授权资本制在我国实现的制约因素分析

2011-04-12李宁，姜岩

沈阳工业大学学报(社会科学版) 2011年2期

李宁，姜岩

(1. 辽宁师范大学海华学院，沈阳 110167； 2. 辽宁社会科学院 WTO法律研究所，沈阳 110031)

公司资本制度作为《公司法》的支撑性制度之一，与公司治理制度共同架构了《公司法》制度的主干。公司资本制度的安排直接决定着一国的公司法是否现代化，决定着一国的经济是否具有国际竞争力[1]2。因而，在2005年我国《公司法》修订的讨论中，公司资本制度改革是争论最为激烈的话题。新《公司法》顺应时代潮流，较大程度上修正了《公司法》中的资本制度，对公司资本的管制已经大为放松[2]15-59。但从现行《公司法》来看，仍只是法定资本制下的分期缴纳。一些学者认为这只是一个“未完成的改革”，今后我国公司资本制度还可能随着社会经济环境的变化，进一步向授权资本制演进[3]。

就法定资本制、授权资本制二者的比较而言，法定资本制以防弊为其核心，目的是为了平衡公司股东的“有限责任”。但是，法定资本制忽略了公司营利的特性，因而在实际运作中其弊端表现为不适应市场竞争对公司提出的要求。同时，法定资本制所架构的资本制度建立在资本信用的基础上，其对债权人利益的保护也被证明具有虚幻性[4]233。而授权资本制则满足了公司营利的本性，在对债权人的保护方面，公司法之内与之外的制度配套，提供了现实的、强势的、实质性的保障[1]74。

在我国2005年《公司法》修订的过程中，公司资本制的改革是很大的，学者归纳了如下方面：大幅下调最低公司注册资本，法定资本制项下的股东分期缴纳出资制度，股东出资方式的多元性与安全性，简化股份有限公司设立制度，废除对技术出资比例的限制，要求货币出资金额不得低于公司注册资本的30%，通往证券市场的融资门槛大幅降低，彻底废除了公司转投资限制，明确规定公司的对外担保行为，公司回购自己股份的权利范围扩大，股东有权退出公司等[5]1-45。这表现出新《公司法》鼓励投资兴业的特性，但在资本形成制度中仍采用法定资本制项下的股东分期缴纳制。

股东出资分期缴纳制度在适用中仍可能会出现一些问题[5]11-12，加之授权资本制自身所具有的优点及其在世界范围被采纳，很多学者建议我国也应采用授权资本制。朱慈蕴在比较授权资本制与现行的分期缴纳制时指出，既然两种制度都有避免严格的法定资本制下公司资本闲置浪费的这样一种优势，那么为什么不取后一种授权资本制，由此可以避免因分期缴纳延伸的很多不必要的纠纷[6]。如上所言，分期缴纳制度与授权资本制在功能上具有一定的替代性，分期缴纳制度是一种资本缴纳制度，而授权资本制是一种资本发行制度。两种制度在立法理念上的不同上文已有分析，授权资本制体现了一种私法自治的理念，资本的发行由董事会根据市场以及公司的自身发展加以决定。很显然，法定资本制项下的分期缴纳制度依然是一种管制的理念，尽管相对于原先严格的法定资本制有所缓和，但从立法者角度来说仍然抱有一种防弊心态。笔者以为，从世界公司法的发展趋势来看，授权资本制是必然之路。但是，需要思考为什么我国《公司法》在修订中未能采纳授权资本制度?在我国实行授权资本制有哪些制约因素尚需克服?本文即结合新《公司法》对我国走向授权资本制可能面临的制约因素作一些探讨。

一、公司治理模式的制约

Jeffrey N.Gordon和Mark J.Roe在探讨公司法功能趋同和形式趋同的基础上，指出功能趋同与“互补性”之间的紧张关系：一些关键的公司制度之间互为基础，并且在彼此的相互作用中实现了自身的价值，因此改变一种制度而不改变其他制度是非常困难的。当互补性的程度很高时，趋同就更加困难，因为许多制度都需要进行同等转变。如果日益增多的、小规模的适应破坏了构成制度的诸元素之间有效的一体化(即破坏了互补性)，那么功能趋同就会被拖延。如果破坏诸元素之间的互补性所带来的成本过高，那么即使参与者开始的时候会考虑逐步改变某种制度，但是他最终也会拒绝改变该制度[7]6。从公司制度的发展历程来考察，法定资本制的实行往往是与公司治理结构中的股东大会中心主义相关联的，而授权资本制的实行则与公司治理结构中的董事会中心主义相关联，二者之间具有某种制度上的互补性。这次在新《公司法》中将资本制度改为分期缴纳制度，正是一种小规模的适应。

正如傅穹所指出的，一个行之有效的授权资本制度模式不可欠缺的两项制度链条是：完善的公司治理结构下的董事信义义务安排，司法能动回应机制下的审查与救济机制。因而，在构建公司资本制度时也需要结合公司治理结构进行考虑。新《公司法》引进了董事的勤勉义务并完善了董事的忠实义务，但却没有进一步规定勤勉义务的审查标准，这必然导致司法执行上的困难。虽然其中完善了忠实义务的规定，但仍嫌太过简单。譬如，对于自我交易、利用公司商业机会、竞业限制等问题既没有法律界定，也没有司法审查标准，必然导致今后司法上的执行困难。就受信义务的执行而言，新《公司法》对派生诉讼的规定也存在问题[2]15-59。就整个治理结构而言，新《公司法》虽然对旧有的公司法律制度进行了脱胎换骨的改革，但基本上仍未摆脱股东大会中心主义的主流基调，尚未采行董事会中心主义的立法态度。在这种情况下，既然股东并不信赖董事会，并未明确将某一事项的决策权移交董事会，则可以解释为该事项的决策权仍然操诸于股东大会之手[5]367-368。

另外，我国公司经济结构中存在国有股一股独大的现象。虽然在本次修改中已经将原《公司法》第四条第三款“公司中的国有资产所有权属于国家”的规定删除，但是股权结构可能也会对公司治理结构产生影响，特别是我国国有股的一股独大，可能会对董事会中心主义的形成产生一些影响。因而，要走向授权资本制，我国的公司治理理念尚需更新，否则将会影响授权资本制的有效实施。

二、立法技术与司法传统的制约

授权资本制度的实行尚需司法能动回应机制下的审查与救济机制，这也就要求公司法具有可诉性，并赋予债权人和股东以救济权。但大陆法系传统的立法技术与司法传统也带来了一些难题。大陆法系国家的法典编纂追求一种形式理性，法典的体系基础往往是依形式逻辑的规则建构的抽象、一般概念式的体系。这种立法技术与司法机制和《公司法》所调整的公司需要面对的市场经济中千变万化的信息产生了一些矛盾，这也许与法典化所导致的僵化有一定的关系。而英美法系的判例法即有其优点。对董事违反受信义务如何适用法律?如何引进英美法中的“business judgement rules”?如何适用“法人格否认”?姜天波认为，制度的选择与两大法系的司法传统不可分割，当制定法为唯一的法源时，要求立法缜密；当法官具有造法权，判例可以弥补成文法的不足时，立法相对灵活。

从更深层次来考虑的话，则与我国的法律移植有关系。众所周知，我国继清末以来变法图强，即开始继受外来法律。从一开始我国即继受大陆法系的法律，改革开放以来，随着《民法通则》、《合同法》、《物权法》等民事法律的颁布，现在我国基本形成了以德国民法潘德克顿体系为基准的民法概念体系。我国在制度的继受中也继受了一些英美法系的制度，如合同法中的预期违约制度，物权法中的浮动抵押、动产抵押等制度，这同样也影响了我国的司法模式。而在商事法律方面，由于美国强大的经济政治实力，其商事法律制度得以在全世界范围内广泛传播，如亚洲的日、韩等国皆采用美国的公司证券制度。从我国来看，在商事领域也是继受美国的公司证券制度，而并非继受大陆法系的商事制度，有人认为这是一种混合继受。就这种继受来说，在民法领域，已有学者指出预期违约制度与大陆法系的不安抗辩权制度存在难以协调的矛盾；同样，物权法中浮动抵押等制度的效果如何还需拭目以待，如浮动抵押的设置在同是大陆法系的日本就是失败的。虽然在制度上我国继受美国法，但是在司法模式上却依然践行着大陆法系的司法模式，而英美法系与大陆法系的法官在发现法律的方法与诉讼程序上是不同的，由此矛盾便产生了[8]375。当法人格否认制度成文化以后，应该如何适用?满足哪些要件就构成法人格否认制度的适用?对这些要件，从立法技术上却无法将其抽象出来，以供法官在司法时运用涵摄的技术加以利用。在董事违反受信义务时，应如何司法?将商业判断规则引入后，能不能成功地发挥其功能?这些都尚需实践的检验。

同时，法定资本制的设计相对僵化，立法上多采用强制性规范，而授权资本制在立法上则多采用任意性规范。如此，在司法和立法上，授权资本制自然要比法定资本制更为复杂。因而，立法技术和司法传统也成为我国公司资本制走向授权资本制时需要考量的一个因素。

三、立法观念的制约

立法部门观念的保守也是走向授权资本制的一个制约因素。先分析一下这次《公司法》修订中立法机关的态度：第一，采纳分期缴纳制度主要是回应市场的发展需求，达到一种效率上的目的，以缓解严格的法定资本制所带来的公司设立门槛过高、设立后资金闲置的弊端[9]41-43。第二，立法指导思想上采取“既积极又慎重”的原则。“对于一些从长远看有一定道理，但目前修改的时机和条件尚不成熟的，按照党的十六大关于‘把改革的力度、发展的速度和社会可接受的程度统一起来’的精神，这次没有作修改；对于有关方面争议比较大的一些问题，我们考虑还需要深入调查研究，这次也未作修改。”[10]第三，管理上的考虑。姜天波的论述体现得比较明显：《公司法》修改是一个利益平衡的过程，包括政府利益、出资者利益、股东利益、债权人利益、经营者(董事会、经理)利益、职工利益等，应坚持“既要放得开，又要管得住”的原则[11]。

卢西恩·拜伯切克和马克·J·罗在论述公司所有权与公司治理时运用了路径依赖的理论。本文认为，该理论在此同样可以解释我国资本制度的形成。“一旦一种结构在很久以前就得以建立，那么它将倾向于存续，尽管按照今天的标准并不会建立这种结构。从最为根本的经济方面考虑，保持这种结构可能是有效率的，因为破除这些结构并且重建新结构的成本，可能会超过新结构所带来的价值。此外，这些结构之所以得以存续，主要源于两种力量，即公司内部和政治内部的寻租活动(rent-seeking)。这两种力量意味着，尽管一些结构呈现出趋同，但是其他旧有结构却依然存续，其中一些结构在某种维度上缓慢改变，而另一些根本就没有改变。”[7]12我国已有学者针对未修订前的《公司法》认为，在公司制度生成的路径选择上，《公司法》采取了主要依赖强制性规范推行国家意志的建构主义路径，国家在公司制度的形成过程中发挥主导、主动作用，是制度的主要供给者。对国家建构的路径依赖一直是中国公司制度发展的主线，并构成了建立现代企业制度的主要制约因素。建构主义传统是今天思考中国公司制度首先必须面对的现实，也是必须自觉摆脱的依赖性路径[12]。依此可以看到，现行《公司法》法定资本制下的分期缴纳制仍是建构主义路径依赖的一种产物，当然我们知道改革开放本身即是自上而下的过程。不过应当看到，对于三资企业中的分期缴纳充满了行政管制，而现行《公司法》却是在放松管制的思想下修订的，因而也就造成了制度供给上的缺陷，即只给出了分期缴纳的原则性规定，却没有制定足够的任意性规范供当事人意思阙如时适用。因而，《公司法》要走向授权资本制，尚需要立法机关摆脱建构主义传统下的路径依赖，立法也不可过于保守。

四、结语

从上述分析可知，授权资本制的采纳不仅是资本形成制度中某几个条文设计的问题，其直接关系着与之相关联的制度设计。同时，欲采纳授权资本制，可能还需要在公司的治理结构、立法技术等问题上进行更进一步的探索，我国公司股权结构的改革、司法传统等也都是采纳授权资本制时需要考虑的因素。党中央、国务院积极支持中小企业采取“走出去”的发展战略，但我国是一个新兴的发展中国家，参与国际经济竞争的时间不长、经验欠缺[13]，这就要求尽快使我国的《公司法》与世界接轨，顺应市场经济的发展潮流及我国的现实状况，采取积极的、切合实际的修改措施，及早地克服推行授权资本制的制约因素。只要不断努力，我国走向授权资本制的道路也许已不再遥远。

参考文献：

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[2]施天涛.新公司法是非评说 [C]//王文杰.月旦民商法研究：第11辑.北京：清华大学出版社，2006.

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[5]刘俊海.新公司法的制度创新：立法争点与解释难点 [M].北京：法律出版社，2006.

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[9]王保树.转型中的公司法的现代化 [M].北京：社会科学文献出版社，2006.

[10]曹康泰.关于《中华人民共和国公司法(修订草案)》的说明 [EB/OL].[2005-02-25].http：//vip.chinalawinfo.com/newlaw2002/SLC/SLC.asp?Db=bleg&Gid=553648968.

[11]姜天波.公司法修改的若干理论问题 [J].人民司法，2005(4)：4-9.