论英美法系专家证人制度对我国的借鉴

郑 昱

（厦门大学法学院，福建厦门 361005）

论英美法系专家证人制度对我国的借鉴

郑 昱

（厦门大学法学院，福建厦门 361005）

英美法系专家证人制度是英美法系当事人主义对抗制诉讼模式的缩影。我国属于大陆法系国家，在司法鉴定制度方面存在着浓厚的职权主义色彩，它面临着缺乏专家证人制度运行的基础等若干阻碍。为此，在借鉴英美法系专家证人制度的基础上，提出了专家的选任、鉴定人的出庭和质证等适合我国本土化专家证人制度的建议，以期对我国相关立法的完善有所裨益。

专家证人；当事人主义；鉴定人制度；立法借鉴

专家证人制度是英美法系当事人主义诉讼模式中所特有的一种法律制度，不同于通常所指的普通证人。专家证人是指“具备知识、技能、经验、受过培训或教育，而就证据或事实争点提供科学、技术或其他专业意见的证人”。[1]与大陆法系鉴定权主义所产生的专家鉴定制度相对应，专家证人制度是英美法系对鉴定人制度采纳鉴定人主义的体现。作为一个大陆法系国家，专家证人对于我国而言仍然是一个相对陌生的概念。

一、英美法系专家证人制度的起源与发展

（一）专家证人制度的起源

专家证人制度最早发源于14世纪的英国，其以法官助手的身份出现，由法院指定。18世纪，在独立自由主义宪法精神的影响下，当事人被允许聘请专家证人，并且专家证人一般只对当事人负责，无须具有中立性。在庭审过程中，专家证人证言的真假性一般是通过当事人双方及其律师的交叉询问予以确定的。

英美法系专家证人制度是英美法系当事人主义对抗制诉讼模式的缩影。当事人主义的核心理念就在于“利用相互对立的当事人对胜利结果的追求，使当事人在诉讼中充分展开攻击和防御，而法官或陪审团则被动地从当事人双方的竞技过程中判断哪一方当事人应当胜诉。”[2]英美法系之所以采取当事人主义的对抗制诉讼模式，是因为其认为这种由双方当事人主动进行的证据收集比由任何一方当事人或法院进行收集具有更大的推动力与更高的彻底性，而作为具有证据效力的专家证人的意见或鉴定因其较高的科学性、客观性与可信度，无疑对当事人之间的庭上平等对决具有不可忽视的帮助。因此，由当事人自由选任专家证人与英美法系所推崇的当事人主义是相符的，其有利于通过当事人相互之间抗争来提高认清案件争议点的效率，有利于通过竞争双方的相互举证全面地揭示案件真相。

英美法系专家证人制度，离不开英美法中的传闻证据排除规则与交叉询问机制。首先，传闻证据排除规则是英美法系所主张的“庭审中心”主义的体现，认为所有证据都要在庭审过程中主动直接向法官提出。对于传闻证据而言，其只适用于人证，非物证，具体包括两个方面：对案件有直接感知者不出庭由他人代为转述和对案件有直接感知者以书面等方式而不出庭作证向法官提出材料。

英美法系之所以排除传闻证据，其理由在于：对被告人而言，传闻证据侵犯了被告人的对质权，剥夺了被告人获得公平审判的机会；对陪审团而言，传闻证据使得其对证人、证人陈述的内容以及证人陈述的可信程度等缺乏亲身感知，“在他的大脑中也就没有陈述人的陈述信息的直接存在”[3]。因此对于专家证人制度而言，为保证证言的可信度与可采性，专家证人必须出庭接受双方的交叉询问，以求达到认清事实真相的目的，为陪审团与法官的公正裁决提供有力依据。可见，传闻证据排除规则是保证专家证人制度得以运行的重要基础。

其次，英美法系的交叉询问机制亦是专家证人制度运行的“基石”。英美法系认为，交叉询问的主要目的是在提出对自身最有利证据的同时，对对方证人提供的证言进行质疑，以便降低甚至消除该证言在事实裁判者心目中的可信度，从而形成对本方来说最佳的诉讼观点，由此衍生出所认为的“最为公平”的判决结果。对专家证人制度而言，这种着力攻讦对方证据弱点或缺陷的庭审质证程序意味着尽管当事人可以自由选任有利于己的专家证人，但并不一定可以获得有利的诉讼结果。相反，经不起交叉询问“狂轰滥炸”的专家证人证言无法成为定案依据，相关专家证人还有可能承担伪证罪的法律责任。因此，交叉询问机制为专家证人制度有效地运作提供了有力的基础，倘若没有交叉询问机制，就很容易造成专家证人的滥用与虚假证词的肆意捏造，导致司法效率的低下与冤假错案的滋生。

总而言之，作为专家证人制度的基础，当事人主义诉讼模式为其提供了可能，传闻证据排除规则将专家证人从“幕后”推到了“台前”，交叉询问机制又对专家证人能否“上台”予以了审查，从而保证了走到最后的专家证人证言是能够被大众认可与满意的“节目”。

（二）国外专家证人制度的弊病与发展

1.国外专家证人制度存在的弊病

在几百年的发展历程中，专家证人制度对司法效率与判决公正发挥着越来越大的积极作用并日臻成熟与完善，但同时其中的各种弊病也不断显现出来并越发严重，主要包括以下几个方面：

（1）专家证人商业化严重。在对抗制这种诉讼模式中，由于专家证人由当事人在诉讼中自行聘请，出于利己目的，当事人愿意花更高的价钱聘请能够做出对他们更有利证言的专家，而专家为获得更高报酬也乐意于为“衣食父母”提供这样的服务。这就导致专家应该客观真实地陈述自己观点所体现的中立性越发被削弱，一个专家越是中立，就越难被聘用。诚如沃尔夫勋爵（Lord Woolf）在《接近正义》的最终报告中指出的：“民事案件对专家证据的可采性的放任是一种严重的弊病，它造就了一批获取高额报酬的专家，他们根据聘请他们的当事人的需要出具专家意见，这种做法的代价就是阻碍了司法公正的实现。”[4]专家证人对当事人的依附性，导致了专家证人中立性的偏移与专家证据公正性的灭失，也渐渐导致专家证人沦为当事人与律师的“玩偶”，想要如何操控就如何操控。

（2）诉讼成本持续飙升。沃尔夫勋爵在1996年的《英国司法改革中期报告》中指出：诉讼成本不必要增加的两个原因是失控的证据开示和失控的专家证人。为了胜诉，越来越多当事人聘请一个甚至多个专家证人，而随着社会与科技的进步，专家证人证言在诉讼中越发重要，专家的要价也必然越来越高。以英国为例，英国杂志《你的证人》在1995、1997、1999、2001、2003年对专家证人的收费标准作了五份问卷调查，调查报告显示，专家证人准备专家报告的平均收费标准在1997年为每小时93英镑，1999年为100英镑，2001年为110英镑，2003年则为123英镑；出庭一天的平均收费标准同样逐年飙升，2003年已升至893英镑。[5]同样的情况亦发生在美国。可以说，诉讼对抗的强度过高，专家证据的无限制采用是造成诉讼成本持续攀升的主因，而按小时收费的专家证人职业化标准亦是火上浇油。同时，高昂的诉讼费用还导致了当事人诉讼地位不平等的问题，专家证人成为穷人打官司付不起的奢侈品。

（3）诉讼迟延问题加剧。首先，法庭对抗的激烈化意味着如果想要胜诉，就必须要准备更加充分详尽的专家报告以应对；其次，高额的报酬与按小时计费的收费模式也诱使专家的报告越发的冗长；其三，由于社会关系更主要是专家报告的复杂化，导致了交叉询问程序也变得更加迟延了。不仅是证据开示与庭审质证的时间，包括裁判者认清争议问题的时间都被迫更加迟延。

（4）心理专家成为证人。心理学的普及与专家证人制度的发展，使得心理专家也登上了法庭这一舞台。并且，心理学家提供专家证言的范围非常广泛，包括证人证言、受审能力、儿童监护、精神错乱辩护等。[6]但对于心理专家是否可以成为专家证人，质疑声与批评声一直都存在。因为对于心理这一主观感知的因素，以客观拟定的一般标准去判断并得出结论，确实在特殊情况下有失妥当，并且心理专家如果作为专家证人陈述证言，至少在一定程度上会左右法官与陪审团的判断而可能使最后裁决失之公允。因此，将心理专家的证人证言作为判案依据，需要十分谨慎。

2.国外专家证人制度的发展

以上所述的专家证人制度的各种问题，似乎已形成了一个连锁的恶性循环，只要其中某一种问题发生，将会导致其他问题也相应产生。因此面对现实问题的急迫性与学界广泛的改革呼声，英美法系专家证人制度在上世纪90年代中期开始进行了一番改善，以最具代表性的英国民事诉讼领域为例，主要包括以下几个方面：

（1）强调专家证人对法院的优先职责。美国学者Langbein曾这样比喻，“美国的专家证人就像律师手中的萨克斯管，律师想吹出什么调就能吹出什么调”。对于专家证人本应客观真实地陈述案件事实的中立性逐渐丧失、商业化与倾向性逐渐明显的情况，1999年施行的新《民事诉讼规则》第35条第5款规定了专家证人对法院承担优先职责：①专家证人的职责在于就其专业知识领域内的事项协助法院；②这种职责优先于专家证人对委托或聘任他的当事人的职责。同时，这种保护专家公正性与中立性措施亦对律师提出了告知要求，律师有义务使当事人明白，专家证人将客观真实地发表证言而不会带有任何的倾向性。

（2）适用共同专家证人及专家证人之间的协作。新规则第35条第7款规定：当双方或多方当事人希望就某一特定问题提交专家证据时，法院可以指定只由一名专家证人就该问题提交专家证据；指示方当事人就专家证人的人选不能达成一致时，法院可从指示方当事人准备或提出的专家证人名单中选择一名专家证人，或按法院所确定的其他方式选择专家证人。这说明，新规则更鼓励当事人就一个争议点尽量使用同一个专家证人，并在适当时候可以强制适用。这一重大改革，“集中反映了民事诉讼程序经济的价值目标，也体现了对抗制诉讼模式的转型和诉讼文化的变革”[7]。

同时，新规则还将专家证人之间的协作放在一个更高的高度，以减少加剧的分歧，更有效地发现案件事实。在诉讼的任何阶段，法官均可指令双方专家进行“无偏见”的讨论，[8]目的在于要求专家证人确认诉讼中的有关问题，并在可能的基础上达成一致。法院可以指定专家必须讨论的问题，还可以要求专家在讨论结束后向法院提交一份声明，载明他们已达成一致及尚未达成一致的问题，并对未达成一致的问题说明理由。

（3）加强法院对专家证据使用的限制。就专家证人泛滥、商业化严重的问题，新规则第35条第1款规定：专家证据的使用只限于为解决诉讼中的问题而有合理必要时。第35条第4款规定：未经法院许可，当事人不得传唤专家证人，也不得提出专家报告作为证据。如果一方当事人申请法院传唤专家证人，需表明他所希望依赖的专家证据领域以及他希望传唤的专家在该领域内具有丰富的经验。新规则的改革，也在一定程度上解决了诉讼迟延与诉讼成本高昂的问题。此外，民事诉讼规则第35条第5款规定，专家证据须以书面报告形式提交，法院另有指令的除外。这一旨在为诉讼提速之举亦是法院对专家证据使用的限制，赋予专家报告更重要的责任以减少庭审时耗，并同时要求专家对当事人庭审前提出的质疑在专家报告中予以答复。

二、我国引入专家证人制度之分析与思考

（一）我国引入专家证人制度之阻碍

我国由于属于大陆法系国家，在司法鉴定制度方面存有浓厚的职权主义色彩。在司法实践中，通常做法是预先将鉴定权赋予特定机构，包括公检法机关、经司法机关授权的专业政法院校、医疗事故处理委员会以及相关指定的医院等。总体来说，我国司法鉴定制度具有以下特点：由公安司法机关聘请而不由当事人自由选择；具有中立性，以辅助司法机关为首要职责，适用回避制度；有伪证罪的法定责任。

从表面上看，在传统大陆法系司法鉴定模式下，至少鉴定的客观性、中立性得到了保障，诉讼进度与专家鉴定人的使用都处于法院的控制之下，保证了诉讼的相对公正、高效及诉讼成本的经济。但是，如同英美法系专家证人制度，发展中的“负效应”依然是无法避免的，我国现有的司法鉴定制度的滞后性与局限性在社会经济发展与科技进步不断加快，社会关系日益复杂的今天也越发凸显，质疑声与批评声渐起。其缺陷主要包括：专业的深化导致对鉴定监督的名存实亡；裁判权过分让渡造成“鉴定者的独裁”；鉴定结论地位过高滋生司法腐败；鉴定人不出庭作证产生“不可能的对质”等。虽然我国在民事诉讼中规定了“专家辅助人”制度与鉴定人出庭制度，但显然，皮之不存毛将焉附，如若不从基本问题解决，再作任何改革也是无力的。

在此情况下，不少学者力主引入英美专家证人制度以改变目前司法鉴定混乱的状态，但这一他山之石是否是改革我国司法鉴定制度之良方妙药，是有待商榷的。法律乃是一种地方性的知识，在制度改革方案的设计上，国情性应当成为首要的考量因素，否则，一项方案即使十分符合理性，也可能因为缺乏本土资源的支持而在实践层面上举步维艰。[9]专家证人制度在英美法系国家的成功之处，能否在我国依然适用，至少面临着以下几点阻碍：

首先，我国缺乏专家证人制度运行的基础。制度的生长壮大需要基础环境土壤的肥沃，长期以来，我国所奉行的是严格职权主义，人们普遍认为一名“清官”需要主动依职权收集与调查证据，并且法官主导着诉讼的进程，当事人在庭审过程中处于相对消极的地位。虽然1996年的刑诉法修改吸收了一些英美当事人主义的做法，更注重强调庭审中双方的平等对抗与控诉并弱化法官主动调查权，但自古以来我国的诉讼文化都是以职权主义为基础，在职权主义土壤中种植当事人主义的产物，是几乎不可能结出好果子的。此外，作为专家证人制度另一基础的传闻证据排除规则也未见于我国法律之中。这意味着专家鉴定人可以拒绝出庭，只需要其本身有被赋予鉴定权，其鉴定结论就具有一定权威性可被采纳为定案依据，而由此衍生的交叉询问机制就更无从谈起了。因此，直接引入专家证人制度，只有“南橘北枳”的结果。

其次，我国相关诉讼机制无法与之匹配。制度的顺利成长还需要配套制度养料的对口，俗话说，天网恢恢疏而不漏，任何一种制度都不是孤立的制度，任何一种制度都需要其他制度的配合与支撑，从而形成一个紧密有序、密切联系的法制网络。在我国，没有交叉询问机制、没有陪审团制度；英美法系推崇排除一切合理怀疑，大陆法系坚持法官自由心证；英美法系实行宽资格，严质证的鉴定人主义制度，大陆法系推行严资格，略质证的庭前鉴定人资格认证制度。在我国这种制度俨然迥异、配套制度空白的环境中推行专家证人制度，结果只能“画虎不成反类犬”。

再次，专家证人制度缺陷难以克服。制度的成功结果更需要对制度缺陷害虫的清除，如上所述，专家证人制度自身的发展亦存有严重弊病，如专家证人中立性的丧失与诉讼效率的低下等。而在改革过程中，不少学者将目光投向了大陆法系，通过借鉴大陆法系严格的庭前鉴定人资格认证制度，为己所用，取得了显著效果。在我国尚未完全具备引入条件并且本身制度的缺陷尚未解决的时候引入专家证人制度以取代现有制度，可能会因为融合的不适产生更多的问题，并加剧我国司法鉴定制度原本就混乱的状态，实非明智之举。

可见，在我国证据法领域植入英美专家证人制度的过程是阻碍重重的，墨守陈规固然无法推动法制的进程，但冒然革新亦可能导致法制的后退。英国对于专家证人制度的改革之道，亦是立足于本国国情与立法传统之上，在相互借鉴与探究中提出的，就如新规则中强制使用同一专家证人的规定，正是将大陆法系职权主义思想融入英美对抗制诉讼模式的“破冰”之举。我国是应引入以取代还是借鉴以融合的选择，是需要从传统根基到未来发展全面谨慎地斟酌加以决定的。

（二）我国建立本土化专家证人制度之建议

在直接引入英美专家证人制度阻碍重重且可行性不高的情况下，借鉴之路或许是最为合适的途径。一些学者认为，从世界范围内不同鉴定模式的发展互动趋势看，单纯依靠任一制度或妄图以一种制度取代另一种制度均是不理智的，只有对两种制度的吸收整合方为可取之道。[4]90诚然，我国带有强烈职权主义色彩的大陆法系司法鉴定制度在发展过程中弊病凸显，但其中亦有相较于英美法系专家证人制度的优势之处，如在专家的中立性与客观性、司法公平、公正以及效益上都具有更积极的一面。没有一部法律是完美的，我们应该以更加开阔的眼光吸收与整合有利于己的经验与做法，淡化模式之间的隔阂。对此建议如下：

1.关于专家鉴定制度的启动。根据我国《刑事诉讼法》第119条、121条，《民事诉讼法》第72条的规定，是否需要鉴定的决定权是由侦查机关与司法机关所享有，当事人仅有申请补充鉴定与重新鉴定的权利。显然，我国关于启动鉴定权的规定赋予了公检法机关独断的权力，这是完全违背控辩双方权利对等原则的。对此，借鉴英美法系专家证人制度，我认为可有以下几点改革：

首先，赋予当事人启动鉴定的申请权，并且无申请不得启动，即法官不能依职权主动启动鉴定程序。其次，明确法官为鉴定申请决定权的唯一排他性适格主体，公检机关无此权利，以保障公诉案件中控辩双方的地位平等。再次，若当事人双方都提出申请，无特殊情况法官应予以接受，如若拒绝应以书面形式向当事人说明理由；若仅当事人一方提出申请，则法官应依情形考虑其必要性，公平、公正作出决定并向相关当事人说明理由。最后，建立相关救济程序，当事人若对法院决定启动鉴定的申请权不服的，可向上一级法院提出二次申请。

2.关于专家的选任。我国现行的关于赋予鉴定权的规定所奉行的是大陆法系严格的庭前鉴定人资格认证制度，选任专家的主体是法院而非当事人，专家鉴定人是法院而非当事人的辅助人，这在很大程度上很好地解决了专家鉴定人的中立性问题，并且被英美法系所吸取而形成关于“专家证人对法院的优先职责”的规定。

但我国专家鉴定人制度存在如下问题：其一，缺乏关于专家资格和能力的规定。有些学者指出，在独立公正机制欠缺的前提下，给予法官过于宽泛的职权是导致司法腐败的源头。[10]我国现行制度关于专家鉴定人的资格的认定没有明确的标准，完全依法官主观意志决定，并且不同的鉴定结论也没有预定证明力的等级之分，这显然不利于保护当事人利益，当事人对鉴定结论的信任度亦因此降低。其二，随着当前社会经济的发展，专业化分工的不断深化与复杂，我国关于鉴定人范围的规定较英美法系关于专家证人作证范围的规定，有着明显的滞后性与狭隘性。因而，我国关于专家选任制度的改革，可借鉴英美国家对专家证人资格严格的审查标准，以明确详尽的客观规定取代当前法官自由裁定的状况，并针对不同鉴定机构或鉴定人做出的鉴定结论设立不同证明力等级，以在司法实践中明确这些专家证据之间的优先效力与先后顺序。同时为了更好适应社会的发展，应适当扩大鉴定的专业范围，使鉴定结论所涉及的领域更宽广。

3.关于专家鉴定人的出庭。我国民诉领域虽已对专家鉴定人出庭作出了规定，但根据我国《刑事诉讼法》第157条的规定，鉴定人并不要求强制出庭，其鉴定结论可由公诉人、辩护人当庭宣读。这说明在我国的刑诉领域，专家证人仍然是一个“幕后”角色。专家证据与其他证据并无差别，甚至由于专家证据相比其他证据更具专业性与权威性，更需要通过庭上的质证与询问确定其真实性与正确性，以免造成法官的误判错判。因此，借鉴英美法系专家证人制度中鉴定人出庭接受质证是完善我国司法鉴定制度的必经之路。本人认为，专家鉴定人应当出庭接受质证，当专家鉴定人无正当理由拒绝出庭的，其所作的鉴定结论应归于无效，不能作为法官断案的依据。

4.关于专家鉴定人的质证。有学者还提出，如果直接采用传统的交叉询问的方式，专家意见容易为诉讼代理人所左右，而专家意见涉及专业性很强的技术问题，对于缺乏专业知识的法官来说，有时会难以辨别诉讼代理人是否误导专家，专家的真实意思就会因此出现偏差甚至因表达问题而被歪曲。[11]本人认为，借鉴英美法系专家证人制度中鉴定人出庭接受质证，其专家鉴定结论的质证程序确实需有别于其他普通证人证言的质证程序。首先，在完善民诉领域的“专家辅助人”制度的基础上，可以考虑将其引入刑诉领域予以适用。其次，通过在审前程序中双方确定争议焦点并交换书面专家证据与意见，开庭前明确告知专家鉴定人如实作证的义务与伪证罪的责任，开庭中先由专家鉴定人之间互相发问并做简要总结，最后由法院选任的作为辅助法院的第三方专家居中考量双方专家发言并向法院递交专家意见的办法，或许可有效避免法官与专家被误导，保证两者的中立性，并节省庭审时间。

三、结语

无论是当事人主义还是职权主义，诉讼模式本身并无优劣之分，当前诉讼制度的改革亦多为两种模式的互相吸收与借鉴，因此我国并没有改革诉讼模式的必要。我国专家鉴定人制度的改革，仍需以诉讼模式为基础，注重参考与吸收大陆法系鉴定人制度的成功经验，同时借鉴英美法系专家证人制度中的合理因素，而不应脱离基础盲目引入专家证人制度，建立我国本土化专家证人诉讼制度，并逐步完善我国专家鉴定人诉讼法律制度。

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D915.13

A

1674-8557（2010）02-0106-07

2011-03-27

郑昱（1990-），男，福建莆田人，厦门大学法学院。

陈 嘉）