社会主义法治理念内涵之微观解说问题①

童之伟

(华东政法大学,上海 200042)

社会主义法治理念内涵之微观解说问题①

童之伟

(华东政法大学,上海 200042)

现在用“五句话”概括和表述社会主义法治理念确有改进的空间。我们党对法治从排拒到接受的转变过程应该实事求是地记述。马克思主义创始人的理论中是否原本并无法治理念,法治是中国共产党人理论创新的产物。目前对被认为是社会主义法治理念内涵之构成要素的具体解说多有不合理处,应该逐一改进。“发展民主、保障人权、宪法至上、依法治国、公平正义、党的领导”如果解说得好,一定能够有助于提升法律从业人员乃至广大公民的社会主义法治意识。

社会主义法治理念;“五句话”;宪法;党章

[编者按 ] 2005年底,胡锦涛同志最早提出了“社会主义法治理念”这一事关我国法治建设健康发展的重大命题,并作出指示开展“社会主义法治理念教育”。2009年 9月,中共中央政法委员会组织编写的《社会主义法治理念读本》出版。中共中央组织部、宣传部、政法委和国家教育部在联合下发的《关于认真学习〈社会主义法治理念读本〉的通知》中指出:“开展社会主义法治理念教育,是以胡锦涛同志为总书记的党中央,从建设中国特色社会主义事业的全局出发作出的重大决策。社会主义法治理念的提出,科学回答了‘什么是社会主义法治国家’和‘怎样建设社会主义法治国家’这一重大理论和实践问题,标志着我们党对建设中国特色社会主义国家的规律、中国共产党执政规律有了更加深刻的认识和把握。”法学界在认真组织学习、研究和宣传“社会主义法治理念”的过程中,许多专家学者对其中的一些重大理论问题提出了不少引人深思的学术观点。本刊今年第 2、第 3期将发表部分学者论述这一问题的文章,敬请关注。欢迎政法部门的实际工作者和法学界的专家学者参与讨论。

迄今为止,我国社会主义法治理念的基本内涵是用“依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导”五句话 (以下简称“五句话”)概括的。笔者以为,用这“五句话”概括社会主义法治理念不够全面、准确,因为,对社会主义法治理念内容的较全面、较准确的概括只能通过自由、充分的讨论的方式才能获得;从宪法、中共党章和和党的十七大的观点看,“五句话”对社会主义法治内容的表述有遗漏发展民主、尊重和保障人权、维护宪法权威等法治理念固有构成要素的结构性缺陷,而“执法为民”、“服务大局”不足以表述法治理念的基本内容。①童之伟:《关于社会主义法治理念之内容构成》,《法学》2011年第 1期。鉴于这种情况,笔者曾撰文建议中央从现有“五句话”中拿掉“执法为民”、“服务大局”两句,增加“发展民主”、“保障人权”、“宪法至上”三句,将原有“五句话”调整充实为以下“六句话”:“发展民主、保障人权、宪法至上、依法治国、公平正义、党的领导”。①童 之伟:《法治:怎么表达也很紧要》,《南方周末》2010年 12月 23日“大参考”版。另外,笔者稍后发表的文章还进一步论证了此处提出的观点。同上注。这涉及的都是社会主义法治理念内涵建构的宏观布局问题。

本文拟紧接前面的话题,对社会主义法治理念构成要素的微观解说问题进行探讨,以期对其有更全面和深入的认识。为了尽可能做到有的放矢,此处结合已有的几本社会主义法治理念学习读本和有代表性的学习材料②指《求是》杂志政治编辑部编写的《社会主义法治理念学习读本》(红旗出版社 2006年 4月版),本书编写组编写的《社会主义法治理念教育读本》(红旗出版社 2006年 4月版),以及中央有关领导机构组织编写、2010年 9月在小范围内与专家见面的一本“学习纲要”,它编写得非常好。的相关提法,对“五句话”按先作总论后分别进行微观阐述的方式作些讨论。

一、关于“五句话”的概说

对“五句话”的总体定位类似于导论,对正确阐述“五句话”起着基础性地位的作用,非常重要。它涉及如下几个方面的内容。

(一)“五句话”是否有讨论和改进的空间

迄今为止,法律界和法学界对于什么是社会主义法治理念,如何准确概括和表述社会主义法治理念,并没有取得广泛共识,探讨空间仍然很大。现有的各种相关学习读本把社会主义法治理念与“五句话”完全等同起来,尚有根据不足的问题。“五句话”是不是对社会主义法治理念内涵的完整准确概括和表述?有没有对“五句话”进行完善、改进的可能?这类问题仍有很大的探讨空间。更重要的是,党章、党的全国代表大会通过的中共中央的报告等中共最具权威性的文献并没有直接认可对社会主义法治理念内涵的“五句话”表述。即使全党认可了这种表述,还有一个有待于以全国人大及其常委会为代表的全民接受的问题。

(二)党的利益至上抑或是党的事业至上

相关学习读本提出,“在法治实践活动中,必须始终坚持党的利益至上”,③指《求是》杂志政治编辑部编写的《社会主义法治理念学习读本》(红旗出版社 2006年 4月版),本书编写组编写的《社会主义法治理念教育读本》(红旗出版社 2006年 4月版),以及中央有关领导机构组织编写、2010年 9月在小范围内与专家见面的一本“学习纲要”,它编写得非常好。这是一个看起来像胡锦涛同志原有提法但实际上有了重大改变的新主张,可能不妥,可能包含对胡锦涛同志原话的误解,还可能导致新的误解。2007年底,胡锦涛在同全国政法工作会议代表、全国大法官、大检察官座谈时,提出要始终坚持党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上,切实承担起保障科学发展、促进社会和谐的历史使命和政治责任。基于这个事实,应注意以下三点:(1)党有宏伟的事业,但应该没有不同于人民利益的特殊利益,故不宜用“党的利益至上”取代原来的“党的事业至上”的提法。(2)胡锦涛当年强调“党的事业至上”,看来主要是要求会议代表、大法官、检察官等法务工作者把党的事业放在个人得失的考虑、单位或职业团体等得失的考虑之上,是对他们做人立志方面提出的要求,不是对他们“在法治实践活动中”的行为倾向提出的要求,而相关学习读本的相关论述恰恰是对法务人员的行为倾向提出了要求。(3)如果把“党的事业至上”修改为“党的利益至上”并将其理解为党中央对有关法务工作者在法治实践活动中的行为倾向提出的要求,很可能被误解为党中央要求“公检法”在办理各种案件的过程中应一切以共产党的利益为转移、以本地党的领导机构的期待和愿望为转移,——这类说法和做法似乎不妥当,或许会有损党的形象。

(三)中共对法治从排拒到接受的转变过程是否应该实事求是地记述

中共从排斥拒绝法治到接受法治有一个认识转变过程,这个过程及其发生的原因似乎应该讲清楚。相关学习读本提出,“社会主义法治理念的形成和提出,凝聚着我们党几代领导集体的重大智慧和艰辛努力”,④指《求是》杂志政治编辑部编写的《社会主义法治理念学习读本》(红旗出版社 2006年 4月版),本书编写组编写的《社会主义法治理念教育读本》(红旗出版社 2006年 4月版),以及中央有关领导机构组织编写、2010年 9月在小范围内与专家见面的一本“学习纲要”,它编写得非常好。并按 60年一贯如此的进路回顾了法治理念形成史。这种写法值得商榷。党的十五大以前,尤其是“文革”结束前,中共作为执政党,从未接受过“法治”理念的核心内涵,在随后“依法治国,建设社会主义法治国家”入宪前,我国宪法中也没有出现法治概念。把“法治”说成是新中国从建国时起就有的东西,多少会淡化党的十五大在这方面的重大突破的意义,也会模糊“法治”与“法制”的区别,低估党的十五大将社会主义民主法制建设目标从建设“法制国家”向建设“法治国家”提升的里程牌意义。我并不否认法制与法治有联系,但论述法治理念,重点还是要集中于法治不同于法制的特点。所以,如果相关学习读本把中共从排斥拒绝法治到接受法治的认识转变过程及其原因讲清楚,可能有助于处理好以上诸问题。

(四)马克思主义创始人的理论中是否原本就有法治理念

把社会主义法治理念描述成马恩列斯毛思想中本已有之的内容,似乎有点牵强,可能在理论上、逻辑上模糊了改革开放以来中共在选择治国方略方面对马克思主义的新发展和新贡献。相关学习读本花了不少篇幅论证马恩列斯的“法治思想和法治理论,是我国社会主义法治理念的主要理论源泉”。①指《求是》杂志政治编辑部编写的《社会主义法治理念学习读本》(红旗出版社 2006年 4月版),本书编写组编写的《社会主义法治理念教育读本》(红旗出版社 2006年 4月版),以及中央有关领导机构组织编写、2010年 9月在小范围内与专家见面的一本“学习纲要”,它编写得非常好。文献资料表明,由于历史条件的限制,马恩是有些法治思想的,但列斯毛的思想和实践活动的主流基本上是人治,虽然他们间或也说过某些可以纳入法治范围的只言片语。要在我国牢固树立社会主义法治理念,对马恩列斯毛的法律观就应该有所清理,不仅要肯定一些东西,也应该明确指出违反社会主义法治要求的东西。仅就中共法律思想的发展历史而言,邓小平 1978年提出,“必须使民主制度化、法律化,使这种制度和法律不因领导人的改变而改变,不因领导人的看法和注意力的改变而改变。”②《邓小平文选》第 2卷,人民出版社 1994年版,第 146页。这可以说是中共建设法治国家的思想萌芽。

中共真正接受法治思想和法治方略,实际上是以 1997年党的十五大为标志的。党的十五大报告明确提出了“扩大社会主义民主,健全社会主义法制,依法治国,建设社会主义法治国家”③江泽民:《高举邓小平理论伟大旗帜,把建设有中国特色社会主义事业全面推向二十一世》,《求是》1997年 18期。的目标。这是中共历史上第一次肯定法治这种新的治国方略。这种接受是在法学学术界充分阐明了法治与法制的联系和区别的情况下完成的,是中共经过了比较和权衡,在扬弃"法制”之后对“法治”的选择,因而饱含着理论上的自觉,在治国方略方面体现着认识和实践两个方面的质的提升。

所以,如果把法治理念说成是马恩列斯毛早已有之的法律观,不仅不太符合实际,也容易给人留下法治理念进步模糊的观感。

(五)对“五句话”的合理评价

相关学习读本对社会主义法治理念的高度评价,实际上是由“五句话”承受的,但“五句话”实际上承受不起这些评价。相关学习读本写道:“社会主义法治理念,科学地回答了什么是社会主义法治国家这样重大而基本的问题。社会主义法治理念的形成并提出,标志着中共对建设中国特色社会主义法治国家有了更为全面而系统的认识和把握,对中国共产党的执政规律、执政方略有了更为成熟的认识和把握。”相关学习读本还写道,“社会主义法治理念具有深厚的实践基础,这一基础使社会主义法治理念获得了无可比拟的生命力”;“社会主义法治理念建立于对我国基本国情的深刻把握”,“建立于对我国社会发展阶段性特征的正确判断”,“建立于对我国所处国际地位及国际环境的准确认知”,“建立于对我国法治建设经验教训的系统总结”;“社会主义法治理念是几十年来我国社会主义法治事业所取得的最为重要的成果,从而也必将会成为我国社会主义法治事业长期遵循的指导思想”。④指《求是》杂志政治编辑部编写的《社会主义法治理念学习读本》(红旗出版社 2006年 4月版),本书编写组编写的《社会主义法治理念教育读本》(红旗出版社 2006年 4月版),以及中央有关领导机构组织编写、2010年 9月在小范围内与专家见面的一本“学习纲要”,它编写得非常好。

上面直接引语中受到高度评价的“社会主义法治理念”,实际上都是现今用以表述社会主义法治理念的那“五句话”。但是,不论从哪种意义上说,“五句话”都担不起上述评价。因为:(1)从提出主体看,这“五句话”作为一个整体,其提出者和阐释者是中央政法委员会这个中共中央的下属机构,而不是中共中央本身,更不是中共最权威的组织——党的全国代表大会,同时也未经全国人大及其常委会认可和接受;(2)从载体的权威性看,这“五句话”作为一个整体,既没有写进宪法,也没有写进中共章程、党的十七大报告;(3)从具体内容和依据看,其中“执法为民”、“服务大局”均无所本,且前者没有根本性,后者只是一种在法律实践中内容无法具体把握的泛泛的要求。

二、关于“依法治国”之解说

“五句话”中“依法治国”这一句似乎是对《宪法》第 5条第 1款内容的概括和表述,但它并不是对该款的完整表述。《宪法》第 5条第 1款规定:“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。”这一款的核心内容是“法治”,不是“依法治国”,因为,“依法治国”在内容上并没有超出传统的“法制”的范畴,只有“法治”才是新东西。

如果试图对《宪法》第 5条第 1款作完整准确的概括,应考虑加上一个反映法治核心内容的提法,并以之与“依法治国”并列。这个补充的提法可以是“法律至上”,其中“法律”是中义的,首先指宪法,然后指全国人大及其常委会通过的法律,不包括其它主体通过的法规。

相关学习读本的这一部分均缺少国家机关权力受宪法、法律限制或有限政府的论述,也缺乏权力监督制约的论述。这些都属于法治的核心内容,前者是宪法关于国家“一切权力属于人民”的固有含义,后者是中共权威性文献已经明白肯定了的内容:“完善制约和监督机制,保证人民赋予的权力始终用来为人民谋利益。确保权力正确行使,必须让权力在阳光下运行。要坚持用制度管权、管事、管人,建立健全决策权、执行权、监督权既相互制约又相互协调的权力结构和运行机制。健全组织法制和程序规则,保证国家机关按照法定权限和程序行使权力、履行职责。”①中共第十七次全国代表大会报告写道:“完善制约和监督机制,保证人民赋予的权力始终用来为人民谋利益。确保权力正确行使,必须让权力在阳光下运行。要坚持用制度管权、管事、管人,建立健全决策权、执行权、监督权既相互制约又相互协调的权力结构和运行机制。健全组织法制和程序规则,保证国家机关按照法定权限和程序行使权力、履行职责。”见《中国共产党第十七次全国代表大会文件汇编》,人民出版社 2007年版第 32页。相关学习读本应该在这方面作补充。

三、关于“执法为民”之解说

“五句话”中“执法为民”的提法反映了中央政法委员会当初只是基于“公检法司”立场而非全党全民立场概括社会主义法治理念的实际情况。“执法”是一部分法律关系主体的一部分活动,单单从执法角度谈论问题,有很大的局限性,因为,即使对“执法”二字作最广义的理解,它也不能将立法和守法纳入自己的范畴。所以,“执法为民”的提法直接表明,“五句话”论述的提出机构最初并没有考虑将其适用范围扩展到立法或全国各级人民代表大会的工作领域。

基于本身的工作范围来概括社会主义法治理念是正当的做法,至于概括是否准确,应另当别论。这里需要遵循的原则可能是“从多大范围来,回到多大范围去”。意即,既然这个理念是基于“公检法司”的定位和范围考虑提出来的,那就限于在“公检法司”范围适用。不过,“五句话”即使在这个范围适用,也有一个对社会主义法治理念的内涵概括和表述得是否准确的问题需要解决好。

需要注意的是,“执法”一词无论怎样作扩大的解说,作为一个法学概念,其外延和内涵都无法容纳“立法”。相关学习读本是这样给“执法为民”下定义的:“执法为民的基本涵义是:立法机关的立法活动以及其它一切法治实践活动,都必须以广大人民的根本利益为出发点,反映人民的意志与愿望,……执法为民的实质就是法治为民。执法为民的理念充分反映出我国社会主义法治的主要取向,并集中体现出社会主义法治广泛的人民性。”②指《求是》杂志政治编辑部编写的《社会主义法治理念学习读本》(红旗出版社 2006年 4月版),本书编写组编写的《社会主义法治理念教育读本》(红旗出版社 2006年 4月版),以及中央有关领导机构组织编写、2010年 9月在小范围内与专家见面的一本“学习纲要”,它编写得非常好。在我国,由人民代表大会大会制这一根本政治制度所决定,不论从主体还是从内容看,执法相对于立法而言,都处于从属和次要的地位,但相关学习读本却反其道而行之,在给“执法”概念下的定义中首先对立法机关和立法活动提出了要求!这从人大制度的原理看显然是不合适的。另外,相关学习读本在这一部分强行将对“执法”论述的范围扩大到“立法”,试图将立法纳入“执法”概念的外延和内涵,出现了语文意义上的超逻辑强制现象。这样的做法经不起推敲。

“执法为民”只是反映我国宪法“一切权力属于人民”原则对各类国家机关的诸多“为民”要求之一,不应单独强调。基于“公检法司”的立场,执法似乎主要指检察、审判、刑事案件侦查、刑事判决执行,实际上是“司法”,还有国务院代表行政那一块,更重要的是全国人大及其常委会代表的“立法”那一块,它们中哪一个能不“为民”?所以,相关学习读本没有必要单独针对执法机构强调“为民”这层意思,也不宜于将其放在与“党的领导”、“依法治国”这两条宪法规定平行的地位加以论述。③指《求是》杂志政治编辑部编写的《社会主义法治理念学习读本》(红旗出版社 2006年 4月版),本书编写组编写的《社会主义法治理念教育读本》(红旗出版社 2006年 4月版),以及中央有关领导机构组织编写、2010年 9月在小范围内与专家见面的一本“学习纲要”,它编写得非常好。

区域性“众意”不能代替或推翻由法律体现的全国人民的“公意”,因此,“把广大人民群众的满意度作为评判执法工作的标准”之类的提法值得商榷。在一个个具体的行政区域,这样提出问题涉嫌在法律之外另定裁判案件的标准,而多少人算是“广大人民群众”、如何认定“广大人民群众”,认定起来无章可循,几乎只能完全由主事领导者说了算。须知,法律体现的是全中国人民的公意,公意不能被某个单位、某个行政区域的“广大人民群众”的众意所推翻。司法不能媚俗,否则就没有正义,也不可能实现国家法制的统一。

特别要提出的是,对个人权利的限制应以法律为根据,不能在法律之外另定标准,更不能由国家掌握公权力的机关和官员根据自己的感觉来作决定。有关学习读本写道:“如果允许个人权利极度扩张和膨胀,将会给国家和人民带来灾难性后果。”①此前笔者对此已有所论论述。可参见童之伟:《关于社会主义法治理念之内容构成》,《法学》2011年第 1期。法治要求依据宪法法律来对社会进行控制、对公民的行为进行控制。公民有权做法律不禁止的任何事情。公民的哪些行为属于个人权利的极度扩张和膨胀,应予禁止,属于全国人大及其常委会立法衡量的范围,判断标准应该由法律设定。从执法、司法角度看,公民扩张个人权利的行为,只有合法非法之分,不应作是否“极度扩张和膨胀”的判断,后一种标准不是法治标准,而是典型的人治标准。因为,这种标准离开了法律的具体规定,只能由掌权者自己掌握和判断。相关学习读本的上述说法表达出其草拟者欲根据本机关本部门的感觉对公民基本权利进行法外限制的强烈情绪,值得注意!

四、关于“公平正义”之解说

确实,公平正义应该是社会主义法治最重要的价值追求,中共十七大报告和党章对实现公平正义极为重视。

在法治国家,“公平正义”主要是由法律体系及其中各种法律的具体规定体现的。由此看来,相关学习读本有两个方面的内容应该强调但似乎缺乏论述,希望予以注意:

第一,宜结合以宪法为核心的法律体系及其中的规定来论述公平正义,避免外在于宪法、法律谈论“公平正义”。在任何法治国家,公平正义都是主要通过民主立法来体现并经由严格实施法律的路径来实现的,在立法和实施法律之外实现公平正义的路径不多,而且只能是辅助性的。讨论这个问题时,尤其应注意防止各地方和各部门的权力人物在法律实践中以抽象的公平正义来否定法律的严格实施、否认法律具体条款体现的公平正义。

第二,应着重论述纠正和防止由公共机关违宪违法造成的不公平、不正义。在日常法律生活中,公平正义首先要通过严格实施法律来体现。因此,公共机关违宪违法是导致不公平不正义的首要原因,这是有深刻的历史教训的,为防止重蹈覆辙,尤其须防止公共权力违宪违法限制公民基本权利与自由,防止破坏司法机关独立行使审判权、检察权,防止“公检法”办理刑事案件只配合不制约甚至变相合署办公。

第三,有的读本提出:“不应舍本逐末,极端地强调程序而忽略实体上的正义。”②③指《求是》杂志政治编辑部编写的《社会主义法治理念学习读本》(红旗出版社 2006年 4月版),本书编写组编写的《社会主义法治理念教育读本》(红旗出版社 2006年 4月版),以及中央有关领导机构组织编写、2010年 9月在小范围内与专家见面的一本“学习纲要”,它编写得非常好。这种提法忽视了法治的要求,它不是以合法与否作为判断争议的衡量基准,在现实法律生活中几乎必然会成为“公检法”任意违反程序法制的方便借口。是否“极端化地强调程序”与是否合法是什么关系?要求严格按法定程序办案在不在“极端化地强调程序”的范围内?这都是原则性的问题,应作明确解答。程序公正是实体公正的保证,违反法定程序得出的结论或作出的判决怎么能让人相信其体现了实体公正?而且,相关学习读本提出问题的方式,是不是表明相关学习读本草拟者已经认定最高国家权力机关制定的法律对“公检法”办案规定的程序性限制太多了?这里似乎有部门法治理念或“公检法司”条块法治理念的幽灵在游荡。

五、关于“服务大局”之解说

有关学习读本写道:“服务大局的核心内容在于,社会主义法治的各项事业都必须紧紧围绕党和国家的中心任务和大政方针而开展;社会主义法治的各项工作都必须服从和服务于党和国家的根本利益以及社会发展的总体要求;社会主义法治的各项具体实践活动都必须充分考虑和高度重视对社会发展和社会运行全局的影响。”③

毫无疑问,这种大局观一般说来是正确的,但问题在于,当在这个基础上把“服务大局”作为法治理念的内容向包括各级各类国家工作人员在内的全民作为事实上的行为准则提出来的时候,情况可能就很不一样了。有必要提请读者和有关方面考虑以下看法或意见:

第一,不论在那个领域,一个国家最大的“局”只能有一个,得由中央认定,由宪法和法律体系加以体现。在任何法治国家,最大的大局都体现在宪法中,体现在以宪法为核心的法律体系中。如果任由各地各部门各自认定“大局”,让法律的实施为各地各部门认定的大局服务,那将必然造成各地各部门按自己认定的“大局”在实践中竞相曲解法律,甚至出现将被认为不能服务于他们认定的“大局”的法律弃而不用的情况,这将严重损害中央权威,破坏国家法律的统一。另外,“服务大局”不是一个规范化的用语,在实践中必然造成各自表述,各说自己的一套。①参见童之伟:《法治:怎么表达也很紧要》,《南方周末》2010年 12月 23日“大参考”版。

第二,国家最大的大局既然已经体现在宪法和法律体系中,就不能再交由各地区各部门另行自主认定。退一步说,如果一定要保留大局论述,必须同时解决认定大局的主体资格和认定大局的程序问题,否则,就各地区各部门而言,什么是大局,如何服务于大局,事实上都只能由各地各部门地位最高、权力最大者说了算。所以,在修宪、立法和实施宪法法律之外另行确定大局和自定服务大局的方式,极可能背离法治进程走入人治的泥淖。有学者可能会说,为避免出现法制的混乱,全国人大可立一部《中华人民共和国大局认定法》!这是不可能也是不必要的,因为,大局已经存在于宪法和法律体系中,在修宪、立法等法的创制活动之外,执法或司法没有另外自行认定大局的问题。另外,大局是由局部构成的,各地区各部门各自在局部严格实施宪法和法律,本身就是建设大局、服务大局。离开宪法的修改、实施和法律的完善、实施谈论服务大局,本身可能已经背离了法治精神。

第三,有关学习读本有外在于宪法、法律体系认定“大局”的认识倾向。这些读本没有将宪法、法律体系视为承载和保护大局的形式,也没有把实施宪法、法律作为维护大局和落实全局性安排的环节和过程,显得缺乏对宪法、法律与大局关系的足够把握,将它们理解成了“两张皮”。树立这样的理念,在实践上可能导致各地各部门的主要领导者在自己认为必要时用“服务大局”的借口来规避“服从法律”的义务。所以,大局论述极易沦为权力至上论述,极易转化成地方或部门领导者以“大局”为依据抗衡宪法、法律实施的理论和政策依据。

六、关于“党的领导”之解说

现在有关学习读本对“党的领导”的解说,似乎只是对当今地方党委、各级政法委与“公检法”关系的客观描述,与宪法“依法治国,建设社会主义法治国家”的规定和党确定的治国方略不太相符。

第一,关于“党的领导”的界说不甚妥当。相关学习读本给党的领导一词下了这样的定义:“社会主义法治理念中的党的领导,就是指党通过各项路线、方针和政策的实施与贯彻,依靠各级党组织作用的正确发挥,把握我国法治事业发展的根本方向,决定我国法治事业的战略部署,推动我国法治事业的总体进程,协调我国法治事业中的重要关系,指导我国法治实践活动的具体开展。”②参见童之伟:《法治:怎么表达也很紧要》,《南方周末》2010年 12月 23日“大参考”版。这个定义弊病很明显。因为:

首先,它对党的领导的理解还停留在传统的、确定“依法治国,建设社会主义法治国家”方略之前的水平上。它所注重的不是通过法定程序修改宪法、解释宪法、制定法律和监督宪法、法律的实施等法律途径来实现党的领导,而是主要注重宪法法律途径之外的领导方式。

其次,它忽视了依法治国,建设社会主义法治国家的新的社会历史条件对党的领导方式提出的新要求,即主要通过主导修改宪法、解释宪法、制定法律和监督宪法、法律的严格实施来实现党对国家的政治领导,通过遵循宪法和法律规定的程序向各级人大推荐各个国家机关领导工作人员候选人的方式实行组织领导,通过在宪法中确定马克思主义的指引地位来贯彻思想领导,等等。

更重要的是,党的十五大报告对于在建设法治国家条件下的领导方式有间接的、但却是更好的论述,可供我们遵循:“依法治国,是党领导人民治理国家的基本方略,是发展社会主义市场经济的客观需要,是社会文明进步的重要标志,是国家长治久安的重要保障。党领导人民制定宪法和法律,并在宪法和法律范围内活动。依法治国把坚持党的领导、发扬人民民主和严格依法办事统一起来,从制度和法律上保证党的基本路线和基本方针的贯彻实施,保证党始终发挥总揽全局、协调各方的领导核心作用。”③江泽民:《高举邓小平理论伟大旗帜,把建设有中国特色社会主义事业全面推向二十一世》,《求是》1997年 18期。

第二,党对立法、司法的领导不是“绝对领导”,也不是行使“权力”。相关学习读本写道:“中国共产党的丰功伟绩奠定了党在国家中绝对的领导地位和崇高的社会威望,从而也保证了党对于包括法治在内的一切社会主义事业,具有不可替代、不可动摇的领导权力。”④指《求是》杂志政治编辑部编写的《社会主义法治理念学习读本》(红旗出版社 2006年 4月版),本书编写组编写的《社会主义法治理念教育读本》(红旗出版社 2006年 4月版),以及中央有关领导机构组织编写、2010年 9月在小范围内与专家见面的一本“学习纲要”,它编写得非常好。这里要注意三点:(1)党的领导地位源于宪法还是源于丰功伟绩?我以为从源于宪法角度论证比较好、比较符合法治精神。(2)党的领导似不宜定性为“权力”,因为它不是宪法法律意义上的“权力”,而且,宪法规定了国家的“一切权力属于人民。”(3)什么是绝对领导?绝对领导就是领导者说一不二,不容讨论,被领导者必须照办。所以,党的领导在某些方面事实上是“绝对领导”,如对于军队;但在法治领域,如在人大工作和立法过程中、在审判检察机关办理具体案件过程中,只肯定党的领导就可以了,因为,在这个领域,党的领导事实上不是、因而也不应该被说成是“绝对领导”。

第三,关于党必须遵守宪法和法律的论述不能打折扣。既要论述加强党的领导,同时也要直接援引并不打折扣地论述宪法、党章关于政党必须守宪守法的规定。有关学习读本论述政党遵守宪法和法律的问题时,没有直接援引宪法和党章的规定,而且文字和语气似乎打了折扣。有关读本应直接援引并不打折扣地分别论述《宪法》序言和《宪法》第 5条的下列规定:“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织,都必须以宪法为根本的活动准则,并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。”还应该直接援引并不打折扣地论述《中国共产党章程》的如下规定:“党必须在宪法和法律的范围内活动。”

第四,应该依据宪法和党的权威性文献澄清相关理论和实际问题。这些问题是我们在现实生活中经常遇到的,应该及时得到解决。它们包括:

(1)党的领导行为的性质不同于行使国家权力,党的各级组织不能直接行使国家权力。

(2)法律是全党的主张的转化形式,宪法是全党最重要主张的转化形式,在依法治国,建设社会主义法治国家的新时期,党的领导首先表现为主导修宪和立法,接受和认同党的领导首先表现为遵守宪法和法律。

(3)宪法和法律体现的是全党的主张,地方党组织不能违反宪法、法律的规定自行其事。

(4)党的机构对具体案件的处理尽可能保持中立,有利于树立党的公信力和权威。党的各级组织和领导人不可以用批示、协调案件等形式搞事实上的未审先定或未审先判。

(5)由党的机构统领“公检法”合署办公或变相合署办公,实质性决定案件处理结果的做法,不符合宪法的规定和精神,也不符合党章的要求。

(6)党的组织或机构应避免出现使自己事实上成为案件争议一方 (包括刑事案件中的公诉一方)的情况,因此,不能给社会各界留下诸如法院判决实为同级或上级党组织的决定的印象。否则,社会发生重大争议和冲突时,党组织将无法以权威仲裁者的角色最后出面解决纠纷、平息事态。

七、结束语

欲成功开展社会主义法治理念教育和学习,不仅应考虑用基于宪法确定的“发展民主、保障人权、宪法至上、依法治国、公平正义、党的领导”等“六句话”代替原有的“五句话”,还要结合当前实际对“六句话”或其它更准确的提法做好解说。这是一项需要时间、耐心和很高的理论学术水平才能做出成效的工作。这项工作如果做得好,一定能够有效促进我国法律从业人员乃至广大公民社会主义法治意识的提高。

(责任编辑:周文升 wszhou66@126.com)

A

1003—4145[2011]02—0005—07

2011-01-16

童之伟,华东政法大学教授,博士生导师,中国法学会宪法学研究会副会长、法学期刊研究会副会长。