相互影响，相互吸收，相互结构，从而形成一个多元互补、“阴阳”互动的结构体系。

法律的全球化也是一样。尽管近代以来的法律体系，基本上要么是以日耳曼人、要么是以盎格鲁·萨克逊人的规范模式和管理智慧为蓝本形成的，但这并不意味着法律全球化就是法律德国化、法国化、英国化或者美国化，反之，各主权国家都在寻求法律自主性和法律主权。因此，压制的法律全球化自从“二战”以后基本上寿终正寝，即使法律移植仍然是后发达国家法律发展的一个基本事实，但这一事实不是建立在压制基础上的，而是主权国家自主的吸收、消化，甚至最终使法律“国产化”的过程和结果。不但如此，随着一些后发达国家的经济发展模式和经验在国际竞争中越来越突出，它们在规范管理领域也越来越显自信。所以，即使在法律领域，那种单向度的压制的法律全球化越来越遭人唾弃，转而寻求法律的全球对话、全球交流更受人关注。

法律的全球对话和全球交流，换言之，对话的法律全球化，本身又蕴含着极其深刻的法学问题和法理问题，甚至它必然要求法理的全球对话。

法律全球化要求法学家对全球法理的来龙去脉、发展大势、尖端问题、前沿态势等有清楚的把握和了解。不但对国际法律学术界所研究的一般问题应有所了解，而且也对不同国家、不同地区之法律学者所研究的问题有实质性的把握。因为法理的全球对话，即意味着要和全球的法律学术潮势进行对话，也意味着要在法律学术领域进行国别对话。

这对法学家而言，显然提出了很高的要求，对国际学术潮势的把握，并不是通过一次狂飙突进的法学引进运动就能够完成的，法学篇章的引进、法学学术词汇的记忆、法学论证方式和风格的欣赏，都不意味着学者对人家法学精髓、法学语词表达背后的制度结构、经济结构乃至社会结构就有了十足的了解，所以，真正把握国际法律学术界的动态以及他们研究的理论成果，把握不同国家法律学术界的动态及其理论成果，乃是一个需要冷静潜沉、严肃认真、积累消化、身体力行、吸收提升的过程。在这一过程中，虽然不免会抱着我们的前见，去观察别家的法理，以自己固有的身份和结构，去拆解别人的理论建构，但无论如何，没有这样一个过程，就只能形成一种想象的全球化的法理，因之，即使一位法学家对国内法学情况了如指掌，但在进行法理的全球对话时，可能只会无的放矢，这样，和人家的对话就不得要领、无关宏旨。所以，法理的全球对话，必然意味着法学家要对全球法理发展的状况有全面、系统、准确的了解与把握。

知彼知己，百战不殆;知彼知己，方能自己。法学家对外域法律理论掌握得再多，而对国内法理不甚了解，或者自身在法理上无所创造，那么，不但无法和别人进行有效对话，而且只能让别人牵着鼻子走。自身的法理知识，也被结构进别人的框架体系中，从而成为单向度的被征服者，而不是双向度的相互结构和相互影响者。面对我国目前法理发展的状况，这一点尤为严峻。

而我们的法理创造，又必须是一个既瞄准国际潮势，对国际交往的社会结构和可能蕴含的法律意向进行认真观察、深入反思和严密论证的活动，同时又必须面对国情，对我们固有的、开新的法理贡献、公民交往结构和方式重新挖掘和反思的过程。显然，它需要对世情、对国情的共同了解，它需要会通古今和中外，它需要媒介古今中外的“冰人”，需要卓越的法学家。法学家必须有一种“新的综合”功夫和能力，才能够创造出足以进行国际对话和国别对话的法理。也才能够在法理的全球对话、国别对话、学者对话中，彰显我们的法学家不仅是作为对话者，而且更是具有结构性能力和影响效果的参与者。这就是法律的全球化所要求的法理的全球对话。

法理的全球对话至少有三个向度，一是法律全球化之不同主张之间的对话;二是地方性知识和普适性知识之间的对话;三是地方性知识和地方性知识之间的对话。在这三种不同向度的对话中，其中后两者都涉及地方性问题。而要谈到法律及与法律相关的社会规范的地方性问题，民间规范就是绕不开的一个话题。所以，在笔者看来，对话的全球化，不论是法律的对话，还是法理的对话，都可能关涉民间规范参与其中的问题。

在我国，民间规范大体上是规范主体日常生活和日常交往的规范体系。如果把人们交往的秩序分为正式秩序和非正式秩序的话，那么，正式秩序所表达的基本上是以法律为核心构筑的主体交往体系;而非正式秩序所表达的基本上是以民间规范为核心所构筑的主体交往体系。值得注意的是，在有些国家，正式秩序和非正式秩序，正式制度和非正式制度，具有紧密的内在关联，特别是在那些具有法治原生性质的国家，法治本身对他们而言，在文化传统上，是一种哈耶克意义上自生自发的秩序类型，而“自生自发秩序的形成是不同的个人和群体在公正的行为规则中，根据自己的知识追求各自的目标的过程中的相互冲突和相互协调的循序渐进的试错的结果”。①哈耶克:《经济、科学与政治——哈耶克论文演讲集》，冯克利译，南京:江苏人民出版社，2003年，第343页。所以，法治秩序，或者正式秩序本身就生长在非正式秩序的土壤上。这必然使得在这些国家，大传统和小传统、正式制度和非正式制度之间、正式秩序和非正式秩序之间，并不存在根本的不睦。

但是，在我国这样的法治后发达国家，情形就完全不同，由国家法律所调整的正式交往秩序，主要是一套移植而来的舶来品，它并没有内生于非正式交往秩序和民间规范的基础上，反之，它还在很多情形下，是民间规范和非正式交往秩序的否定者，这就必然导致大传统和小传统、正式制度和非正式制度、正式交往秩序和非正式交往秩序之间的不睦、反对甚至对抗。诺思认为:“当正式规范在根本上改变，而非正式规范并没有改变，从而导致二者之间出现不一致时，正式规范与非正式规范之间所产生的紧张关系可能导致长期的政治不稳定。”②North.D:Institution，Institutional Change and Economic Performance，Cambridge University Press.p13.所以，如何协调这两种不同的交往秩序类型，是在处理全球化问题时，法理所必须面对的问题。对此，可以采取无视、反对甚至放逐非正式交往秩序和民间规范的方式，强迫人们必须遵循正式法律的模式;也可以采取在积极推进法律全球化的同时，时刻关注公民交往的非正式秩序模式，关注民间规范在一个国家秩序构造中的可能作用和贡献，寻求正式制度和正式交往秩序在这个国家生根、发芽、开花和结果的有效土壤，注重正式制度和非正式制度、正式交往秩序和非正式交往秩序之间可能的合作和互补，从而让民间规范在一定意义上参与到正式秩序的构造中，而不是游离于正式秩序之外，或者成为正式秩序所打压的对象。

这就意味着在法律全球化背景下，在寻求对话的全球化、寻求全球性的法理对话的预设下，对内生于一个国家的民间规范必须予以关注。因为内生于一个国家的民间规范，不仅仅意味着它是一种历史陈迹，尽管不排除它的历史文化因素，而且意味着它是一个国家、一个民族的现实创造，意味着某种历史上遗留下来的规范在现实生活中依然发挥着活动的、规范人们交往行为的实际作用。它是人们交往行为中秩序的构成性因素，而不是否定性因素。本森就认为:“建立于交易基础上的一个习惯法的私人体系不只是可能的，而且具有历史上先例强有力的支持。事实上，通过历史习惯得出的许多内容在决定判决规则时比成文宪法、法律或先例更为重要。”③Bruce.L.Benson，Customary Law with Private Means of Resolving Disputes and Dispensing Justice:A Description of a Modern system of Law and order without state coercion，vol.Ⅺ，No.2，Journal of Libertarian studies，(fall 1990).对这样一种活动的、流动在人们交往行为中的民间规范和秩序类型熟视无睹，至少让我们进行全球性法理对话时，失却了一种对话的凭籍和资源，失却了一种对话的论证理据和说服力。所以，在法律和法理的全球对话中关注民间规范，并不是多此一举。只要一个国家想以主体的、而不是客体的身份活跃在国家世界，那么，对其国民日常交往之规范基础的关注就应是天经地义的，否则，只能在规范模式上，在生活方式上亦步亦趋于他人，失却自身的主体性。笔者认为，具体说来，民间规范在法律和法理的全球性对话中，在对话的全球化和对话的法律全球化的实现过程中，可以起到如下作用:

在法律的全球对话中，民间规范为地方性秩序的现实性、正当性和实效性提供一种必要的规范支持，从而使对话者以参与者的身份对话，并进而推进民间规范对国际交往秩序的渗透、参与，从而结构国际交往秩序。全球化过程中面临的一个重大的问题就是普适性和地方性的关系。在笔者看来，在关注日常人们所谓的普适性的同时，还理应关注“地方性的普适性”。对法律的认识，法价值论者和规范论者更多地强调法律的一般性和普适性，而法社会学者、法人类学者和一些现实主义法学者，更强调法律的地方性和当下性。诚如吉尔茨所言:“法学和民族志，一如航行术、园艺、政治和诗歌，都是具有地方性意义的技艺，因为它们的运作凭靠的乃是地方性知识。”①［美］克利福德·吉尔茨:《地方性知识:事实与法律的比较透视》，邓正来译，载梁治平主编:《法律的文化解释》，北京:三联书店，1994年，第73页。由此而言，在全球的法律和法理对话中，对话者对话的基础性根据，就是对地方性的强调。这种强调不是说要通过地方性取代或抵消全球性、普适性，而是让地方性以主体的身份参与到全球性当中。民间规范作为地方性秩序和非正式秩序的主要缔造者，自然会成为这一对话的规范内容、甚至规范基础。所以，在全球化进程中，特别是在对话的全球化这样一种预设中，如果抛弃了民间规范，就意味着抛弃了对话的重要前提和基础，就意味着对话变成了训话和接受，就意味着对话的秩序结构模型变为压制的秩序结构模型，其最终结果是形成一种专制的压制型秩序体系，而不是人们孜孜以求的民主的对话型秩序体系。

在法理的全球对话中，民间规范的基本作用是迫使法学者寻求对话的地方性资源，论证这些地方性资源存在的现实性、合理性和有效性，一方面，形成足以和其他国家的地方性因素对话的条件和学理，另一方面，使地方性因素结构到普适性的逻辑体系中，表明地方性本身的普适性，并在此基础上缔造在地方性基础上的普适性。显然，对于法学家而言，这是一个需要眼睛向下，充分挖掘民间规范，并寻求其中精华和糟粕，去粗取精，反思加工的过程。这必然反对法学家的亦步亦趋，要求法学家的综合创造。所以，法理的全球对话，必然意味着法学家不能在民间规范面前，总是昂着高贵的头颅，无视芸芸众生的规范生活，反之，他们必须端视人们交往秩序的事实，端视民间规范的实存和实效，并在此基础上型构全新的法理，真正促成法理的全球对话，而不是法理的训话，进而让这种法理资助一种新的全球交往模式:对话的全球化的形成。

对一个大国而言，这种法理的全球对话尤为重要和必要。其理由需要继续从大国法治和法理格局中的民间规范去求解。

二、大国法治和法理格局中的民间规范

中国法学发展的路向——以规范法学为核心的多元格局的法学发展，虽然需要法学家把主要精力投注到法律规范、法律政策、司法判例等对象的研习和把握中，但对作为法律支持性因素的非正式制度或民间规范关注不够，可能会限制规范法学研究的视野，影响规范的知识产品对法律和司法实践的有效支撑，最终使规范法学的实践品格反而下降。所以，在强调以规范法学为核心的多元法学发展时，特别关注对民间规范的研究，并且尽量使这一研究靠近规范法学的基本思路，协助规范法学参与法律实践、特别是司法实践，在一个大国的法理构建中，是值得认真考量、研习和关注的。

众所周知，法律自身虽然是社会秩序的结构者，但它的产生、发展和完善，却取决于社会结构本身，在这个意义上讲，法律又是社会结构的被结构者，被决定者。法律的发展永远不能超出社会结构、人们的日常生活和交往方式以及一个社会可能提供的物质生活条件的决定。这在一个国家的法律体系产生的时候，固然需要法学者、执政者对和社会结构、人们的日常生活和交往方式、以及与人们的物质生活条件息息相关的民间规范进行考察、梳理、研究和总结②如在德国民法典制定的前后，包括基尔克、萨维尼等在内的一些伟大的法学家，把其研究精力投注到对日耳曼习惯法，以及已经成为欧陆人们交往习惯的罗马法传统的研究上，以作为支撑民事法律制定和变革的重要学理基础。在我国清末民初，为了民事立法的需要，对各地在经济交易、婚姻家事等方面的习惯进行了认真的调查和研究(参见前南京国民政府司法行政部编:《民事习惯调查报告录》，胡旭晟等点校，北京:中国政法大学出版社，2000年)。而在英美法系国家，法官对案件的裁决，常在民间规范寻求灵感，即使他们对海外的殖民统治，也常常能关注当地民间规范的使用(参见苏亦工:《中法西用——中国传统法律与习惯在香港》，北京:社会科学文献出版社，2002年;张志超:《徘徊于东西方之间:英租威海卫时期的法治》，载《开放时代》2009年第2期)。，即使在一个国家已经建立了成龙配套的法律体系之后，也不能无视民间规范进一步对正式法律制度可能的支持作用、修补作用和完善作用。

所以，民间规范和国家正式法律的关系研究，是一个具有长久意义的命题和课题，而不是只具有当下意义的权宜性的命题和课题。特别对一个大国而言，更是如此。大国的国家结构和法律构造，有些采取联邦制模式，有些采取单一制模式。在联邦制模式下，法律和民间规范的关系较好处理，对于全国普适的民间规范，可以升华为联邦法律，对于只在一定区域内有效的民间规范，则通过地方法律予以表达，因此，以国家法律牺牲地方习惯的可能性大大降低，反之，民间规范和国家法律之间的同构性却能较好地突显。

但是，在单一制大国里，地方自治相对较弱，有些国家甚至没有明确的地方自治，从而中央和地方的分权关系不甚明晰。其优点是能在前提给定的情形下，维护一个大国的统一与稳定，但其弊端是不利于地方积极性、主动性和能动性的发挥，也不利于在地方权力保障的前提下，理直气壮地给地方用法律方式科以责任。

这种集权在立法上的基本表现就是地方很少有立法权，立法权基本上集中在中央。即使法律赋予立法权的地方，其立法的效力往往只具有行政管理领域的效力，在司法上，只能作为参照。如此这般的结果，导致立法上如下两方面的情形:

一方面，民间规范在全国统一的法律中很难得到体现，民间交往方式、交往理据和交往结果，往往不是法律的结构对象，反倒是法律的解构对象，这样，就势必让民间规范和国家法律之间在用力上出现反方向的排斥、对撞、倒转情形。显然，这是社会结构形成过程中的无形损耗和浪费，其结果只能给人们的交往行为提供不便，而不是便利。主体在国家法面前，往往是陌生者，而不是熟悉者;反之，他们在民间规范面前往往是熟悉者，而不是陌生者。所以，国家法对民间规范的回避、无视、反应不敏、表达不足等等，很易导致主体交往时对它的规避、保持距离和心理陌生。要让主体主动适应国家法，从而使陌生的国家法变成日常生活中熟悉的国家法，又谈何容易。总之，国家过于集中、过于统一的立法机制及其对民间规范的忽视、无视、甚至蔑视，耗散了民间规范和国家法互动地、合力地构造秩序的可能，反倒把民间规范推向了构造法律秩序的对立面。显然，这无论从实用主义视角看，还是从价值论视角看，都是得不偿失的事。

另一方面，拥有一定立法权的地方，因为在立法精神、甚至具体的行为规范上必须保持和国家立法的一致，所以，除了一些地方的试验性立法之外，地方立法很少具有创造性。为了体现立法的“进步”价值，也很少对地方性民间规范进行有效回应，因此，地方的正式立法，仍然和民间规范之间是互不粘连的两张皮。更兼之在司法中，地方立法不能作为案件裁判的根据，所以，即使一些地方立法中偶尔规定了地方性民间规范，也在纠纷解决中得不到司法的呼应。这一切，都使得民间规范在正式秩序的构造中，处于一种被排斥状态，从而很难和国家法之间产生良性互动，合力制序。但是在日常生活和非正式秩序中，恰恰是民间规范决定着人们的交往和行为举止。这也是当代中国所面临的突出问题，是中国社会构造和有效秩序形成的中的严峻事实。

这种情形的形成，和一种片面的思想认识有关。自从近代以来，为了改变落后挨打局面，我们过多地把眼睛盯向西方文明，在理论及心理上否定、排斥我们既有的文明成果，也否定根据这些文化成果所产生的民间规范——尽管人们仍然交往在民间规范的惯性下。此诚如黄源盛对于民国之后司法实践的概括:“事实上，民初的中国社会是一个无数旧势力应改造而未改造，无数新势力求生而不得生的时期”，“在此种情况下，国家机关正宜直接间接促进这些习惯的改变，不宜更给这些习惯以优越的法律效力。”①黄源盛:《民初大理院司法档案的典藏整理与研究》，《政大法律评论》1998年第59期。从而在举措及行动上摧残传统文化及其所导致的一切民间规范，并因此“恨”屋及乌，连当下中国人创造的一些民间规范，也想当然地归类为落后之列——尽管人们仍然以传统的方式摧残传统、摧残民间规范。在制度及实践上，人们只以为来自国家的规范才是正宗的，是值得尊重并表达“进步”观念的，因此，即使有一些很向往全球化的法学家，在反对国家主义法律观的同时，又在理论和行动上自觉不自觉地积极维护国家主义法律理念。这种单向度的“进步”观，结果推出的是国家规范永远伟居中心，并恣意专横，而社会力量、民间规范只能屈居边缘，且无法和国家规范处于协力状态，只要两者相遇，一般是受排挤和遭打压的状态。如此等等，使得国人对“进步”的基本希望，寄托于拿来，而不是自生自发;甚至凡是自生自发的，想当然也是落后的，只有拿来的才是进步的!这种“进步”观念，导致自我的丧失。笔者以为，如果套用哈耶克的书名，这种抛弃了自生自发秩序的“进步”观念，只能是“致命的自负”①参见［英］弗里德里希·冯·哈耶克著:《致命的自负》，冯克利等译，北京:中国社会科学出版社，2000年。这种“致命的自负”及其危害，在业已出现的生态失衡、环境恶化、资源枯竭、能源短缺、信任危机、人际恶化等一系列现实中不难得见。。它所导致的，也只能种下的是龙种，收获的却是跳蚤。

显然，这是一种行动和逻辑的悖反，纠正这种行动和逻辑悖反的基本方式，就是重新反思和打量“进步”观念，把“进步”理念至少奠定在内生和外揽两个层面上。内生是指关注自身文化传统、公民创造的力量，特别是关注相关民间规范和非正式秩序，以作为支持国家法律的内生力量。外揽是指放开眼界，积极观察、筛选和吸收一切有利于呵护、甚至重建内生秩序的有效规范，以资一个大国、一个主权国家公民交往秩序的建构和维护。在这两者中，内生是内因，是决定的因素，外揽是外因，必须受内生需要的决定。这应是一种常识。

这种内生和外揽的关系，也为我们重新反思、打量和创新我国的法学进路提供了一条思路。毫无疑问，经过近代以来、特别是晚近三十多年来我国法学家持续不断的学术引进工作，中国法学家对西方法学的了解有了长足的进步，并在此基础上，使自身的法学思维能力、学术水平和作业成果有了明显的提升，但即使如此，中国法学还没有创生出法学的“中国范式”，甚至在有些学者看来，目前压根儿就不存在“中国法学”，只存在西方法学的“中国表达”②刘星:《西方法学理论的“中国表达”》，《政法论坛》2005年第1期。。这是令人尴尬的问题。在这一情境下，中国法学连自身的问题都不能了然于心，如何参与法理的全球对话，如何参与全球秩序的结构运动?

所以，在放眼世界的同时，更脚踏实地、关注中国的交往秩序问题，关注国人交往行为、特别是非正式交往行为中的民间规范问题，关注在中国独特的经济、社会实践中自创的规范内容，这些问题，都摆在我们面前，尽管没有权威的法律规制，但实践中有行动的规范和程序。这些都需要法学家真正沉下心来，认真总结。

笔者甚至认为，我国法学界对内生于中国民间规则、民间非正式交往秩序、官方非正式经验、中国的政治和政府运作模式以及中国的司法和其他纠纷解决方式等的总结是否扎实、到位，是中国法学能否从中创造出法学的“中国范式”的关键所在，是中国法学能否在未来中国社会结构和社会秩序的建构中起到理论支持作用的关键所在，是中国法学能否进行法理的全球对话、国别对话，并以对话者的姿态对人类法理、以及全球化的国际交往秩序有所独特贡献的关键所在;当然，也是勾勒中国“法学理想图景”不能不予以关注的关键问题。

更值得关注的是，我国法学对民间规则的关注和探寻，并在民间规则基础上发现、创新和总结法理，和以规范法学为主，构筑我国的法学体系，并不矛盾。因为民间规范在主旨上，是国家法制定、修改和完善的支持力量——只要我们能够坚持内生秩序为主的秩序生成之路。特别是在涉及法律方法的一些领域，纯粹依赖规范分析，常常捉襟见肘，反倒借助民间规范研究等社会学思路，问题更容易迎刃而解。这就需要进一步关注民间规范的研究和规范法学、特别是和法律方法的结盟问题。

三、回应型社会、民间规范研究和规范法学研究的结盟

经过三十余年持续不断的经济建设，我国的社会结构正在发生前所未有的变化。这种变化的突出特点是不同的社会发展阶段在我国重叠出现、交替上演。前现代的、现代的、后现代的各种社会结构现象在我国不同地方、不同人群之间展开。甚至往往在同一个人身上，都能看到前现代、现代和后现代的这几种不同时代精神气质和社会结构要求的影响。并且这种过程，在这样一个经济、文化和疆域大国里，还会在较长的时段内存在。在一般意义上讲，前现代的因素意味着我们的历史感、传承精神和独特文化使命;现代因素意味着我们的当下感、创造精神和独特现实使命;而后现代因素则意味着我们的未来感、忧患意识和独特开拓使命。它们的同时搬演，加剧了我们时代的复杂性、人的复杂性、社会结构的复杂性和规范应对的复杂性，同时也在考验着我们的创造能力和拓展精神。

所以，这种情形既给我们提供着机遇，也让我们面临着挑战。机遇是可能使我们尽情地做新的综合工作，把农耕社会、工商社会和信息社会不同的文化特质、精神原则、交往规则进行充分的汲取，创造一个既避免农耕社会缓慢保守的开新社会，又避免工商社会残酷竞争的人性社会，还避免信息社会变动不居的安定社会。自然，这是一个需要新的综合能力和综合气象的机遇。因为我们有前车之鉴，我们也有后发优势，只要有充足的综合能力，就可以创造出一种独特的社会结构和社会交往体系。挑战是一旦人们对之不予重视、甚至放任自流，就可能导致国家秩序的断裂和人们交往行为的无措手足，在心理世界，导致人们普遍的焦灼不安、互不信任;在行为世界，导致人们普遍唯利是图、见利忘义;在制度世界，导致国家规制不力、冲突加剧。事实上，如上的问题，我们正在经历着!

正在经历是一回事，积极创造条件、趋利避害是另一回事。笔者认为，在这一背景下，我国面临的重大前景选择是积极构建一种回应型社会或者协商型社会。回应型社会是笔者受法学家诺内特、塞尔尼茨克影响所提出的有关社会交往结构的概念。此两位法学家“把社会中的法律区分为三种类型或基本‘状态’: (1)作为压制性权力的工具的法律，(2)作为能够控制压制并维护自己的完整性的一种特别制度的法律，以及(3)作为回应各种社会需要和愿望的一种便利工具的法律。”①［美］诺内特、塞尔茨尼克:《转变中的法律与社会:迈向回应型法》，张志铭译，北京:中国政法大学出版社，2004年，第16页。在本质上，回应型社会是指社会构造的内容和方式，经由交往行为主体意思的自由、自主和自愿表达而产生。社会结构因为公民之间、官民之间的充分协商而构建，因此，它既是对农耕社会圣人们道德特权的否弃，也是对工商社会中富人们资本特权的否弃，它强调人与人之间的公平交往，而公平的标准既不在道德的高低，也不在资本的多寡，而在于意见能否交涉、行动能否参与。即使平日里一毛不拔的“自私鬼”，手中无立锥之地的无产者，只要能平等地和他人进行意见交流、行为交往，那么，这就是一个协商型社会或者回应型社会，就是我们可欲并可发挥能动作用，致力构建的社会结构形态。

当然，一个回应型社会的重要旨趣，还主要不在于公民之间的平等交往，而在于官民之间的互动和回应。即使公民之间的平等交往，也建立在官民之间互动和回应的示范基础之上，建立在足以保障官民之间互动和回应的交往规范基础之上。没有制度的有效保障，这种社会结构即使会在自发状态下突然生根、发芽，但不会在自发状态下顺利成长，永葆其宗旨。因此，自觉地探索和应对回应型社会的制度结构，关注回应型社会的法理基础，是法学家所面临的又一重重要历史使命。笔者以为，就我国的国情而言，关注民间规范与规范法学的关联研究，寻求在民间规范的研究中，开新规范法学的内容，在理论上对支持和维系一个开放结构的回应型、协商型社会具有独特的现实价值和建构作用。

如果把规范法学看作是法学家对国家意志的积极回应的话②如何看待现代法律的性质，是学界众说纷纭的事，也是随着立法模式由君权立法向代议制立法、再由代议制立法向全民公决制立法的发展过程中，学者们不得不重新思考的重大问题。在这一过程中，人们可以把法律界定为“主权者的命令”(参见［英］奥斯丁:《法理学的范围》，刘星译，北京:中国法制出版社，2003年);可以把它界定为“社会契约”(参见［英］霍布斯:《利维坦》，黎思福等译，北京:商务印书馆，1985年;［法］卢梭:《社会契约论》，何兆武译，北京:商务印书馆，1980年)等等，但无论如何，迄今为止的法律，仍然是以国家为核心而制定和颁布的，即使“全民公决制”的立法，也并没有逃出这一情形。而所谓世界法的构想，也不能绕过国家的门槛。这是我们必须认真面对的现实。，那么，对民间规范的研究，就是法学家对社会需要或者主体交往的非正式秩序的认真回眸。对作为法律的国家意志的回应，法学家只是把法律当作一种正式的制度事实来看待;同样，法学家对作为主体日常生活需要的民间规范的回眸，也是把它当作一种非正式制度的制度事实来看待。一旦法学家把法律本身作为价值的化身而不是作为事实对待，或者一旦法学家把民间规范当作一种不容怀疑的信条来看待，那么，其研究结论的可靠性也就值得怀疑。

法学家既要关注法律的研究，又要关注民间规范的研究，在于我国独特的国家结构——单一制国家结构及其立法模式对于国家法和民间规范的制度性割裂。但即便如此，一个国家的实际交往秩序是由国家法律和民间规范共同结构的。正式交往及其秩序构造中的国家法主导和日常非正式交往及其秩序构造中的民间规范主导，是我们当下所面临的一个基本事实。不论人们在价值视角对此持何种观点和评论，但在事实视角，这是一种客观实存。对此熟视无睹、刻意回避或者嗤之以鼻，不但会遮蔽我们对中国社会秩序和社会结构模式的认识，还会对协商型社会或回应型社会的建构，带来不必要的观念障碍。遗憾的是，在一些法学家的视界中，谈论、探讨、运用民间规范或者民间法这样的问题，就可能导致对国家法秩序的不利。如有学者认为，“在中国传统法的研究中，‘民间法’一词的使用应该慎重。”①曾宪义、马晓红:《中国传统法的“一统性”与“多层次”之分析——兼论中国传统法研究中应慎用“民间法”一词》，《法学家》，2004年第1期。笔者以为，这样的质疑和评论，是不利于协商型社会或回应型社会构建的。

可以说，回应型社会的建构，在我国独特的国情下，在国家法律和民间规范二元背反的情境里，就是要设法打通官民之间的交往障碍，打通国家法律和民间规范的交流渠道，打通正式制度和非正式制度、正式交往秩序和非正式交往秩序、公共交往世界和日常生活世界之间的藩篱，使它们之间能够互动互补，特别是能让民间规范给国家法律提供一种补给渠道和支持动力，让国家法律给民间规范提供一种价值引领和技术标准。所以，官民之间的回应，在形式上是国家法律和民间规范之间的回应;在本质上是主体正式交往和日常生活之间的回应;在结果上则是正式交往秩序和非正式交往秩序之间的回应。显然，这样一种回应型的社会结构，对于法学家而言，提供了把规范法学与民间规范研究结合起来，并融会创新的机遇和条件。能否把握这一机遇和条件，在很大程度上意味着法学家能否创造出“中国范式”的法学来，也意味着中国法学能否真正地和国际法学界建立一种对话基础。

反思目前我国的民间法研究和规范法学研究，一个明显的事实是，两个研究领域的学者，各自为战，关联甚少，民间法研究的学者沉溺于自己所体认的事实世界，而规范法学研究的学者则热衷于自己所喜欢的规范领域。这种闭门研究状态，无法在不同的学者之间生发出真正的学术争鸣，更无法开辟两种研究路径和思想的交流，从而在法学学术上很难产生综合效果和创新成果。笔者觉得，这是需要竭力设法克服的问题。在笔者看来，在回应型社会的构建过程中，民间规范研究和规范法学研究的结盟，既是必要的，也是可能的，还是现实的。

就必要性看，如前所述，回应型社会，本来就是一个官民之间、正式制度和非正式制度之间、正式秩序和非正式秩序之间、公共交往世界和日常生活世界之间、国家法律和民间规范之间的互动、协商和回应的秩序体系。它内在地要求把国家法律和民间规范共同的结构在回应型社会秩序体系中，所以，不论国家法律，还是民间规范，不是回应型社会结构的外在之物，而是这一社会结构的内在结构者或结构因素。抛开任何一个方面，都不能型构一个开放的回应型社会结构出来。这种情形，就是民间规范和规范法学研究得以结盟的最重要的社会事实基础。法学家倘若能及早地关注这样的研究，关注民间规范研究和规范法学研究的结盟，不仅对于法学自身的创造，而且对于支持回应型社会的建构，自然是功莫大焉。

而所谓民间规范研究和规范法学研究的结盟，并不是简单地把两者的研究成果相加，而是一方面，规范法学研究和民间规范研究要相互向对方开放，打开两者封闭的大门;另一方面，在规范法学的研究中，要开发出民间规范研究的空间和成果来，同样在民间规范的研究中，要开发出规范法学研究的空间和成果出来。这绝不仅仅是一种理论上倡导和高调口号，而是我国社会秩序构造和回应型社会构建的内在要求。

就可能性看，民间规范研究和规范法学研究的结盟，至少有如下两点可能性值得学者们关注:第一，不论民间规范的研究，还是规范法学的研究，都必然会着眼于一个国家的秩序构造。如前所述，我国目前的秩序构造，在正式秩序层面，由国家法律承担，在非正式秩序层面，由民间规范承担。问题是这两者之间往往存在互不认账，从而功能损耗、甚至抵消的情形。所以，更需要法学者站在整体的立场上，关注民间规范研究和规范法学研究的结盟问题，以期为既有社会观念、社会结构和规范矛盾的克服，寻求一种理论上的支持力量，并进而建立一种在规范法学和民间规范研究共同支持基础上的回应型社会结构，使国家法律和民间规范成为回应型社会结构建立的结构性因素，而不是解构性因素。第二，不论民间法研究，还是规范法学研究，都必然会着眼于社会纠纷解决。一切社会规范的建立，一是为了日常交往秩序，二是为了恢复日常交往秩序。其中恢复日常交往秩序，端在于日常交往秩序出现了混乱、断裂、破坏时，依据规范的预设，予以处置和修复的过程。民间规范研究的重要目的之一，就是寻找、发现、总结并升华民间社会依据相关规范处理纠纷的活动及其方法，而规范法学研究的重要目的之一，就是在总结法律、司法经验的基础上，为司法活动提供一套切实可用的理论和方法。从中不难发现，这两种不同内容的研究，在对社会纠纷及其解决机制的关注上，具有异曲同工的效果。只是两者研究的对象不同罢了。只要这两种对象本身具有互补性、互通性，那么，两种研究的结盟就完全是可能的。

就现实性看，笔者认为在当下中国法学研究的格局中，民间规范研究和规范法学研究的结盟，最现实的领域是突破民间规范和法律方法的关联研究。在这方面，这些年来，笔者所组织的一些学者以及笔者的学术团队已经做了一些初步的探索，从而使民间规范研究和规范法学研究的闭门状态已经有所改变，出现了一些试图打通民间规范和法律方法之间、民间规范和国家司法之间研究内容的作品①如贾焕银:《民间规范的司法运用——关于漏洞补充与民间规范的关联性分析》，北京:中国政法大学出版社，2010年;姜世波:《习惯国际法的司法确定》，北京:中国政法大学出版社，2010年;张晓萍:《民间法的司法运用》，北京:中国政法大学出版社，2010年;王林敏:《民间习惯的司法识别》，北京:中国政法大学出版社，2011年，等等。此外，山东大学法理学专业的硕士和博士研究生们，也就民间规范与法律推理、民间规范与法律解释、民间规范与法律论证、民间规范与法律渊源、民间规范与行政调解等命题，进行过有益的探讨。。但是，这仅仅是一种初步的尝试，距离在对两者深入的研究基础上，构建一种能充分代表中国的法学学问的要求还相去甚远;距离建立法学的“中国范式”的要求还相去甚远;距离给中国法学家提供足够的学理，以便和法治发达国家的法学家进行全球对话、国别对话的要求还相去甚远。面对此情此景，笔者不禁慨叹“路漫漫其修远兮，吾将上下而求索”!