司法与不信任——以神明裁判的消失为视角

赵 杨

(青岛大学法学院,山东 青岛 266071)

司法与不信任
——以神明裁判的消失为视角

赵 杨

(青岛大学法学院,山东 青岛 266071)

在中国古代西周刑事诉讼中,盟誓不再作为诉讼证据,诉讼制度中的神明裁判正式退出历史舞台。神明裁判的消失源于中国古人对于能够利用自己的智慧来判断案件事实真相的肯定和信服,并将这种能够利用自己的智慧发现真相的能力赋予了当权的官吏。与中国诉讼制度相比,欧陆诸国神明裁判消失至少晚了将近两千年,之后形成了两种不同的证据制度,建立法定证据制度和自由心证的证据制度。中、欧诉讼制度在神明裁判消失后的发展中之所以走向了不同的道路,所体现的理念就是对于法官的信任与否。

神明裁判;证据制度;不信任

人类社会的发展离不开特定的社会环境和历史背景,因为特定社会环境和历史背景影响着人类对于社会的认知,而基于该社会认知所产生的思想观念又影响人类对于社会制度的构建与实践,从而影响并推动社会发展。中华民族历史悠久,在发展中形成了其特有的思想观念和文化传统。这些传承了几千年的思想观念和文化传统又影响着现代人对于当前各种制度的理解和实践。法律制度是社会制度的重要组成部分,人类特有的思想观念同样影响着法律制度的建构与实践。在人类社会的早期,由于社会发展水平和人类认识水平的低下,不管是中国还是欧洲诸国都有相同或类似的司法制度,适应那个蒙昧时代的要求。但在后来历史的发展中,中、欧却走上了两条完全不同的道路,开出了两枝艳丽的花朵,结出了三枚不同的果实。本文以神明裁判的消失为切入点,结合中国以及欧洲后来诉讼及证据制度的发展状况,分析中、欧诉讼制度走向不同方向的思想观念及文化传统的缘由,进而分析这些思想观念和文化传统对于我国当下司法改革的裨益。

一、中国古代神明裁判考

中国古代法起源于夏朝之前,或者说至少在奴隶制国家夏朝出现之前就已经有了法律制度的萌芽或雏形。现在史学界对于中国法的起源有三种不同的学说,主要有夏代说、尧舜说以及黄帝时代说[1]。笔者比较赞同尧舜说。随着法的出现,诉讼、审判等一系列司法制度就随之出现了。

据传说,古代的司法官在审理疑案时,采用过神明裁判的审判方式,即神判①。流传最广的便是《说文解字》里关于“法”字的起源中被称作獬豸的独角神兽“古者决讼令触不直”的记载。据《论衡》,獬豸为独角的羊,皋陶治狱,其罪疑者令羊触之,有罪者则触,无罪则不触,天生一角圣兽助狱为验[2]。从这些传说以及古人的文字记载来看,至少在商朝有文字明确记载其诉讼制度以前的一段时间里曾经存在过神明裁判,而且可以肯定的是这种所谓的神明裁判只适用于疑案,即凭当时法官的智慧难以断定嫌疑人是否犯罪或准确查明案件事实时才起用神明裁判。

夏朝建于公元前 21世纪。关于夏朝的刑与法,历史上有明文记载:“夏有乱政,而作禹刑”(《左传·昭公六年》),“夏刑三千条”。但是由于目前还没有发现夏朝使用的文字以及有关夏朝具体法律条文是如何规定的直接的文字记载,有的只是后来的朝代对于前朝的有关描述,所以夏朝具体使用什么样的审判制度还只是一种推测。商朝是夏朝后兴起的朝代,商朝的司法制度承袭夏朝而有所发展,“殷因于夏礼,所损益可知也”(《论语·为政》)。按照殷商甲骨文以及《礼记》的记载,商朝审判案件已经广泛地起用证据,卜辞和誓言作为审判的主要证据。卜辞和誓言的适用是神明裁判的表现,证明了至少在殷商及其以前的时代神明裁判是确实存在的。

西周是中国奴隶制社会发展的鼎盛时期,到西周时期中国法律及其他的社会制度已经比较健全了。在证据制度方面,西周刑事诉讼中使用的证据有证人证言、物证、书证,以及伤害检查记录等,盟誓不再作为诉讼证据,且神判已从诉讼制度领域消失[3]12。随着神判运用的逐渐式微,普通案件审判制度趋于成熟,特别是对于口供、人证方面的调查判断发展得相当成熟,形成了“以五声听狱讼”的“五听”式审判方式。至此,中国社会有文字记载以后的诉讼制度中神明裁判正式退出历史舞台。中国的诉讼制度,作为中国法律制度的重要组成部分走上了其特有的发展轨道,在后来的两千多年中逐渐成熟,并形成了其特有的制度及体系,成就了封建时代最具代表性的法律制度。

二、欧洲诸国神明裁判考

人类历史的发展有其相似性,特别是蒙昧时代的人类社会处于非常相似的发展水平的情况下,人类不管是对于社会的认知还是对于社会的治理,其方式都是差不多的。特别是处于相似地理环境的民族早期的法律制度都是非常相似的。在欧洲社会的早期,神明裁判也是存在的,而且各国神明裁判存在的时间还非常长。虽然各国废除神明裁判的时间不尽相同,但基本上在 12、13世纪退出历史舞台。

据历史记载和传说,欧洲国家神明裁判的主要内容有以下几个方面②:

(一)诅誓。诅誓,又称“神誓法”,就是当诉讼双方的陈述相互矛盾、冲突时,裁判者要求双方分别对神灵发誓,以证明其陈述的真实性。如果哪一方不敢对神发誓,或者在发誓过程中精神恍惚、神态慌乱或显示出某种神灵报应的迹象,裁判者就可以认定他的陈述是虚伪的并判其败诉。

(二)水审。水审是指通过一定的方式使当事人接受水的考验,显示神意,借以判定当事人对案情陈述是否真实、刑事被告人是否有罪。水审又分为“冷水审”和“热水审”两种。冷水审一般是将被告人投入河中,看其是否沉没,以检验其陈述真伪和他是否有罪。热水审一般是让被告人用手从沸水锅中捞出某种物品,接着包扎好其烫伤的手臂,同时向神祈祷,过一定时间后再根据其烫伤是否日渐愈合来判断其陈述是否真实及其是否有罪。如果手上的烫伤好转,法官则认为是神意所致,因而他便是诚实无罪的;如果伤口溃烂,就认为是神对他的惩罚,由此就应断定他的陈述是虚假的,他是有罪的。

(三)火审。火审是通过一定的方式要求被告人接受火或者烧红的铁或其他金属的检验,显示神意,借以断定当事人的陈述是否真实以及刑事被告人是否有罪。这种折磨或考验通常都伴随着有牧师或神父等神职人员主持的弥撒或祈祷等宗教仪式。

(四)决斗。决斗是盛行于欧洲中世纪的一种习俗,这种习俗也被用在审判中,借以确定当事人双方对案情陈述的真伪,以及谁是犯罪人。司法决斗在中世纪欧洲广为流行。一般当事人双方对于案情的陈述发生矛盾,原告提出愿以生命证明自己的控告是真实的,被告一方又提不出证明自己无罪的证据时,法官便指令原被告双方进行决斗。凡在决斗中获胜的一方,便被认为是神使他取得了胜利,因而他是真诚的、无罪的;而失败的一方则被认为是有罪的。如果被告人不敢决斗,就以败诉论处。在决斗前双方还必须按规定的准则对神宣读誓词,如果一方在宣誓时,神情恍惚,读错了誓词,则被认为是神显示了旨意,不必进行决斗,法官就可以根据神意确定他是有罪的。

欧洲大陆各国神明裁判的运用持续到中世纪的中叶,一直到欧洲大陆法定证据制度建立,神明裁判才从制度上真正退出历史舞台。英伦三岛直到 12世纪的 1166年英王亨利二世司法改革,取消了决斗和神判,建立了陪审员制度和巡回审理制度,神明裁判才被明令废止,不再适用[3]20。与中国诉讼制度相比较我们可以看出,欧陆诸国神明裁判消失比较晚,比中国神明裁判的废止至少晚了将近两千年。与中国不同的是,欧陆在废止神明裁判之后,证据制度的发展朝向两个不同的方向迈进,或者说形成了两种不同的证据制度。欧洲大陆诸国,自法兰克王国分立成法兰西、德意志、意大利三个封建国家后发展形成了法定证据制度,后来由于启蒙运动以及资产阶级革命的成功,欧陆诸国逐渐抛弃了法定证据制度转而采用自由心证的证据制度;而以英格兰为代表的英国却走向了陪审团审判从而发展出与之相配套的一系列证据规则和证据制度③。而古老的中国依然沿着其原有的轨迹往前走,特别是唐律疏议法典形成后,对于证据的规定已非常完善④。以后各个朝代的律典基本上沿袭唐律疏议的规定,没有什么大的变革,一直持续到清末变法。为什么中国古代神明裁判的消失比欧洲诸国早了将近两千年?为什么后来欧陆诸国走向了不同的发展道路,形成了其独特的诉讼及证据制度,而中国自神明裁判被废止之后就没有出现过另外的证据制度?背后支撑中、欧诸国采取不同证据及诉讼制度的思想理念是什么?

三、中国神明裁判消失原由考

按照史学界通说或者诉讼法史学者的考证,我国在西周的诉讼制度中神明裁判就已经消失了⑤。即便是在西周盟誓等形式的证据还没有被完全废止,神明裁判也已经不是裁判案件的主要证据了。在西周时代,诉讼证据制度已经很发达了,对于证人证言以及口供的查明已经有了“以五声听狱讼,求民情”(《周礼·秋官·小司寇》)的“五听”式审判方式了。

考察各国神明裁判的方式以及内容我们可以看出,神明裁判的适用是在法官的智慧难以准确地查明案件事实的情况下,为了案件的最后解决,就乞助于神灵,让神灵来决定案件的结局。其实这是在人类处于蒙昧时代,对于大自然和神灵心存敬畏的情况下寻求的一种解决纠纷的方式。这种解决方式要想取得效果,有一个前提便是当事者双方还有解决纠纷的法官都相信并且服从这种审判的方式,并且承诺会履行判决的结果。不管是盟誓、水审还是火审,前提都是对其心存敬畏,相信神灵会给出正确的答案。其本质是对于解决纠纷的法官的不信任,也就是大家对于法官的智慧心存疑虑。法官不是全知全能的,在法官没有办法准确查明案件的时候寻求一个外在的第三者来评判是非。其实这也是诉讼这种纠纷解决机制的起源与基本原理,只不过是在法官也难以决定时寻找一种超乎当事人与法官的外在力量来解决纠纷。由于在当时的条件下这些解决的方式具有偶在性,在当事者看来符合最起码的形式公正,所以在一定时期内它能够解决纠纷,并得到认同。可以说神明裁判的实质是对于法官的一种不信任,即对其解决纠纷能力的一种怀疑,在怀有疑问时便采取神明裁判的方式。

随着时间的发展,人类渐渐认识到很多自然现象有其规律,人类对于自然、社会的认识逐渐提高,蒙昧时代采用的神明裁判的解决方式逐渐式微。这与中国古人对于自然及自身的认识不无关联。我国民族向来所持的宇宙观是以人事解释自然界 (拟人论),再拿这个人事化了的自然界来做人世间的模范[4],所以就有了“日有食之,天子不举,伐鼓于社”(《左传·昭公十七年》),“日食则天子素服而修六官之职”(《礼记·昏义》)等朴素的天人感应思想,这种思想一直影响着中国古人对于自然、社会和各种制度的理解,最终以董仲舒提出天人感应的学说并被汉武帝采纳作为治国之基本方略确定下来,这种天人感应的传统一直影响着中国后来的各个朝代⑥。中国哲学精神的精髓便是追求个人和宇宙的合而为一,达至天人合一的最高境界[5]。与之相配套的达至天人合一最高境界的方式便是强调要提高个人的修养,做到“内圣外王”。在这种观念的影响下,中国古人不断探究自然和社会的奥妙,而中国是大陆国家,依靠农业来维持生存,所以中国最早进入农耕生活的时代,而农业生产要求有准确的农事季节,所以古人观测天象非常精勤,这就促进了天文知识的发展,以至于出现了“三代以上,人人皆知天文”[6]的景象。古人通过努力逐渐摸索到了大自然及社会的一些规律,所以就有了“七月流火,九月授衣”(《诗经 ·豳风 ·七月》)、“绸缪束楚,三星在户”(《诗经·唐风·绸缪》)、“天行有常,不为尧存,不为桀亡”(《荀子·天论篇》),便有了伏羲八卦,有了《周易》,有了二十四节气,等等。中国古人对于自身及其认识能力是非常自信的,认为只要经过自己的努力,便可以探知一切,认识一切。这种思想观念反映到诉讼中便导致了神明裁判的逐渐式微以至最终消失。因为古人通过自己的努力,特别是通过对于自然的观察,意识到通过自己的努力便可以探知一切,所以当遇到疑难案件时,中国古人便不再寻求神灵的帮助,转而求助于法官。所以就有了“以五声听狱讼”,“棰楚之下,何求不得?”(《汉书·温路舒传》)“司刺掌三刺、三宥、三赦之法,以赞司寇听狱讼”(《周礼·秋官·司寇·司刺》),“五刑之疑有赦,五罚之疑有赦,其审克之”(《尚书 ·吕刑》),“与其杀不辜,宁失不经”(《尚书·大禹谟》)这些怎样发现具体案件事实的技术性操作方法。诉讼制度或者说证据制度的重点已经从“凭借人类之智慧能否发现事实真相”这一前提性问题过渡到“法官怎样发现事实真相”这一技术性问题。所以到此时为止,中国古人已经把通过人类智慧能够发现事实真相这一前提作为诉讼制度的基本理念,剩下的问题便是讨论和完善如何发现事实真相。这决定了中国诉讼制度的早熟,并且中国的诉讼制度在以后三千年的发展过程中始终是围绕这个问题展开的。从历史上看,尽管中国证据制度成熟较早,但是其发展的方向却是一成不变的,不断发展完善的是怎样更准确地发现事实真相。这也从一个方面说明了为什么中国诉讼制度的成熟比欧陆诸国早了将近两千年,而无罪推定、疑罪从无、证明责任等现代诉讼理念并没有在中国产生并得以发展⑦。

于是,我们大致可以得出一个可以得到证实的结论:中国神明裁判的消失是源于中国古人对于能够利用自己的智慧来判断事实真相的肯定和信服。更为关键的是中国古人将这种能力赋予了当权的官吏,这决定了在中国以后几千年的法制发展史中,官吏起至关重要的作用,一切都仰仗司法者的人格、品行以及能力,相伴随的便是沁入中国古代社会骨髓里的那种对于人治的依赖和对“青天”的希冀与渴望,这似乎也决定了现代西方法治观念在中国难以贯彻和实施。

四、欧洲各国神明裁判消失后证据制度之流变

欧陆诸国神明裁判消失和中国神明裁判消失的缘由有些相似,主要是两个方面:一是知识界的怀疑论,人们对于神的信仰已经变化,与之相应的法律制度也必须变化;其二是社会环境的变迁。1215年神明裁判首先受到欧洲天主教拉特兰大教会的致命打击,该教会明令禁止在审判中使用神明裁判。尔后在欧洲各国的司法实践中,神明裁判也相继遭遇了同样的命运。荷兰废除得最早,然后是法国、罗马帝国和英国[7]。当人类的认识能力、特别是辨别能力使自身认识到能够通过自己的努力发现一些规律和真相的时候,便意味着神灵开始遭受放逐的命运。只是欧洲神明裁判的废除比中国要晚将近两千年,这与欧洲国家宗教与政权的纠缠不清、在很长的一段历史时期内政教不分有很大关系。宗教在很大程度上维系了神明裁判的运作。

欧洲各国在废除神明裁判的同时,发展出的证据制度又分为两个方面,一是欧洲大陆在16至 18世纪广泛使用的法定证据制度,一是英伦三岛在 1166年英王亨利二世司法改革,取消了决斗和神判,建立了陪审员制度和巡回审理制度后,逐渐发展起来的适用于陪审团审判的英美法系的证据制度。而欧洲大陆在资产阶级启蒙运动、资产阶级革命以后废除了法定证据制度,转而建立起了自由心证的证据制度,在以后两百年的发展中形成了极具特色的大陆法系自由心证的证据制度⑧。

我们看出,欧洲对于神明裁判的废除是对神灵的放逐,对神灵不再信任,至少在审判中不再相信神灵可以查明案件事实,转而相信人通过自身的努力便可以发现事实真相。但是,与中国神明裁判消失后人们将查明案件事实的能力赋予当权者不同的是,欧洲诸国并没有把这种能力当然地赋予审判案件的法官,而是通过建立法定证据制度限制法官的自由裁量权。虽然法定证据制度的采用有封建君主为了控制司法权而达到中央集权的考量,但是一个不争的事实是,统治者对于法官采取的是不信任的态度,对法官能否通过自己的判断查明案件事实充满了怀疑和警惕。随着启蒙运动的兴起以及资产阶级革命的胜利,法国率先建立起自由心证的证据制度,对证据的证明力不作预先的规定而由法官在审理案件时加以自由判断。这是对于法定证据制度的否定和反叛,也是对于法官能力的充分信任,天生浪漫的法国人从一个极端走向了另一个极端。而英伦三岛出于对于神明裁判渐渐失去信任加上星座法院给英国民众带来的心理阴影及恐惧,发展并改革完善了陪审团审判方式,建立起适用于陪审团审判的英美法系的证据制度。其实,陪审团审判是对法官的另一种不信任,干脆将裁断案件事实的权利完全交给不懂法律的平民百姓,是将神灵放逐后又将法官放逐,走向另一个极端。

五、结论

在蒙昧时代不论中国还是欧洲诸国都采用过神明裁判,至少在遇到疑难案件难以查明时采用过这种审判方式。但是随着人类认识和科技文化水平的进步,人类逐渐认识到凭借自己的智慧和努力便能够查明案件事实,而不用再求助于神灵,神灵被放逐,神明裁判也渐渐退出历史舞台,不同的是自神明裁判被废除以后,中、欧走的却是两条不同的道路。

中国古人在废除了神明裁判后将诉讼制度或者说证据制度的重点从“凭借人类之智慧能否发现事实真相”这一前提性问题过渡到“法官怎样发现事实真相”这一技术性问题,中国的诉讼制度在以后三千年的发展过程中始终是围绕这个问题展开的。从历史上看,尽管中国证据制度成熟较早,但是其发展的方向却是一成不变的,不断发展完善的是怎样更准确地发现事实真相的程序性规则。所以就有了“五声听狱”,有了“据众以定罪”,有了《唐律疏议》中对于刑讯的方法、部位、执行者可否更换以及刑讯最多可以进行多少次等一系列明确规定。而且对于司法官吏通过努力便可探知真相的信任则是一成不变的,从没出现过欧洲那样游走于信任与不信任两个极端的情形。这可能与中国人中庸之道的人生哲学有关系,而这种对于法官的信任以至于依赖,催生并巩固着中国人的人治意识。这是中国古人司法理念及司法实践的基点,也正是沿着这个基点中国发展出了其特有的司法制度。这也从一个方面说明了当下中国社会实践中对于很多问题如无罪推定难以确立、疑罪从轻、证明标准及举证责任难以建立以及刑讯逼供屡禁不止等这些剪不断理还乱的问题所存在的历史根源。

欧陆走的是与中国截然相反的另外一条道路。从远古开始其司法的理念便是——不信任,也就是说对于法官是不信任的,这主要表现在长期采用的神明裁判制度。其实神明裁判说白了就是证明责任的承担,也就是在无法查明案件事实真相时由神明来判断,神明担当了证明责任。虽然神明裁判随着人类认识水平的提高被废止,但欧陆对于法官的不信任的传统却传承下来⑨,这就是后来的法定证据制度、陪审团审判以及所谓的自由心证的证据制度。这种不信任仅仅是对于法官能够凭借其智慧全知全能地发现事实真相的不信任。他们只是将诉讼视为一种纠纷解决的方式,所以就有了很多解决纠纷的技巧性规则,典型的如无罪推定、疑罪从无、证明责任以及证明标准,等等。这一系列所谓的现代诉讼规则无一不是纠纷解决意义上的而非事实发现意义上的,所以说欧洲人只是将原先裁断案件事实的任务从神灵转移到世俗的法官,而对于法官能否凭借自己的智慧全知全能地发现事实真相则从来都是不无疑问的。司法的权威来自于当事人对于某种纠纷解决机制的选择及对解决结果的服从,说白了就是一种“愿赌服输”的司法理念。事实真相的发现仅仅是解决纠纷的前提条件之一,虽然事实的发现是解决纠纷的关键性条件,但是如果将诉讼的重心过分放在真实发现上则纠纷解决的效果势必受影响,而且这种影响决定了纠纷能否解决以及如何解决,从而决定了当事人对于纠纷解决结果的接受和纠纷解决的最终效果。

至此我们看得清楚,中、欧走的是两条完全不同的道路,进而我们也就很容易理解疑罪从无、无罪推定以及证明标准这些所谓的先进的诉讼制度为什么在欧陆诸国得以确立、发展和完善,而在中国却举步维艰的历史原由了。

注 释:

① 学者对于此问题有不同理解,主要是有的学者称其为“神示证据制度”,徐静村教授认为这不是一种证据制度,而是一种审判制度,也就是说在遇到疑难案件时由神明作出裁判,是一种神明裁判的审判方式,而非一种单纯的证据制度。笔者赞同徐静村教授的观点,同样的观点参见瞿同祖先生在《中国法律与中国社会》一书中的论述:“神判法 (ordeal)是各民族原始时代所通用的一种方法。当一嫌疑犯不能以人类的智慧断定他是否真实犯罪时,便不得不乞助于神灵。最简单的方法是测验他能否逃过一危险,出死入生。”中华书局 ,2003年,第 270页。

② 以下有关各种神明裁判内容的论述参见何家弘、刘品新的《证据法学》,法律出版社,2004年,第 1至 8页。以及聂福茂主编《证据法学》,中国人民公安大学出版社,2005年,第 20至 24页。

③ 有关欧陆法定证据制度和自由心证以及英美法系证据制度的历史沿革论述参见何家弘、刘品新的《证据法学》,法律出版社,2004年,第 9至 28页。

④ 《唐律疏议》对于证据制度的规定非常完整、完善。主要有据众证以定罪、证人作证限制以及刑讯等明确规定。特别是对于刑讯的规定更为详细,规定了刑讯的前提、对象、刑讯用具以及刑讯施行的限制等。参见张兆凯主编的《中国古代司法制度史》,岳麓书社 ,2005年 ,第 201至 209页。

⑤ 对于中国古代社会有没有神明裁判,有的话神明裁判是什么时候消失的,学界对此有争论。目前发现的古代法律典籍只是记载传说中有过神明裁判。不过通过殷商甲骨文中的记载还是可以看出,既然有那么多的盟誓和卜辞作为决定国家大事的根据,可以推知至少在殷商及以前的时代神明裁判还是存在的,只不过中国神明裁判的内容比较特殊而已。学者对于神明裁判消失时间的判断,基本上赞同从西周时代开始神明裁判便已消失。参见徐静村主编的《刑事诉讼法》(上册),法律出版社,2004年,第 12页。另可参见聂福茂主编的《证据法学》,中国人民公安大学出版社,2005年,第 41页。

⑥ 有学者认为这种天人感应的学说给中国的统治者一种无形的制约,使中国古代的专制主义是一种有限的专制主义,没有出现过如罗马“皇帝意志为法律渊源说”、英国“王权神圣说”,中国皇帝也永远无人如法国路易十四敢说“朕即国家”,因此中国虽然是专制国家,但较欧亚国家要温和得多。参见胡秋原的《古代中国文化与中国知识分子》,转引自夏勇的《中国民权哲学》,生活·读书·新知三联书店,2004年,第 20页。

⑦ 有学者可能会争论说中国古代诉讼理念中有“疑罪从无”的萌芽或规定,证据便是《尚书·大禹谟》中的“与其杀不辜,宁失不经”。其实这是对这句话的误读或者说是以疑罪从无的主观愿望来解读这句话。因为“与其杀不辜,宁失不经”的意思是说,如果不把一个罪行或案件事实有疑问的人杀掉,还不如使法律——严格说应该是判死刑的那条法律——得不到执行,并不是说一旦有疑问就把人放了,而是强调不应该定死罪。这也可以解释《尚书·吕刑篇》中“五刑之疑有赦,五罚之疑有赦,其审克之”看起来矛盾实则不矛盾之处了。所以说在中国古人那里是不存在疑罪从无这一理念的,至于证明责任的承担似乎更和现代证明责任的涵义不沾边,因为没有无罪推定、疑罪从无,证明责任就无从发挥作用,况且中国的法典中明确规定了对于刑讯的具体做法。

⑧ 有关欧洲证据制度流变的具体论述可以参见何家弘、刘品新的《证据法学》,法律出版社,2004年,第一章“证据制度的历史沿革”。

⑨ 其实欧陆对于不信任,特别是当权者的不信任最好的注解便是“三权分立”理论的提出和在政治上的实践。在欧洲启蒙思想家的观念里,一切权力都是公民权利的潜在威胁,所以要分立,要相互制衡,这是对权力的不信任。对于司法权也是如此,所以他们发展出了完善的法官选任及培训机制,建立起成熟的证据及审判制度,更有甚者将法官判决案件的权利完全交由不懂法的普通民众,对于权力及司法的不信任可见一斑。

[1] 张兆凯.中国古代司法制度史 [M].长沙:岳麓书社,2005:160-162.

[2] 瞿同祖.中国法律与中国社会 [M].北京:中华书局,2003:272.

[3] 徐静村.刑事诉讼法:上册 [M].北京:法律出版社,2004:12.

[4] 吴经熊.中国旧法制底哲学基础 [M]//吴经熊.法律哲学研究.北京:清华大学出版社,2005:56.

[5] 冯友兰.中国哲学简史[M].北京:新世界出版社,2004:6.

[6] 顾炎武.日知录:第二十一卷 [M]//王力.中国古代文化常识.南京:江苏教育出版社,2005:1.

[7] 聂福茂.证据法学 [M].北京:中国人民公安大学出版社,2005:23.

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A

1007-8444(2011)01-0043-06

2010-10-20

赵杨 (1977-),女,黑龙江齐齐哈尔人,讲师,法学硕士,主要从事法学研究。

责任编辑:王荣江