从实证主义看“洞穴奇案”

田 珅

(南开大学 法学院，天津 300071)

从实证主义看“洞穴奇案”

田 珅

(南开大学 法学院，天津 300071)

“洞穴奇案”是一个法律领域富有争议的问题，其版本很多，解决方法多种多样，而且代表学说甚多，因此是非不论。实证主义主要强调从实定法的角度来讨论法律的效力问题。因此从实证主义的角度来探讨这个问题更加符合中国社会发展的趋势，即:法制渐趋公平正义。

罪刑法定;严格执法;自由裁量;目的性解释

在纽卡斯国境内，五位探险队员在洞穴探险中发生山崩被困，由于没有按时回家，故营救几乎是立即展开，营救途中有十个营救人员死亡，探险者只带有勉强的食物，在被困的第二十天，营救人员与他们取得无线电联络，被困者知道尚有最少十天方得被救，专家告诉他们在没有食物的情况下再活十天是不可能，八个小时后，被困者再问专家，如果他们吃掉其中一个人是否可再活十天，得到的答案是肯定的，被困者问以抽签的形式决定谁该死亡是否可行，包括医学家、法官、政府官员、神学家在内的人都保持缄默，之后他们自愿关上了无线电，在第二十三天，其中一名同伴被杀死吃掉，被杀害的人是最先提出吃人及最先提出抽签的人，大家曾反复讨论抽签的公平性，在掷骰子前，最先提出抽签的人(即之后的被害者)撤出约定，期望再等一星期其他同伴只询问他是否认为掷骰是公平，受害者并无异议，其他人替他掷骰，结果是对被害者不利。

一、严格遵守罪刑法定原则

罪刑法定原则是刑法的核心原则。罪刑法定原则是指:“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。”

法律是人们在社会历史发展中逐渐形成的一般规范且具有约束力。在人类的社会中具有普遍约束力的一为法律，二为道德，前者为人所触犯，将会导致对违犯人之处罚;后者为人触犯，当事人则不会遭到国家强制力的处罚，但如果违犯了最低的道德即法律，则也会导致国家法律对其进行的处罚。法官在惩治犯罪，维护社会秩序的时候，在对犯罪进行审判的时候，必须依据国家现行的法律或者现存的具有判决效力的判例，如果没有法律或者判例可以遵循，那必须依靠法官遵循法律的目的所进行的造法，也就是法官造法。在这个案件中，法官没有现行的判例进行支持或者依靠，依据现行的法律又考虑到这四人所处的极端情况而存在判决的忧虑。那么，我们应该如何是好?我的答案是:立法者创建了制度和法律，法律在社会中被社会成员所执行，执行的结果则是为了维护社会成员的利益。此案件发生在纽卡斯国境内，为该国的法律所界定和调整，不能因为此四人处于与外界隔绝的洞中而存在例外(况且也不是完全的隔绝，有无线电的通信)，就算是该私人物理上处于与世隔绝的地步，但是其仍然处于纽卡斯国的国境之内，受纽卡斯国的法律的调整，况且也可以想象由于其头脑中的思想，此四人依然具有着纽卡斯国社会的道德准则而没有完全的处于原始社会的状态之中，因而不可能想象他们完全处于自然法的调整之中。法律是一国社会成员所应遵守的准则，并且不应该有超出法律的管辖范围之人以及之事，既然此四人依然处于纽卡斯国的国境之内，他们的行为必然应该以纽卡斯国的法律所调整。严格遵守罪刑法定原则，况且纽卡斯国的法律对于故意杀人罪有所规定，如果我们因此假定其处于自然状态下(此四人不完全处于自然法状态之下)而避开现行法律不用，那么在以后的审判中，法官则陷入了一种可能为坏的境地，法官有可能以法律的目的或者本质为理由而越过由民意机关所制定的法律以个人的意志为抉择基础来判决案件，这将是不可想象的，并且不严格遵守罪刑法定原则将会逐步带来法制的崩溃，法官的独裁将会逐步建立，并且构成对于社会成员的民主、人身、社会权利的侵犯，这将是不可想象的。法官不能因此失彼，丧失了睿智的头脑，违背了基本的原则。

二、不能为了一个良好的目的而去使用为法律所禁止的手段

自然状态下的恶法亦法是不可想象的。在现实的社会中，经常会有社会成员以一个良好的目的为理由而去做为法律所禁止的行为，实际上这个好的目的也因为使用了一个为法律所禁止的手段而变换性质，而成为为法律所诟病的目的。在本案件中，这四个人在极端苦难的情况下，为了一个良好的目的——大多数人的生存，而做出了一个错误的选择，通过抽签来决定吃掉其中的一个人而使其他人生存下来，这不符合法律的本质目的，而且因为这四个人使用的是为法律所禁止的手段去使自己生存下来，所以他们的目的因为这个手段而变得邪恶，并且应该受到法律的制裁。“不能为了一个良好的目的而去使用为法律所禁止的手段”这则古老的法律谚语所体现的是法律的本质目的之一，一个社会的法律应该是目的论的而不是手段论的，如果将社会的法律确定为目的论的，那么这个社会将会在法律的保驾护航中径直向着真正正确的目标前进。现在，让我们设想如果我们可以为了一个良好的目的而去使用为法律所禁止的手段，那么我们有理由去怀疑如果行政机关为了一个很好的目的去限制公民的人身保护权，那么这样就会导致社会成员在一个没有保障的社会中运行自己的事业，而没有保障的人身保护权等就会在这样的手段下，在不久的将来有遭受失败的危险。我们也有理由去怀疑如果司法机关为了一个很好的目的做出了违背法律明文规定的裁判，这样错误的判决会在社会成员中间生根发芽，为以后社会的发展带来巨大的危机。在根植于英美的宪政主义原则中，个人主义原则是一个重要的原则，个人的民主、自由、社会权利不容侵权，那么我们可以认可，在山洞中的人们并没有自由去以自己的意志来决定他人的生命权是否应该被剥夺。在洞穴中的案件，当事人就是依据为了一个良好的目的，假定了一个绝对较高的价值做出了公意去剥夺少数派的生命权，在社会中法律的一个目的就是要尽量追求社会的公平和正义，而正义的一个最突出的表现就是看团体对待少数派的态度。在洞穴中，虽然可以说当事人拟定了一个契约，但是这个契约在对待少数派的态度方面是十分不公正的，因而洞穴奇案中幸存的当事人不应该被判处无罪。

三、不存在期待当事人不能做出合乎法律规定的行为的可能

期待可能性事件是指:“在极端的情况下，法律不能期待当事人做出合乎法律规定的行为，那么当事人所作出的不符合法律规定的违法甚至犯罪行为，不应该受到法律的制裁。”期待可能性是为当事人在极端情况下所作出的违法甚至犯罪行为免除刑事处罚的事件，但是这并不能免除当事人的刑事责任，并且当事人也应该为自己做出的行为担负一定的后果，尽管这些后果相对于其刑事责任是微乎其微的。我们可以看到在洞穴中，当事人并不符合期待可能性事件所预设的前提假设，当事人依然可以通过其他方法使自己的生命得以延续，例如:当事人可以自行损害自身的身体以满足自身的生命延续，但这样的伤害的限度应该限定在不造成重伤当又可以是自己生命得以延续的程度。我们知道，未经法律的许可，一个社会成员不能够非法剥夺他人的生命权利，这也是期待可能性事件的界限，洞穴中的当事人可以采取应急措施去使自己的生命权得到紧急的保障，但是这不能以他人的人身权利遭到损害为代价，因为这并不符合法治社会中的平等原则。在山洞中，当事人之间并不存在紧急避险或者是正当防卫的前提假设，当事人并不是因为不可抗力的因素必须迫使其在利益之间进行抉择;当事人因为没有面临当时的危害其生命的危害力，迫使其作出正当防卫的决断，他们不是必须立刻饿死，当事人之间还进行了几个小时的商量，并且初步的达成了协议，那么我们可以认为，当其余几人要对威特摩尔痛下杀手时，他的反抗应该被认为是正当防卫。因此当事人虽然处于困难的情况下，但是他们并没有满足期待可能性事件的前提，所以其非法的行为应该遭受法律的追究。

四、特殊的情势下的法官的自由裁量是维护正义的题中之意

笔者认为:在洞穴中的此案件，特殊的情势是指探险队员处于极度的困难之中，但并不是处于“期待可能性事件”所设定的独特的情势;法官在对案件进行裁决的时候必须面对没有判例进行支持的局面，法官不得不进行一次造法;法律的正义和实质的正义的取舍对法官造成了一个二难的推理，如何解决这个窘境是对法官素养的重大的挑战。

法律既然被主权者所制定，就是人让法律具有了效力，尊重既产生效力的法律所产生的后果无疑是正义的。但是，在人们的心目中常常会出现“正当杀人”的情形出现，尤其是在证据的排除以“排除合理怀疑”为标准的英美法系国家，常常会出现犯罪嫌疑人因为证据的证明力受到限制而被无罪开释，但非常可惜这些被无罪释放的犯罪嫌疑人有些是真正的犯罪人，这样就导致了一些司法工作人员因为追求实质正义而越过了司法程序对该类人进行执法，这样在大众的心里产生了所谓的“合理杀人”。在此案件中，初看在洞穴中的数人貌似像是由于极端的困难情况而杀人以谋求自己的生存，但实质上这是违反了正义的准则的，必须通过司法程序进行惩罚。现行的法律明确的规定了故意杀人罪，但是此案件十分特殊并且没有判决先例的支持，这无疑扩大了法官的自由裁量权，法官不得不再一次的造法，而造法的标准必须遵循法律的本质目的“公平和正义”，在这个洞穴奇案中，为营救这几名探险队员牺牲了十几名搜救人员，生命的价值不应该进行对比和衡量，但是在结果已经发生的情况下，如果我们执意执行死刑，无疑是违法公正，不符合价值论的。在法律的正义和实质的正义之间，其实绝大多数时候并没有间隙，但是在此项案件中两者的矛盾变得显而易见，如果遵照法律这几名幸存者将会被判死刑，但如果考虑为营救他们而牺牲的生命，他们又不应该被执行死刑，这时我们应该遵循法律最本质的价值——“正义”进行裁决。

本人认为洞穴谋杀案中对威特摩尔实施剥夺生命行为的当事人应该被判有罪，构成故意杀人罪(或者谋杀罪)，但考虑案件的具体情况，在此应提请该国最高立法机关特赦，在量刑幅度内不执行死刑，仅象征性惩罚或者免于惩罚，随后经该国最高国家元首宣布。

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1003－4145［2011］专辑－0145－02

(责任编辑:宋绪芬)