我国专利权投资入股论要——以《公司法》的规定为视角

刘远山,余秀宝,蔡清明

(海南大学法学院,海南海口 570228）

我国专利权投资入股论要
——以《公司法》的规定为视角

刘远山,余秀宝,蔡清明

(海南大学法学院,海南海口 570228）

专利权投资入股有其自身特征,但也应符合现物出资适格理论。我国《公司法》对专利权投资入股的主体、价值评估、比例及中介机构的法律责任作了规定,但在专利权投资入股主体适格性、客体适格性及审查监督机制等方面存在一定的问题需要解决。

专利权;投资入股;公司法;适格性

一 专利权投资入股概述

(一)专利权投资入股的特征

专利权投资入股指专利权人将其依法享有的专利权作为资本进行投资以换取公司股份的行为,是专利权资本化的过程。专利权投资入股属于现物出资范畴,①现物出资是指公司发起人(公司设立的场合)或者新股份认购人(新股发行场合)提供的作为股份对价的金钱以外的可转让财产。具备一般现物出资在价值评估、投资入股程序、风险承担等方面的特征。但专利权作为特殊的无形资产,除了具有知识产权的一般特点外,还具有最能反映其本质特征的属性,即以法律的手段实现对技术实施的垄断和以书面的方式实现对技术信息的公开。[1]基于专利权的不同表现特点,专利权投资入股有着区别于其它形式投资入股的特征。第一,专利权投资入股价值评估的复杂性。公司资本确定性原则要求对投资入股的专利权进行价值评估,但专利权的特征决定了其价值评估的复杂性。在评估专利权时不仅要考虑专利权的成本,还要从动态的角度去预测专利权的未来收益、风险等,由于受自身权利形态以及客观环境的影响较大,不确定因素较多,难以准确预测。另外,专利权作为无形资产,价值评价缺乏可比性,没有相应的参照物,更增加了专利权投资入股价值评估的难度。第二,专利权投资入股类型的多样性。一项专利权往往包括多项具体的权利,进而涉及到这些具体的权利是否可以单独投资入股的问题。在我国,专利权的客体包括发明、实用新型与外观设计,他们具有不同的申请条件、审查程序、保护期限、强制许可条件 (外观设计专利除外)、侵权判定标准,具有各自的价值特点和应用领域,在专利权投资入股中必须明确其类型才能使专利制度与公司制度的结合发挥最契合的效能。第三,专利权投资入股效力的不确定性。首先,由于专利权由国家权力授予获得,因此存在依法撤销或者宣告无效的可能。其次,专利权只有在法定期间内受到保护,保护期届满,权利即丧失;即便在有效期内,也可能因为一定的法定事由而丧失。再次,专利权只有在授予专利权的国家区域内受到保护,一旦越过该授予国家区域外就成为公共技术,权利人的权益难以得到保障。因此,用作投资入股的专利权的效力面临着多方面的不确定性。

(二)专利权投资入股的理论基础

专利权属于现物财产范畴,因此,专利权投资入股应符合现物出资适格理论。现物出资适格理论指“能够成为现物出资标的财产所应具备的基本条件,现物出资标的物适格性问题。”[2]123日本学者认为,现物出资必须具备确定性、现存价值性、评价可能性和独立转让性四个要件。[2]134瑞士学者在上述四要件之外增加了“有益性”这一要件,即“五要件”说,认为出资的标的应与公司的目的范围相适应,能满足公司从事营利性的需要,与公司营业无关的财物不能用于投资入股。我国也有学者支持“五要件说”。[3]46-48就专利权投资入股适格性而言,笔者认为应满足以下要件:

1.确定性。关于确定性,志村治美认为,确定性“意味着能够客观地明确什么可以作为现物出资标的物进行出资。”[2]134冯果认为,“是指现物出资标的物必须特定化,即以什么作为出资标的物必须客观明确,不得随意变动。”[3]46对于专利权投资而言,确定性是指股东投资入股的专利权必须特定化,不允许任意改变。专利权确定,是对其进行价值评估和审查的基础,是投资人取得股东资格的前提,也是公司用其全部财产独立承担法律责任的前提。所以,如果作为投资入股的专利权不确定,就无法明确股东投资入股的金额和比例。

2.价值物的现存性。价值物的现存性是指出资标的物应具有现存价值而非可期待价值。对于专利权投资入股来说,价值物的现存性是指用于投资入股的专利权已经现实存在并具有价值,并且该专利权必须为投资人所有或拥有处分权。那些虚拟的专利权或者将来存在的专利权都不能成为投资入股标的物。因此,附条件或附期限的专利投资入股就不可能得到认可,那些将来才生产出来的专利应被排除在投资入股标的物之外。[2]134

3.价值评估的可能性。价值评估的可能性指标的物必须具有独立价值并且该价值可以按照一定的评估方法进行作价评估。任何形式的现物出资都应进行评估并折算为现金,从而确保股东投资入股的确定性。对专利权投资入股而言,我国要求专门的评估机构对其评估,并将其价值折算成货币计入公司资产,给予股东相应的股份。

4.独立转让可能性。独立转让可能性指出资人对可以独立转让的标的物享有独立的支配权。因此,对于无法独立转让的劳务、信用、商誉等一般不能用于投资入股。对专利权投资入股来说,投资人应当享有对专利权的完全支配权,限制转让的专利权不能作为投资入股标的物。以他人共有的专利权投资入股,其独立转让性是被否认的,但如得到其他共有人的一致同意即可视为有效投资入股。现物出资适格性理论除了上述要件外,还有有益性这一争议要件。有益性指投资入股的标的物应为公司经营所需要的财产。①已被废止的国家工商行政管理局《关于企业登记管理若干问题的执行意见》第 4条规定:“股东以实物折价入股的,其出资应当是能够作为资本直接用于该公司生产经营所需的物品,包括交通工具、办公用房、办公用品和生产经营所需设备、原材料及产品等。股东以不能用于所设公司生产经营活动的物品出资的,登记机关不予核准。”但该《意见》并未规定知识产权出资是否应该具有有益性这一要件。笔者认为,对专利权投资来讲,是否具有有益性属于专利权投资入股后实施阶段的问题,在专利投资入股投入阶段过分强调其有益性并不可取,会加重对专利权有益性评估的成本。再者,专利是否有益,股东最有发言权,如果股东之间并无异议,他人也没有必要强加干涉。另外,只考虑公司利益而不考虑股东的便利和利益,这种标准不利于实际操作,只具有理论探讨上的价值。

二 我国专利权投资入股立法现状

我国现行《公司法》对专利权等知识产权投资入股比例、价值评估、程序、法律责任等内容作了规定,为专利的转化变现与价值提升提供了法律保障。本文以《公司法》为切入点,就我国专利权投资入股的立法现状予以简单归纳。

(一)专利权投资入股主体的规定

《公司法》第 27条规定第 1款:“股东可以用货币出资,也可用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资”;第 83条规定股份有限公司“发起人的出资方式,适用本法第二十七条的规定。”由此可知,有限公司的股东和股份公司的发起人是专利权投资入股的适格主体,除此之外的自然人、法人或其他组织都不具有专利权投资入股主体资格。

(二)专利权投资入股价值评估与程序的规定

《公司法》第 27条第 2款规定:“对作为出资的非货币财产应当进行评估作价,核实财产,不得高估或者低估作价”;第 28条第 1款规定:股东“以非货币财产出资的,应当依法办理其财产权的转移手续”。第 29条规定:“股东缴纳出资后,必须经依法设立的验资机构验资并出具证明”;第 90条第 1款规定股份有限公司“发行股份的股款缴足后,必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。”专利权作为非货币财产之一种,当然适用上述规定。这些规定为专利权投资入股价值评估提供了程序上的保障,减少了公司、债权人及其他股东因专利权瑕疵、股东投资入股不实而产生的交易风险。同时强调验资机构必须是依法设立的主体,保证了专利权价值评估结果的权威性与公正性。

(三)专利权投资入股比例的规定

《公司法》第 27条第 3款规定:“全体股东的货币出资金额不得低于有限公司注册资本的百分之三十”,第83条规定了股份公司与有限公司相同的出资比例。因此,从理论上讲,专利权投资入股比例最高可占到公司注册资本的 70%。相对于修改之前的《公司法》的规定,这一举措不仅有利于加快专利技术成果的转化、增强专利技术对公司的贡献值,也反映了我国对投资入股信用认识的不断深化,有利于激发市场经济的活力。

(四)中介机构法律责任的规定

《公司法》第 208条第 1款规定了中介机构提供虚假材料的法律责任承担方式包括没收违法所得、罚款、停业、吊销资格证书和营业执照;第 2款规定了中介机构因过失提供有重大遗漏报告的法律责任承担方式包括责令改正、罚款、停业、吊销资格证书和营业执照;第 3款规定了中介机构的损害赔偿责任,中介机构承担赔偿责任的归责原则是过错推定原则,即中介机构不能证明其无过错则推定其有过错。专利权投资入股离不开中介机构对专利权的价值进行评估,该条全面规定了中介机构在评估过程中的法律责任,对专利权投资入股价值评估的真实性提供了可靠保障,进而有助于维护公司及其他股东和债权人利益。

三 我国专利权投资入股制度存在的问题及其解决

包括专利权在内的知识产权投资入股在我国《公司法》上虽有原则性规定,但仍存在诸多问题值得进一步研究和探讨,鉴于篇幅,本文拟从以下问题展开。

(一)专利权投资入股主体适格性问题及其解决

根据我国《公司法》的规定,公民、法人和其他组织可以知识产权出资,专利权作为知识产权之一种当然可以投资入股。由于专利权的授予与行使具有特殊性,权利人在使用专利权投资入股时,必然产生其主体资格是否适格的问题,主要表现在以下方面。

第一,发起人以外的投资主体能否以专利权投资入股问题。是否只有公司发起人才能用包括专利权在内的知识产权投资入股是一个有争议的问题,[4]有学者指出:“从我国《公司法》的条文来看,只规定了公司发起人得以货币以外的实物、无形资产折价入股,但未规定发起人以外的认股人是否可以货币以外的方式折合股款。应当认为,我国不允许发起人以外的认股人以实物、无形资产投资入股,但在公司合并时当属例外。”[5]笔者认为,只有公司发起人才能以专利权投资入股存在一定的缺陷。因为司法实践中公司发起人大多数都不是专利权人,并不以专利等高新技术作为投资入股的资本。但对于公司发展来说,允许发起人以外的投资主体在公司存续期间吸收专利等高新技术投资入股,不仅有利于节约大量改进机器设备、引进高新技术的资金,而且可以带动公司创新能力,提高企业竞争力。

第二,非完全民事行为能力人能否以专利权投资入股问题。我国专利权授予对象并不以完全民事行为能力人为要件,因此,非完全民事行为能力的自然人可否用其专利权直接投资入股是不能回避的问题。虽然我国《公司法》没有明确规定专利权投资入股的自然人必须具有完全民事行为能力,但是公司设立行为属于民事法律行为,其行为人需要直接承担相应的权利和义务,因此,对于非完全民事行为能力人用专利权投资入股应适用我国《民法通则》等有关行为能力及投资入股主体的限制,非完全民事行为能力人不能直接参与公司的设立,不能成为专利权投资入股的主体。

第三,职务发明的发明人能否以其发明获得的专利权投资入股问题。我国《专利法》第 6条第 1款规定:“执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位;申请被批准后,该单位为专利权人。”因此,职务发明创造的专利权由单位所有,其完成人不能以个人名义利用职务技术成果来投资入股。

第四,法人或其他组织能否以专利权投资入股问题。法人自成立之日起即具有民事权利能力及民事行为能力,在我国现有法律并未明文禁止某类法人不得投资入股的情况下,应当允许法人使用专利权投资入股。此外,对于其他组织来说,如果属于独立的民事主体,能够与企业的其他投资入股股东平等地享有权利和承担义务且其对用作投资入股的专利权享有处分权,应当认定该其他组织是专利权投资入股的适格主体。

(二)专利权投资入股客体适格性问题及其解决

我国《公司法》通过列举加概括相结合的方式规定可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产投资入股,对投资入股客体作了开放性的规定。但对于专利申请权、专利实施权是否可以单独投资入股,没有明确的规定,目前学界对此有不同的认识。笔者认为专利申请权不可以单独投资入股,而专利实施权则可以。

1.专利申请权的不可投资入股性。专利申请权的不可投资入股性,可从以下方面进行分析:首先,专利申请权的权利属性不明确。专利申请权是指申请人以某项技术向专利授予机构申请以获得专利权的权利。《公司法》规定股东可以包括专利权在内的知识产权投资入股,但专利申请权是否属于专利权或者其他知识产权的范畴,法律并未对其进行明确的界定,学界也有不同的认识。在这种情况下允许以专利申请权投资入股,将会损害投资方式法定性原则。其次,专利申请权不具有排他性。专利权与专利申请权的本质区别在于专利权人被授予专利后享有排他的专有权利,而专利申请权的权利人不能排除他人使用其发明创造。再次,专利申请权是一种期待权。专利申请权是申请人申请专利权的主观愿望,申请人能否获得专利权取决于是否被授予,申请人是否取得专利权具有很大的不确定性。因此,专利申请权投资入股不符合现物出资适格性理论中的确定性原则,专利申请权不能成为投资入股的客体。

2.专利实施权的可投资入股性。出资人以专利实施权投资入股,其基本特征是专利权并不完全转移至公司,公司对作为出资的专利技术只享有使用权。因此有观点基于以下认识进而否定专利实施权的可投资入股性:首先,以专利实施权投资入股后,当公司发生债务时,债权人不能对公司并不享有处分权的专利主张权利,这与公司以其全部财产承担责任的要求相冲突;其次,专利实施权一般有期限限制,当期限截止,公司的专利实施权丧失,这与公司的股本不能收回的原则相背。笔者认为,上述问题在现有法律规范中都已得到解决。《公司法》第28条第 2款规定:“股东不按照前款规定缴纳出资的,除应当向公司足额缴纳外,还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”第 31条规定:“有限责任公司成立后,发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的,应当由交付该出资的股东补足其差额;公司设立时的其他股东承担连带责任。”第 94条规定:“股份有限公司成立后,发起人未按照公司章程的规定缴足出资的,应当补缴;其他发起人承担连带责任。股份有限公司成立后,发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的,应当由交付该出资的发起人补足其差额;其他发起人承担连带责任。”基于以上规定,对于专利实施权的可投资入股性,可从以下方面分析:首先,权利人以专利实施权投资入股,当公司发生债务需要用专利实施权承担责任时,债权人或者其他股东可以要求以专利实施权投资入股的出资人按照《公司法》的上述规定提供价值相当于该专利实施权投资入股时评估价值的财产,债权人还可以依据上述规定要求公司设立时的其他股东承担连带责任。其次,当专利实施权的有效期在公司的经营期限内截止或者在公司经营期限内该专利实施权价值降低,债权人或者其他股东仍然可以根据上述规定,由专利实施权投资入股人承担补交差额资本的责任,债权人还可以要求公司设立时的其他股东承担连带责任。再次,我国《公司法》允许以专利权投资入股,且并未禁止以专利权中的某一权种进行投资入股,而专利权包括专利权人许可他人实施其专利等权种,所以以专利实施权这一基本权种投资入股也是理所应当。

(三)专利权投资入股审查监督机制问题及其解决

我国对专利权投资入股的审查监督主要体现在创立大会的审核、验资机构的验资以及工商登记机构的设立登记审查三个方面。具体来说,有以下问题值得探讨:

第一,审查监督主体问题。《公司法》规定创立大会有权对专利权投资入股进行审查。但专利权投资入股审查专业性强、评估难度大、耗时长,而创立大会是临时机构,存续期间短,不可能对其进行全面细致地审查,审查监督所起的作用收效甚微。德国在这一问题上的做法是实行董事、监事与审计员的双重审查制度,且审计员的审查与董事及监事的检查义务并不重合。根据德国《股份法》第 34条的规定,为了确保审计员的中立性与独立性,特别规定了审计员应由法院根据工商会议所的建议进行任命。[6]14日本在这一问题上亦采用德国的双重审查制,只是审计员的选任不需要听取工商会所的意见。我国可在借鉴吸收德日等国成功经验上结合我国具体国情对专利权投资入股审查监督主体作出如下规定:以工商登记机构为主导对专利权投资入股进行外部审查监督,由工商登记机构从律师、注册会计师及专利代理人等专业人员中任命审查员,取消与工商登记机构相分离的验资机构,从而保证审查的权威性、独立性与公正性。

第二,审查监督内容问题。专利权投资入股审查的内容是审查监督制度设立的价值核心。我国法律没有关于专利权投资入股审查监督权利状态、类型、价值评估等内容的涉及,这使得审查监督制度在实践操作上随意性较强,易造成审查监督流于形式。德国《股份法》第 22、32、34条确定了专利权投资入股的记载事项和事前公告制度,不但要求将专利权投资入股的事项记载在公司章程中,发起人还必须向法院提交设立记载专利权价格的正当性等问题的报告书 ,便于公众查询 。[6]11、13、14、180而日本要求公司在章程上应对专利投资入股的相关事项做出规定,否则可认定章程无效。[7]德日的这一做法同样值得我国立法借鉴。

第三,审查监督结果问题。对于专利权投资入股的审查结果应出具审查报告,并将向全体股东予以说明,并提交给工商登记机构及公司董事会、监事会。当审查监督报告与公司章程记载的专利权有较大出入时,我国法律并未涉及该审查监督报告的法律后果以及投资入股人的股东身份问题。德国《股份法》第 36a、46、48、49条规定了专利权投资入股人及设立参与人对公司的损害赔偿及差额填补责任,对发起人、傀儡发起人、“发起人的伙伴”、股份出售人以及负有审计义务的董事、监事与设立审计员的相关人员的责任也有严格规定。[6]15、19我国法律应该明确,当审查结果与章程记载不同时,工商登记机构可以要求公司更改章程,削减投资人的股份,否则不予登记。

[1]吴汉东.知识产权法[M].北京:法律出版社,2004:123.

[2]〔日〕志村治美.现物投资入股研究[M].北京:法律出版社,2001.

[3]冯果.现代公司资本制度比较研究[M].武汉:武汉大学出版社,2000.

[4]刘春霖.知识产权投资入股主体的适格性研究[J].河北法学,2007(3):81.

[5]徐燕.公司法原理 [M].北京:法律出版社,1997:328.

[6]杜景林,卢谌.德国股份法·德国有限责任公司法·德国公司改组法·德国参与决定法 [M].北京:中国政法大学出版社,2000.

[7]冯果.股东现物出资若干问题研究[J].中国法学,1999(6):74.

A Talk on Patent Investment Shares in China——In the Perspective of Stipulations in the“CompanyLaw”

L IU Yuan-shan,YU Xiu-bao,CA IQing-ming
(College of Law,Hainan University,Haikou570228,China)

While patent investment shares have its own features,they should also comply with the appropriateness theory on physical capital contribution.Although there are specific provisions on the subject of patent investing shares,the value evaluation,the proportion and the legal responsibility of inter mediary institutions in the company laws in China,the subject suitability on patent investing shares,the object of appropriateness,the review supervision mechanis m,etc.still need further improvement.

patent right;become a share-holder by investment;the company law;appropriateness

DF411.91

A

1674-5310(2011)-02-0138-05

本文系海南省教育厅高校科研项目“海南省上市公司自主知识产权培育发展和保护现状、问题及解决对策”(Hjsk2009-08)系列成果之一。

2011-01-04

刘远山 (1963-),男,湖北天门人,海南大学法学院教授,民商法硕士生导师,法学博士、博士后,主要从事知识产权法、民商法等研究;余秀宝 (1987-),男,重庆城口人,海南大学 2009级民商法学硕士研究生;蔡清明(1982-),男,湖南安乡人,海南大学 2007级法律硕士研究生。

(责任编辑胡素萍)