创意的法律保护方法分析①

张庆盈

(山东大学历史文化学院,山东济南 250100)

创意的法律保护方法分析①

张庆盈

(山东大学历史文化学院,山东济南 250100)

对创意进行法律保护有其必要性与正当性。创意的法律保护方法并不仅限于著作权法,《反不正当竞争法》、《合同法》等其他法律同样适用于创意的保护。国外对创意的法律保护方法对我们也有着一定的借鉴意义。

创意;法律保护;商业秘密;合同

“创意的法律保护”并不是一个新问题。学界对该问题的关注,更多的是“该不该保护”的问题,以及对司法实践中关于“创意属于思想的范畴,不受我国著作权法的保护”的个案判决的争论。笔者认为,创意的产业属性和经济价值,决定了对创意进行法律保护的必要性和正当性,创意不受法律保护的观点是不能成立的。然而“创意在现行法律和司法实践中没有作为一个独立的对象受到应有的合理的使用和保护。较之于专利、专有技术和著作权等,创意的使用和保护不够规范。”①张庆盈:《文化、创意、财富与创意的法律保护》,《东岳论丛》2006年第 4期。因此有必要探讨创意如何得到有效的法律保护,以及从立法层面上如何更好的保护创意。

一、创意并适当表达就能得到著作权法的保护

“思想与表达两分法原则最早确定于美国 1976年版权法中,该法明确规定著作权法不保护‘思想’。我国著作权法中虽然没有明确确立这个原则,但在司法审判实践中,都采用了这个原则。”②蔡丽:《浅析创意的法律保护的正当性》,《法制与社会》2009年第 12期。笔者认为,“创意”(idea)和“表达”(expression)在作品创作中是内容与形式的关系,也可以说是作品创作的两个阶段。“创作思想”导致创作的发生,而“表达”,则是创作活动的体现。介于“创意”与“表达”这两者之间的,是体现人类智慧的创作过程。

著作权法保护“表达”的实质,是为了保护作者在创作过程中产生的、以“表达”来体现的“创意”。笔者认为,不予保护和难以保护是不同的概念。不予保护是价值取向问题,难以保护是立法技术问题。著作权法不保护“创意”的说法,违背了著作权保护创造性劳动的立法宗旨。我们平常说的著作权法不保护“创意”而保护“表达”,实际是在说,“独创性意念”本身如果没有合适的表达,著作权法难以保护,或者说无法保护。作者的独创性意念一旦通过合适的方式“表达”出来,就应该并可以成为著作权法保护的对象。美国 1976年版权法中所谓著作权法不保护“思想”的说法,应该是在翻译时不尽科学,美国的Whelan案就存在着将实质上属于思想的内容,作为表现保护的判决。

《中华人民共和国著作权法》第三条规定“本法所称作品,包括以下形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品:(一)文字作品;(二)口述作品;(三)音乐、戏剧、舞蹈、杂技艺术作品;(四)美术、建筑作品;(五)摄影作品;(六)电影作品;(七)工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品;(八)计算机软件;(九)法律、行政法规规定的其他作品。”③特别值得注意的是上述表达中的“文字作品”和“口述作品”,“文字”和“口述”就是两种明确的表达方式,如果一个创意,作者用文字或口头的形式进行了表达,当然应该予以著作权法的明确保护。

北京市高级人民法院印发的《关于审理著作权纠纷案件若干问题的解答》(京高法发字[1995]192号)规定,著作权法对作品的保护对象,是作者对这些主题、思想、情感或科学原理的表达或表现。《深圳市平面设计作品版权保护办法》第五条规定,平面设计作品的实质部分,即平面设计作品的创意表达受法律保护。2004年 7月,北京世熙传媒文化有限责任公司与国家计生委下属的中国人口宣传教育中心共同制作了一档题为《面罩》的性教育电视节目,其节目嘉宾戴着面具谈与性有关的话题。2004年 12月 10日,国家广电总局下文将《面罩》暂停播出。2005年 4月起,搜孤网站推出一档题为《面罩》的情感类谈话节目,其节目嘉宾也是戴着面具谈与性有关的话题。两个月后,世熙公司将搜孤公司告上法庭,指控搜孤侵犯著作权。此案中,嘉宾戴面罩以保护隐私的制作模式就是一种创意,如果世熙公司当时把这种“模式”设计成具体方案,并以文字表达出来,就可以成为文字作品,应该受到著作权法的保护。如果搜狐公司的“面罩”栏目在节目制作上与世熙公司的“面罩”栏目相同或者类似,则世熙公司有权依其文案主张搜狐公司侵犯著作权。

二、不受著作权法保护并不等于不受任何法律保护

(一)按照商业秘密进行保护

我国《反不正当竞争法》第十条规定,本法所称的商业秘密,是指不为公众所知悉的、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

有实用性的创意应该属于商业秘密的范畴,据此保护的前提是权利人对该创意以适当形式进行了表达并采取了保密措施。在现实操作中,创意人保护自己的创意,“可以签署保密协议或者在自己出具的文件上注明‘秘密’或‘保密’等字样来进行先行保护。”①眭鸿明:《广告创意法律保护方法浅议》,《中国广告》2008年第 4期。按照国家工商局发布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》,权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性,同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件,而被申请人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的,工商行政管理机关可以根据有关证据,认定被申请人有侵权行为。

《反不正当竞争法》第二十条规定经营者违反本法规定,给被侵害的经营者造成损害的,应当承担赔偿责任,被侵害的经营者的损失难以计算的,赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润;并应承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支出的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的,可以向人民法院起诉。《反不正当竞争法》第二十一条第二款规定经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装或装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品的,监督检查部门可以责令停止违法行为、没收违法所得,可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款;情节严重的,可以吊销营业执照。销售伪劣商品,构成犯罪的,依法追究刑事责任。2004年北京清华紫光传媒集团北京全景互动文化传播有限公司董事张铁军,将北京世纪星碟文化传播有限公司经理及其公司告上法庭,指控该经理创立的“女子十二乐坊”品牌,剽窃了他的创意,侵犯了他的著作权和商业秘密。在“女子十二乐坊”一案中,原告虽主张曾将《整合报告》交付被告,但既没有将《策划文案》列为本单位的商业秘密,也未与被告就此签订保密协议。根据本案现有证据,亦不能证明原告将带有“机密”字样的《整合报告》交付给了被告,而最终驳回了原告的请求。但是,法院并未反对依据《著作权法》之外的法律以及商业秘密的方式保护创意。本案中,如果张铁军将关于“中华女子乐坊”的创意以口头形式公证,或者以书面形式表达后制定保密措施,只要证明被告受到了该策划的启示,按照策划的总体思路进行了实践。法院可能会支持其商业秘密侵权之诉。

如果节目或栏目的制作模式被侵权或冒用或雷同或相似,属于商业混淆行为,可以适用《反不正当竞争法》的保护。根据该法的规定,擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品的行为属于商业混淆行为,是不正当竞争。

(二)按照合同法进行保护

根据合同法理论,合同采取当事人主义,只要不违反法律规定和公序良俗,权利和义务由当事人自由约定。合同作为约定当事人之间权利义务的书面凭证,一旦签订生效,对双方当事人具有约束力。创意人不论是以口头还是书面形式告诉使用方创意之前,可以签订创意保护协议书,对创意的使用方式、使用程度、费用和其他权利义务进行约定。如果签订了相应的协议,当事人有违约行为的,权利受损者就可主张对方的违约责任。

我国现行《合同法》关于对缔约过失责任的规定,有利于创意的法律保护。第四十二条规定当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:(一)假借订立合同,恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为。《合同法》第四十三条规定了当事人在订立合同中的保密义务,当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密,无论合同是否成立,不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任。“当事人在订立合同中,基于相互之间的信任,一方可能将自己的一些商业信息告诉对方,或者双方在要约承诺的合同订立中知晓了对方的这些商业信息。这些信息一旦对方要求保密,就具有商业秘密的性质。”①江平:《中华人民共和国合同法精解》,中国政法大学出版社 1999年版,第 34页。在“女子十二乐坊”一案中,如果原告能够有证据证明代表其创意的《整合报告》被执行前,在其和被告的谈判过程中,被告获知了其仍处于秘密状态的《整合报告》,谈判不成后,被告对此《整合报告》进行了不正当地使用,并对其造成了损失。原告也可以通过《民法通则》、《合同法》及《反不正当竞争法》的规定来维护自己对《整合报告》所拥有的权利。

2005年 4月,某地铁公司向社会发布有奖征集宣传口号。原告张某投递了参选口号:“地道服务,铁心选择”,被告地铁运营所定的宣传口号为“地道服务、贴心一路”,原告诉被告创意侵权。深圳市中级人民法院经审理认为,著作权法只保护思想的表达形式,而不保护思想本身,原告的创意属于思想的范畴,不受著作权法保护。笔者认为,本案中原告可尝试依据违约责任或悬赏广告制度,主张被告违反了其悬赏广告中的承诺,被告应承担违反其承诺的民事责任。

(三)其他知识产权保护方式

不同的创意成果,可以根据其不同的表现形式和自身特点而采用不同的保护方法,包括申请外观设计专利保护,申请注册商标进行保护等等。这些保护措施虽然保护的直接对象是创意成果,但蕴含在创意成果中的创意思想同时也间接得到了一定程度上的保护。

三、国外的创意法律保护

在国外,不乏以法律保护创意的案例。国外电视台购买英国《百万富翁》的节目创意需要支付约 3000万港币。在美国,“创意的法律保护方法大体包括以下几种:财产权方法、准合同或不当得利方法、合同方法 (包括明示合同和默示合同)、信任关系方法与反不正当竞争方法以及著作权方法。”②王太平:《美国对创意的法律保护方法》,《知识产权》2006年第 2期。财产权是一种绝对权、对世权,较之于其他权利,法律对财产权的保护具有更大的力度,所以授予创意以财产权对创意人来说显然是最有利的。如果这样,创意的财产权性质就会与“思想是不可被专有的”公理有冲突之嫌。因此,法院在将创意作为财产权保护时是极度谨慎的。准合同方法是比财产权方法应用稍多的创意保护方法。在美国第二巡回上诉法院于1946年审理的Matarese诉Moore-McCor mack Lines案中提出了一个问题,即公司的一个雇员要求就一个期望获得报酬的披露给公司经纪人的创意的使用支付合理的价值,因该雇员未能证明经纪人的授权而致合同失效,那么该公司是否应支付合理的价值?法院的回答是肯定的。法院认为,经办人的“补偿承诺、具体的特性、原告的发明的新颖性和可专利性、随之的被告对创意的使用以及没有支付原告补偿的事实均表明需要运用不当得利原则。从而原告依不当得利原则获得了救济。③王太平:《美国对创意的法律保护方法》,《知识产权》2006年第 2期。运用合同方法对创意进行法律保护可能是在实践中应用最广同时也是最有效的方法,特别是明示合同对创意人提供了法律的便利和最有效的救济途径。合同的相对性原理决定了它仅仅在当事人之间具有约束力,合同仅仅约束当事人,而不像财产权那样具有对世权的性质。因此,用合同方法保护创意较之于财产权而言对第三人的影响较小,这也使得法院较为慷慨地使用这种方法保护创意人的权利。美国保护创意的其他方法主要包括信任 (秘密)关系法、反不正当竞争法以及专利法。专利法在一定程度上可以弥补著作权法的不足。在美国已出现了大量将商业经营模式申请为专利的事例。当然,美国对创意的法律保护也存在着不稳定、不系统的问题,美国法院对创意的保护告诉我们对创意的保护是可能的,但是采用何种方法保护创意却仍然是必须要加以深入研究的。

在我国现行法律框架下,对创意进行法律保护的途径和方法还不够明确,不够具体,司法实践中的个案问题反映了我国知识产权保护立法的不足,创意人正确选择救济途径的法律意识也相对淡薄,应该根据创意产业发展的实际需要,借鉴外国有益的法律和判例,为创意产业发展提供有力的法律保障。

(责任编辑:蒋海升)

A

1003—4145[2011]02—0037—03

2010-11-12

张庆盈,山东大学历史文化学院文化产业管理专业博士生。