新中国60年婚姻立法改革述评：基于性别平等的观察与前瞻

蒋 月

（厦门大学法学院, 福建厦门 361005）

新中国60年婚姻立法改革述评：基于性别平等的观察与前瞻

蒋 月

（厦门大学法学院, 福建厦门 361005）

从1950年到2010年，我国完成三次主要婚姻立法活动，先后颁布实施三个婚姻法案，基本建构起以男女平等为基本价值取向的婚姻法规范体系。然而，从性别平等视角观察，三个婚姻法文本中的性别平等并不彻底，既有法定婚龄男大女小等歧视女性的条款，更有以“抽象人”为规范对象而忽视不同性别人在经济社会环境中差异性的所谓“中性条款”，其适用结果不利于女性。未来婚姻立法，应当增强性别敏感度，充分尊重女性群体在经济、社会、财产等各方面仍弱于男性的事实，采取差别待遇政策，从追求形式平等转向实质平等；并应当从细化防治家庭暴力条款等八方面完善婚姻法。

婚姻法；立法改革；性别平等；形式平等；结果平等；改进对策

由于传统与现代观念之间的差异、社会历史原因和现实条件制约，婚姻和家庭的问题，实际上也是男女两性的问题。从1950年到2010年60年间，为满足社会发展需要，在中国大陆地区，婚姻法经历三次主要修法，通过不断废弃两性不平等条款，基本上建构起男女平等的婚姻法规范体系，改进了社会性别平等状况，为促进社会发展和进步作出了贡献。不过，从社会性别视角观察，现行婚姻法中，性别平等并不彻底，虽然主要方面坚持男女平等，却也存在歧视女性或不利女性的规定。一方面，法律以抽象人概念为基础，似无性别之分，其适用结果客观上是对妇女不利；另一方面，女性群体的经济收入明显低于男性，“男主外女主内”的传统性别意识依然存在。因此，追求事实上性别平等是婚姻法的重要目标。有必要将婚姻法中的“人”还原为有性别差异之人，破除男女不平等的法律障碍。进一步改革不合理的社会现象，有多种途径和方法，而法治社会，提升到法律与制度的层面修正或立法，是全面解决问题的基本途径。本文通过对最近60年来3个《婚姻法》文本的性别分析，探讨婚姻法上性别平等改革的功绩和不足，提出若干进一步促进性别平等的立法建议，以期对完善婚姻法有所裨益。

一、性别平等与1950年《婚姻法》

1950年4月13日，中央人民政府委员会第七次会议通过《中华人民共和国婚姻法》（以下简称1950年《婚姻法》）。作为新中国第一部《婚姻法》，该法的任务是破旧立新，即“废除包办强迫、男尊女卑、漠视子女利益”的封建主义婚姻家庭制度；建立“男女婚姻自由、一夫一妻、男女权利平等、保护妇女和子女合法权益”的新民主主义婚姻家庭制度。

（一）立法重点

1950年《婚姻法》制定时，婚姻自由、一夫一妻、男女权利平等、保护妇女和子女合法利益被确认为“新民主主义婚姻制度四个有机组成部分”，欲将其全部实行。①该部婚姻立法的重点有下列四方面：（1）实行婚姻自由。男女婚姻自由被认为是“新婚姻制度的第一个特点”，而结婚自由与离婚自由是婚姻自由的两个对立又统一部分。①为此，有违婚姻自由的行为，是“新婚姻制度的障碍，一律加以禁止。”①（2）实行一夫一妻制。强调新社会应当运用国家法律的权力扫除一夫多妻制、通奸、卖淫等，禁止重婚、纳妾。（3）坚持男女平权。这是“为保护几千年来受尽剥削压迫……而刚取得某些与男子平等权利的妇女”。①（4）保护妇女和子女合法利益。在男女平权的同时，强调对妇女利益的保护。子女作为平等的家庭成员和社会主人，要特别保护其权利。

（二）立法功绩

该法将男女权利平等作为基本原则之一，具体制度规定大多坚持男女平权。

1.保障结婚自由。1950年《婚姻法》明文规定“结婚须男女双方本人完全自愿”（第3条）；“禁止童养媳。禁止干涉寡妇婚姻自由。禁止任何人借婚姻关系问题索取财物”（第2条）。为此，实行结婚登记制，申请结婚的男女双方，应亲自到所在地人民政府登记；凡符合婚姻法规定的，应即发给结婚证。这是“中国几千年来有进步思想的男女关于婚姻自由之理想的实现”。①

2.建立平等夫妻关系。该法第7条至第12条规定，夫妻为共同生活的伴侣，在家庭中地位平等。夫妻有各用本人姓名的权利；均有选择职业、参加工作和参加社会活动的自由；双方对家庭财产有平等的所有权与处理权；夫妻有义务互相扶养，有互相继承遗产的权利。

3.父母子女关系不因性别不同而有别。父母有抚养教育子女的义务；子女对于父母有赡养扶助的义务；父母子女有互相继承遗产的权利。非婚生子女享受与婚生子女同等权利，生父应负担未成年非婚生子女必需的生活费和教育费全部或一部分；经生母同意，生父可将子女领回抚养。继父母不得虐待或歧视继子女。

4.保障男女离婚自由，实行登记离婚和诉讼离婚双轨制。实行无过错主义离婚，在任何离婚程序中，男女均享有平等的离婚自由权。第 17条规定，男女双方自愿离婚的，准予离婚，由区人民政府发给离婚证。男女一方坚决要求离婚的，由区人民政府进行调解；经区人民政府和司法机关调解无效时，亦准予离婚。立法当时已注意到离婚的性别差异，提出离婚者，“无论城乡都是女性占多数”，其原因是部分妇女“备受虐待”，故该法“不能不把保障男女离婚自由当作一项重要任务”。①

5.离婚后子女的抚养和教育。离婚后，子女仍是父母双方的子女，离婚父母对所生的子女均有抚养和教育的责任。离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲共同生活为原则。哺乳期后的子女，由父母双方协商解决，协商不成的，由人民法院根据子女利益判决。离婚后，母亲抚养的子女，父亲应负担必需的生活费和教育费全部或一部，负担费用金额及期限，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。

6.对妇女的若干特殊照顾。（1）保护孕妇和胎儿的特殊利益。“女方怀孕期间或女方分娩后一年内，男方不得提出离婚；但女方提出离婚的，不在此限”（第18条）。（2）离婚时财产分割中照顾妇女。离婚时，女方的婚前财产归女方所有；其他家庭财产由双方协商处理，协商不成的，由人民法院根据家庭财产具体情况、照顾女方和子女利益、有利发展生产的原则判决（第23条）。（3）离婚后对生活困难一方提供帮助。夫妻离婚后，有义务在一定时期内帮助尚未再婚而生活困难的对方（第 25条）。“一般的情况是女方如未再行结婚而生活困难者多”，①故该条是照顾妇女的措施。（4）离婚妇女清偿债务责任小于前夫。鉴于妇女经济地位弱于男性，“离婚时，原为夫妻共同生活所负债务，以共同生活时所得财产偿还；如无共同财产或共同财产不足清偿的，由男方清偿……”（第24条）。

（三）基于性别平等的反思

1.法定婚龄男高女低，不利于男女平等。该法第4条规定，“男二十岁，女十八岁，始得结婚”，法定婚龄上男大女小。一般认为，男子成婚年龄略高于女子，是大多数国家的通例。“男女采用相同法定婚龄，拟有平等之义，然男女身体之发达有迟早之别，乃出于生理之自然，无取乎以人力强制之平”。[1]不过，在当代中国，法定婚龄高于成年年龄，所谓妇女在生理上早熟于男性的理由，不足以解释。法定婚龄上男高女低，更多是源于男强女弱的传统婚配观。这直接导致男女在结婚对象上人口分布不平等，刚达到结婚年龄的妇女，只能在年长其两岁以上的男性中寻找结婚对象；相反，达到法定结婚年龄的男性，则可以在比其本人年长或年少的妇女中寻找婚配对象，择偶范围大于女性，故而不利于妇女。

2.限制军人配偶的离婚自由。为了特别照顾军人利益，第 19条规定现役革命军人的配偶提出离婚，须得革命军人的同意。如革命军人与家庭两年无通讯关系，其配偶要求离婚，得准予离婚。鉴于大多数军人为男性，该条款主要限制了妇女的离婚自由。

3.离婚妇女抚养子女的经济负担重。第23条第2款规定，离婚时，“如女方及子女分得的财产足以维持子女的生活费和教育费时，则男方可不再负担子女的生活费和教育费”。一方面，该规定混淆了离婚妇女个人财产权与子女抚养责任的关系，使得离婚男子有借口推卸本应承担的经济责任；另一方面，在解放初期，就业妇女人数有限，大多数妇女的经济能力明显弱于男性，离婚妇女不得不用自己的财产独立抚育孩子。

二、性别平等与1980年《婚姻法》

1978年，中国共产党第十一届三中全会后，当时社会各方面情况已与20世纪50年代初大为不同，尽管封建思想和旧习俗还有影响，但是，“自由恋爱和经别人介绍、本人同意的自主婚姻已经占主导地位”；②1950年《婚姻法》“已不能完全适应”社会现实需求。[2]故在1950年《婚姻法》基础上，根据30年的实践经验和新情况、新问题，制定新法,③任务紧迫。1980年9月10日，第五届全国人民代表大会第三次会议通过新《中华人民共和国婚姻法》（以下简称1980年《婚姻法》），自1981年1月1日起施行。此后20年间，该法是调整婚姻家庭关系的基本准则。

（一）修法重点

为反映社会变革给婚姻家庭领域带来的变化，化解价值观念冲突，1980年《婚姻法》修改重点有下列七个方面：（1）增补计划生育、保护老人合法权益两项基本原则。（2）禁止家庭成员间的虐待和遗弃，加大人身安全保护。（3）提高法定婚龄，扩大禁婚亲范围。（4）修改离婚程序，调解成为裁判离婚的前置程序。一方要求的离婚，可由有关部门调解或者直接起诉离婚，调解为法定程序。（5）修改法定离婚理由，确立夫妻感情破裂原则。（6）加强对家庭关系的调整，鼓励夫到妻家落户。（7）针对婚姻家庭违法行为，增设行政处罚和强制执行。[3]这些修改完善了婚姻法，使之满足中国改革开放后的社会需要。

（二）坚持男女平等的改革功绩

1980年《婚姻法》继续坚持“男女平等”为基本原则之一。

1.夫妻关系更趋平等。为了达到控制人口增长的目的，第2条规定“夫妻双方都有实行计划生育的义务”。法律上明确了有计划生育子女是夫妻双方共同责任，否定了将生育责任单方面推给妇女的传统观念。“登记结婚后，根据男女双方约定，女方可以成为男方家庭的成员，男方也可以成为女方家庭的成员”（第8条）。其立法本意是鼓励男方婚后成为女方家庭成员。这有利于“破除以男性为中心的宗法观念，推行计划生育，解决有女无儿户的实际困难”。②夫妻对共同财产享有平等的占有、使用、收益和处分的权利，夫妻财产关系更平等。

2.父母对子女的权利与义务平等。父母都有平等的抚养教育的权利和义务，享有平等的监护权；子女可以从父姓，也可以从母姓。

3.离婚更自由。针对此前“有些社会舆论对提出离婚的一方往往不表同情”，“多年来，法院在处理离婚案件时掌握偏严”，③判决离婚原则修改为“如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚”（第25条）。其理由是“婚姻关系以夫妻双方的感情为基础，如果双方感情确已破裂，无法共同生活，勉强维持下去，会使当事人长期痛苦，甚至使矛盾激化”；②感情破裂原则“既坚持了婚姻自由，又给了法院一定的灵活性”，比较符合我国实际情况。③立法引导国人重视婚姻质量，预示着婚姻传统重大变迁。

4.对妇女的特殊照顾。（1）限制丈夫的离婚请求权。第27条规定，“女方在怀孕期间和分娩后一年内，男方不得提出离婚。女方提出离婚的，或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的，不在此限”。（2）夫妻财产分割应照顾妇女利益。离婚时，夫妻对共同财产的处理协商不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾女方和子女权益的原则判决（第31条）。（3）生活困难帮助。“离婚时，如一方生活困难，另一方应给予适当的经济帮助”（第33条）。该规定平等地保护男女双方，但其立法侧重点在于照顾经济弱势的妇女的需求。

（三）基于男女平等的反思

从价值判断上看，该法中有多个条款中仍反映出男主女从、男强女弱的传统思想和意识。

1.法定结婚年龄仍男大女小。该法将法定婚龄提高到男22周岁、女20周岁，仍然是女小男两岁。如此年龄差距，值得关注。

2.关于婚姻居所条款。住所约定条款虽有利于保障婚姻自由，然而，其中一个“也”字，泄露了性别不平等“秘密”，反映出法律价值观上不应有的主从意识，即女方成为男方家庭成员是主要形态，男方成为女方家庭成员是次要形态。

3.离婚时分割共同财产规则的适用结果对男女不平等。夫妻婚前财产归各自所有，但是，在男娶女嫁习俗之下，男方通常负责准备婚房及大件生活用品（硬件），妇女准备的多是日常生活易消耗品。离婚时，妇女的嫁妆往往已消耗殆尽，而男方的婚前财产常未减值，甚至有所升值。此情形下，纵然公平分割共同财产，仍不足以保障妇女享有与男子平等的财产利益。

4.对军人配偶离婚请求权的限制，主要限制了妇女离婚。第26条规定，“现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意”。按通常解释，该规定是为了维护军人的特殊利益，稳定军队，巩固国防。鉴于已婚现役军人的绝大多数是男性，从性别分析看，该规定主要是对妇女离婚胜诉权的限制。

5.在规范父母子女关系存在一定性别偏差。一方面，子女以从父姓为主，从母姓为辅。第 16条规定，“子女可以随父姓，也可以随母姓”。虽然1980年《婚姻法》增设子女可以随母姓的规定，不过，一个“也”字仍显示法律对倡导子女从母姓的某种无奈。另一方面，关于父母双方对非婚生子女的责任，其适用结果对男女两性不等同。非婚生子女因出生时父母亲相互间不存在婚姻关系，其与生父关系的确认，除非生父自愿认领，否则须通过强制认领程序才能获得确认。在请求司法确认亲子关系过程中，申请人负有全部举证责任。如果举证不能，无法确立亲子关系，则母亲只能独立承担抚养子女责任，而生父则逍遥法外。

三、性别平等与2001年《婚姻法》（修正案）

20世纪90年代开始，我国婚姻家庭领域出现了许多新情况，遇到了许多新问题。1995年底，全国人大常委会作出修改婚姻法的决定。2001年1月，第九届全国人大常委会委员长会议决定全文公布婚姻法修正草案，向全社会征集对修改草案的意见。④社会各界赞同修改婚姻法。截至2001年2月28日，全国人大常委会法制工作委员会共收到对婚姻法修改意见的来信、来函、来电等3829件。[4]同年4月28日，第九届全国人大常委会第21次会议通过《关于修改〈中华人民共和国婚姻法〉的决定》[以下简称《婚姻法》（修正案）]，并于当日公布施行。

（一）修法重点

《婚姻法》（修正案）更多地关注对婚姻家庭成员个人权利的保护，对1980年《婚姻法》作了重大修正。此次修订，针对“社会上反映强烈的主要问题先作修改和补充”，⑤尽量吸收行之有效的有关行政法规和司法解释，注重可操作性。[5]修法重点有九个方面：（1）为维护一夫一妻制，禁止有配偶者与他人同居；要求夫妻相互忠实。（2）禁止家庭暴力，更有效地保护妇女、儿童和老人的合法权益。（3）删除麻风病人禁婚规定，增设婚姻无效制。（4）增设个人特有财产制，完善约定财产制，关注交易安全。（5）坚持夫妻感情破裂原则，实行无过错离婚；法定离婚事由具体化，七类情形可确认夫妻感情破裂。（6）设立探望权，促进离婚父母与子女之间的联络和交往。（7）增设离婚损害赔偿、离婚时经济补偿请求权，扩大生活困难帮助范围。（8）保障老年人的受赡养权和婚姻自由权。（9）设法律责任专章，⑥为弱势一方提供多种救济，初步构建成婚姻家庭纠纷多元化解决机制。本次修正使婚姻法更好地适应婚姻家庭的发展。

（二）男女平等之坚持

《婚姻法》（修正案）以建立和维护“平等、和睦、文明的婚姻家庭关系”为己任，将公平概念导入家庭成员个体之间的利益分配，采取新措施促进家庭关系的公平性，男女平等从追求形式平等开始转向寻求结果平等，其现代化向前迈进了一步。

1.禁止家庭暴力，对受害者提供保护和救助。在大陆地区的部分家庭中，家庭暴力问题比较突出，“因家庭暴力导致离婚和人身伤害案件增多”，⑥《婚姻法》（修正案）明确规定“禁止家庭暴力”。这是我国国家立法突破传统观念，第一次明文干预家庭暴力，尊重私人生活领域中妇女等弱势群体的人权。每个家庭成员都是独立人，应当平等地相互对待。由于家庭暴力的直接受害者主要是妇女、儿童和老人，这项改革是保护妇女、儿童和老人权益的有力措施。

2.增设性忠实义务，“禁止有配偶者与他人同居”。针对改革开放以来，婚外性行为不断增多、“一些地方重婚现象呈增多趋势”，严重破坏一夫一妻制，⑥增设“夫妻应当互相忠实，互相尊重”，强调夫妻在性生活上保持专一，不为婚外性行为；禁止已婚者与配偶以外之人同居生活，以维护一夫一妻制度。虽然已婚者发生婚外情的，有男性，有女性，但是，男性占多数，受害人主要是妇女。该规定有利于保护妇女。

3.增设特有财产制，完善夫妻约定财产制。凡夫妻一方的婚前财产、身体受伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用、遗嘱或赠与合同中确定只归夫妻一方的财产、一方专用生活用品等，属于特有财产，归个人所有。夫妻可以约定将全部财产归属双方共有，或者各自财产分别归各自所有，或者部分财产归双方共有。夫妻双方对于共同财产享有平等权利，对共同债务承担平等的义务。

4.法定离婚事由具体化，离婚更自由。第32条吸取人民法院审理离婚案件的司法经验，⑦规定人民法院审理离婚案件时，确认有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：（1）重婚或有配偶者与他人同居的；（2）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；（3）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；（4）因感情不和分居满2年的；（5）其它导致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。立法明确分居期限和对过错方离婚诉权无任何限制，意味着进一步放宽离婚自由度。

5.引入离婚时经济补偿请求权，保护离婚妇女利益。约定实行分别财产制的夫妻，一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出超过法定义务要求的，离婚时可以向另一方请求补偿（第40条）。这是大陆地区的《婚姻法》第一次明文承认家事劳动的社会价值。实际上，妇女是家事劳动的主要承担者，故该请求权制度较好地体现了对妇女付出的尊重。

6.增设离婚损害赔偿制度。根据第46条规定，因夫妻一方重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员导致离婚的，无过错一方可以请求离婚损害赔偿，维护无过错配偶的公平利益。

（三）基于性别平等的反思

《婚姻法》（修正案）若干制度中原有某些对妇女不利的规定并未得到彻底修正，又遇到了新的问题与矛盾。

1.结婚制度上存在五个方面的男女不平等问题

（1）有关法定婚龄条款明显男女不平等。“男大女小”的法定婚龄要求，实质上是“对女性的一种歧视。”[6]如果说在20世纪50年代，反对对妇女的一切形式的歧视尚未达成共识，那么到21世纪初，平等保护妇女权利已成为普世价值观。1979年联合国大会通过了《消除对妇女一切形式歧视公约》。中国政府于1980年7月17日签署该公约；该公约于同年12月4日对中国生效。本次婚姻法修正案仍对男女设定不同法定婚龄，不妥。

（2）未规范婚约问题，其结果对妇女明显不利。法律不调整婚约，形式上看对男女双方待遇相同。不过，由于传统两性观念影响，一旦终止婚约，男性在社会结构中的强势就显现出来，妇女经常性地处于不利境地。

（3）不承认事实婚姻，使得妇女的人身权、财产权得不到充分保护。当以夫妻名义同居生活的男女双方解除同居关系时，因婚姻法不承认事实婚姻，当事人之间的财产关系，属于一般共有，财产由谁获得的，归谁所有。在共同生活中承担了主要照料责任的妇女，其直接获得财产性收入相对较少，却不能分割对方财产，其为共同生活所作贡献得不到补偿。这种规则对妇女不公平。

（4）对无效婚姻涉及的财产之规制不利于妇女。根据《婚姻法》（修正案）第12条规定，婚姻无效或被撤销的，当事人同居期间所得财产，“由当事人协议处理；协议不成时，由人民法院根据照顾无过错方的原则判决”。这看似中性条款，妇女可能因为不能证明本人无过错而得不到照顾。在社会生活中，由于传统性别观念影响，婚姻被撤销或被宣布无效的妇女，其未来在婚姻市场上的择偶范围被迫大大缩小，妇女承担了更多不利后果。

（5）对男娶女嫁习俗影响重视不够，使已婚妇女的居住权和迁徙自由未受到充分保护。婚姻住所是婚姻当事人共同生活的基本条件，婚姻立法应当规定。但是，新中国婚姻立法长期回避对婚姻住所的规制，使得深受男娶女嫁、从夫居习俗影响的妇女，其居住权保障遇到极大阻碍。《婚姻法》（修正案）虽允许男女约定成为对方家的家庭成员，但并未明文允许当事人作其它约定，其有关婚姻住所的规定不全面，坚持男女平等也不彻底。

2.夫妻财产制适用结果对男女不平等。这主要反映在下列几方面：

（1）因未建立个人财产消耗补偿制，使得个人特有财产制等某些“中性条款”，其适用结果对男女并不平等。在普遍盛行男娶女嫁习俗的环境中，妇女的嫁妆大多为被褥、服装、房屋装修等易消耗的日常生活用品，而男方准备的结婚物品多为房屋、床、桌椅等耐消费品。长期共同生活中，已婚妇女的个人特有财产常常已被消耗而所剩无几，而丈夫的个人财产可能增值。

（2）离婚时夫妻共同财产分割请求权不足以保护经济弱势配偶一方的财产利益。婚后所得共同财产制下，夫妻对于共同财产的平等分割请求权，唯离婚时才能行使。这将诱生下列四种困境：其一，如果配偶另一方不主动履行扶养义务，无收入的配偶一方将无任何财产可自由支配，生活无着落，甚至陷入困境。其二，夫妻一方未经对方同意而擅自对共同财产作重大处分或者明显不恰当处分时，另一方无法阻止，平等处分权无法实现。其三，夫妻一方因单方处分或有重大过错致使夫妻共同财产遭受重大损失时，配偶另一方无法获得救济。其四，因我国现行税收监管不完善等原因，离婚时，强势配偶一方图谋多占财产份额的，经济弱势另一方通常难以完成举证责任，其应得财产利益难以得到有效保护。

（3）农村妇女的土地承包经营权易受侵犯。农村实行家庭联产承包责任制后，土地承包到户，一包30年不变。然而，妇女因受制于男娶女嫁习俗，结婚、分居、离婚通常导致其常住地变更和户籍迁移，土地却无法“随身带走”。虽然 2003年《农村土地承包经营法》第 30条和《婚姻法》（修正案）第39条规定保护妇女在家庭土地承包经营中的权益，但无有效的具体保护措施，当夫家村庄已无地可分配，或者娘家村庄村民代表大会决定要求外嫁妇女婚后迁出户籍时，已婚或离婚妇女的土地承包经营权遭遇到极大困难。即使妇女能将其应得承包地份额从家庭承包地中分离出来，也难以发挥其应有作用。

3.有关离婚的若干条款也存在性别不平等

（1）特别保护军人婚姻，对已婚妇女不利。军婚仍享有特殊法律待遇，“现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意，但军人一方有重大过错的除外”（第33条）。现实中，鉴于现役军人多数是男性，其配偶为非现役军人的主要是妇女，这条规定主要成了对已婚妇女离婚自由权的限制。

（2）离婚时经济补偿请求权，因适用条件苛刻，已婚妇女的家务劳动贡献未获得充分合理的评价。在男女平等原则下，夫妻双方对婚姻、家庭的权利和义务是平等的。不过，事实上，已婚妇女仍是家务劳动的主要承担者，部分人甚至放弃职业做全职家庭主妇。但如果婚姻破裂时，不实行分别财产制的夫妻，妇女对家庭的贡献没有获得合理承认。

（3）离婚时财产分割不关注家庭对人力资源的投入，妇女财产权利未获得充分的平等保护。虽然根据离婚时，人民法院判决分割夫妻共同财产时适用“照顾子女和女方权益的原则”，但是，立法仅注重既得财产及财产权利，忽视了对学位文凭、职业资格等赚钱能力或未来收入的考虑，特别是在分割共同财产时，财产分割结果仍不公平。特别是当夫妻共同财产不多或者因悉数用于支持配偶另一方而所剩无多时，对妇女予以“照顾”实无可能。

4.立法规范父母子女关系不够具体，父母双方平等的适用受到一定限制

（1）子女从母姓条款适用难。子女从父姓的传统至今十分强大，父母通常认为子女从父姓理所当然。自从20世纪80年代中期实行计划生育政策以来，大多数家庭特别是城市家庭几乎只有一个孩子。独生子女一代在本世纪进入生育年龄，当夫妻双方或至少一方是独生子女，且已婚妇女经济独立，赚钱养家，在近亲属“421”结构下，孩子从谁姓问题时常引发了家庭争议，但大多数孩子仍从父姓，尽管也有父母通过创设复姓、协议约定甚至抓阄等方式确定孩子姓氏。

（2）缺乏有效监督离婚父母履行对未成年子女的责任之机制，加重了离婚妇女的经济负担。父母离婚后，未成年子女随母亲共同生活的，总有部分父亲无故拒不及时履行给付子女抚养费一部分或者全部之义务，甚至经法院强制执行，仍拒不足额支付。这加重了作为直接抚养人的母亲一方的经济负担。

四、未来展望:形式平等VS.结果平等

从性别视角观察，《婚姻法》（修正案）以男女平等为原则，但多个貌似两性平等的“中立条款”、“公平条款”，事实上主要是男性思维的结果，其适用结果明显对妇女不利。要破除男女不平等的法律障碍，消除一切形式对妇女的歧视或不利，未来婚姻法应当改进立法价值观，更加注重事实上的性别平等。

（一）无歧视之平等VS.无利差之平等

性别平等应当包括从无歧视之平等和无利差之平等两方面。歧视是一种公开的、形式上的不平等，容易为人们所认识。无歧视之平等，是指立法上无歧视某个性别的条款，由于历史原因，主要是废除歧视妇女的条款。实现无歧视之平等的价值观已为社会普遍接受。而无利差之平等，是指男女两性在利益上无差异，完全等同，是实质平等。无利差之平等，往往被形式平等所掩盖，不易为人认识。

三个婚姻法案均将“人”视为抽象人，规范时实行无性别差异。然而，这种不承认事实上性别差异的“男女平等”，本身就是不平等，女性明显受委屈。男女两性不仅生理上天然不同，而且各自的经济地位、社会地位等存在巨大差异，两性在婚姻上的投入与产出、付出与获益明显不同步。法律应当设法补充女性的能力不足，[7]使之能够在事实上达成男女平等。但是，现行法律是将男女置于完全等同的位置，负担同等义务。这必导致结果上的男女不平等。

在现阶段，婚姻法应当分别情形采取有利于弱势者的积极差别待遇，对形式平等进行适当修正和补足，以达到实质平等的效果。否则，机械地或绝对地理解并适用平等，将带来消极后果。换言之，既要注重形式平等，更要重视实质平等。

（二）形式平等VS.结果平等

在立法上消除性别歧视，需要立法者增强性别敏感度。立法应充分考虑男女两性特有的社会经历和实际社会地位，充分关注妇女权利保障，在某些方面实行差别立法，以弥补以往性别歧视对女性造成的不平等结果，才能实现两性平等共存，和谐发展。

两性平等的追求在于实现结果平等。婚姻立法当然应当关注形式平等，但形式平等本身不是目的，或者说，形式平等不能换来结果平等的，则该形式平等需要改进。某些差别待遇立法，从形式上看，好像是一种新男女不平等立法。然而在男女事实上尚未平等的社会环境下，唯如此，才能在结果上实现男女平等，在实质上达成两性平等。

五、完善婚姻立法的八大建议

修订婚姻法，是改变两性不平等状况与促进男女共同进步的卓有成效的途径，甚至能够产生“立竿见影”的效果。未来修订婚姻法，应当注重在防治家庭暴力、夫妻财产归属、未成年子女权利保护等方面，进一步消除男女不平等障碍，采取性别平等的切实措施。

（一）细化防治家庭暴力条款

制定针对性强的法律并切实执行，是防治家庭暴力的最有效途径。《婚姻法》（修正案）对家庭暴力的规制过于简单，欠缺防范措施，救济不力，成效不明显。有必要借鉴英国、美国、新加坡等外国法经验，加大公权力对家庭暴力的干预，增设民事保护令等制度，直接阻止施暴者施暴或者继续施暴可能，使受害人能安居于家中，让家庭重新成为个人的安全避风港。

（二）增设婚姻住所规定

1.明定夫妻双方对婚姻住所享有平等商定权。基于男女平等原则，及尊重当事人意愿，婚姻法有必要赋予夫妻双方平等协商确定婚姻住所权；协议不成的，有权申请人民法院根据家庭和房屋的具体情况而决定。

2.离婚时对婚姻住所之房屋进行专门调整。工商业社会，住房特别是城市房屋价格昂贵。婚姻住所具有特殊价值和意义。多数夫妻仅有一处婚姻住所。基于传统观念，男方婚前购买或借款购买房屋的情形较常见，妇女婚后与夫共同偿还购房借款，放弃独自购房机会或者丧失了独立购房能力。即使是男方婚前全资购买的房屋，婚姻共同生活期间，妻照顾房屋，对该房屋同样有所贡献。离婚时，对于房屋的增值，非所有权人应当享有公平分享利益的权利。

（三）明文规范家务劳动负担与补偿

1.应当明定夫妻双方共同承担家务劳动。凡家庭生活，总有家事劳动。立法应当增设“夫妻双方应当平等承担家事劳动”之规定，以改变是否承担家事劳动由婚姻当事人任意取舍的状况，保障家事劳动承担者的付出得到应有待遇。

2.扩大经济补偿制适用范围或增设离婚扶养费制度。离婚时分割夫妻共同财产，是对“过去”利益分配，而非对未来利益的分配。如果夫妻一方长期超出法定义务地为婚姻家庭付出，其可能失去较多社会发展机会或丧失较多提升社会发展能力的可能，其将来谋生能力、赚钱能力均不如另一方。凡夫妻一方贡献超过其应尽义务的，均应赋予其离婚时向他方请求经济补偿的权利，[8]或者引入离婚扶养费概念，离婚时，一方有权请求经济较好的配偶另一方给予定期补偿性给付。这使离婚后果可以预估，免除婚姻当事人全身心投入家庭生活的后顾之忧。对于全职从事家事劳动的配偶方，离婚时仅分割夫妻共同财产则不足以实现公平。

（四）增设家庭生活费用负担条款

家庭要维持正常运行，必然产生开支。婚姻立法应当明文规定夫妻二人共同负担家庭开支，⑧既保护处于经济弱势的家庭成员的利益，又保护债权人。现行法律下，只要夫妻不离婚，法律对家庭经济就不干预。这对强势一方有利，不利于弱势一方。家庭生活费用，应由夫妻双方依各自经济能力、家事劳动或其他情况共同分担。因前项所生债务，由夫妻负连带责任。

（五）进一步完善夫妻财产制

1.明定夫妻对共同财产的各项具体权利和义务。《婚姻法》（修正案）未对共同财产积累、管理、使用和处分过程中夫妻各自的权利和义务予以明确，实务中，常常发生“老实人吃亏”现象，损害配偶一方应得共同财产的利益。

（1）夫妻就其所得财产互负报告义务。为了保障夫或妻对于共同财产的平等分割请求权，应当明定配偶互负所得报告义务。若配偶一方拒绝向他方报告其财产状况，配偶他方有权请求法院裁定其适用分别财产制，或者请求法院查明财产状况，并告知配偶他方。

（2）补充规定夫或妻以共同财产清偿个人债务的，共同财产关系终止时，共同财产减少部分应计入该配偶方应得夫妻共同财产份额，或从该方配偶应得夫妻共同财产份额中扣减。这能有效防范夫或妻以婚后所得清偿个人债务而侵害他方配偶未来共同财产分割利益。

（3）在夫妻共同财产关系存续期间，配偶一方为减少他方对共同财产应得份额而故意低价处分共同财产的，应将该财产追加计算，视为现存之共同财产。但为履行道德义务而实施的适当赠与，不在此限。

2.增设婚姻关系存续期间共同财产分割请求权及宣告分别财产制。婚姻关系存续期间，夫妻双方协商一致的，可以分割共同财产；夫妻协商不成的，应当有权请求法院裁判分割夫妻共同财产。夫妻一方有正当理由的，有权请求人民法院宣告适用分别财产制。人民法院确认具有下列事实之一的，有权依据当事人另一方的请求，宣告夫妻适用分别财产制：夫妻一方依法应给付家庭生活费用而不给付的；夫或妻的财产不足清偿其债务，或夫妻总财产不足以清偿总债务时；夫妻一方为财产处分时依法应得他方同意，而他方无正当理由拒绝同意的；夫妻一方对于共同财产的管理显有不当，经他方请求改善而不改善的；夫妻难以维持其共同生活，分居已达6个月以上的；有其它重大事由。⑨

3.增设夫妻共同财产分割请求权的除斥期间。夫妻之间因婚姻财产关系所生的请求权，自婚姻关系消灭之日起3年内不行使而消灭。此规定，既为复杂夫妻财产关系的当事人，先行解决离婚争议提供救济，又使得夫妻在婚姻关系终止后尽早确定彼此之间的财产关系。

4.对夫妻一方个人财产增设适当负担。夫妻一方对其个人特有财产的处置，通常事关婚姻家庭共同生活。例如，配偶一方将其个人财产全部赠与他人，或者以其个人财产为他人债务担保等等，都将危及婚姻生活。婚姻法有必要适当限制夫妻一方个人财产权利，以公平保护配偶另一方的正当利益。

（1）限制夫妻一方对个人财产的处分权。为了防止夫或妻随意处分个人财产，损害婚姻共同生活，或者不合理地增加配偶另一方的财产负担，有必要对配偶处分其个人财产作适当限制。婚姻法可以借鉴《德国民法典》第1365条至第1369条规定，⑩增补规定夫妻一方须经另一方同意，始得就其个人全部财产，处分负担义务。夫妻一方未经他方同意而负担此义务的，须经另一方同意，始得履行其义务。配偶一方终止房屋租赁、让与住所或者对作为婚姻住所的房屋设置负担时，须征得配偶另一方同意，以免婚姻共同生活受侵害。配偶另一方无正当理由拒绝同意或者因病或因故无法获知其意思时，配偶一方有权申请人民法院裁定，以取代他方配偶同意。

（2）赋予夫妻一方对于他方个人所有的居所和家庭生活用品享有使用权。为了维持婚姻共同生活，保障家庭和睦，婚姻法应当增设规定：婚姻关系存续期间，夫妻一方有权无偿使用他方个人所有的住所、家庭生活用品；他方不得拒绝。

（六）增设阻却离婚事由，以救济不同意离婚权

不同意离婚的夫妻一方确有正当理由拒绝离婚时，法律是否应当予以适当救济？在离婚自由之下，想离婚一方获得了充分救济，不同意离婚的另一方当事人不得不被迫接受离婚，无任何救济。不同意离婚的当事人，若是无过错一方，强制其离婚，无疑于对其实施了离婚惩罚。这是否公平，颇存疑虑，因为另一方当事人有权不同意离婚。

立法有必要增设阻却离婚事由，明文赋予法院必要时拒绝准许离婚的权力。生活远比法律文本复杂。法律抽象出生活中的主要情形，适用于一切已婚者的生活，对绝大多数人虽然公平，但也有可能在特殊情况下使得司法失去其应有弹性和公平。为此，德国、法国、英国、日本立法都设置了缓和条款或阻却离婚事由，以克服无过错离婚法之专断。《德国民法典》第1568条设立离婚苛刻条款，“为婚生未成年子女的利益，如果且只要由于特殊原因而例外地有必要维持婚姻，或者如果且只要离婚由于非正常的情况而对拒绝离婚的被申请人会意味着较为严峻的苛刻，以至在考虑到申请人的利益的情形下，也明显得例外地有必要维持婚姻的，即使婚姻已经破裂，也不应该离婚”。[9]《法国民法典》第238条第2款和第240条所设缓和条款内容与前述德国法“苛刻条款”基本相同。英国《1973年婚姻诉讼法》第5条设置“基于离婚将给被告造成严重困难而拒绝依分居五年作出离婚判决”的两类情形。[10]《日本民法》第770条第2款规定，虽有法定离婚事由，但法院考虑有关情事，认为继续婚姻为相当时，可以驳回离婚请求。阻碍离婚条款实现了双方利益平衡，缓和了破裂主义离婚模式可能造成的离婚自由过度而对被告的损害。这些外国法经验，值得我国婚姻法借鉴。

（七）改革离婚法律后果安排，更公平分配当事人双方利益

1.扩大离婚损害赔偿的适用范围。男女两性对婚姻的付出不尽相同，从婚姻中获益的阶段性存在明显差异，而一旦婚姻解除，对男女两性未来生活的影响大不相同，妇女在婚姻市场的价值，随着年龄增长、婚姻经历、生育子女等情形呈下降曲线，而男性则不然，婚姻机会成本对男女大不同。夫妻单方请求离婚时，即使原告无法定过错，只要被告不同意离婚，且无过错的，法院判决准许离婚的，也应赋予被告请求离婚损害赔偿的权利。

2.健全经济帮助制度。应当扩大帮助的适用范围；增设法院判决时应当参考的事项或因素；提高经济帮助的标准。

（八）尊重儿童作为权利主体，妥善处理儿童利益与父母利益之间的冲突

1.改善父母照护权和监护权。婚姻法应当明确父母根据哪些因素就子女事务作出决定、不同监护权形态下监护权如何行使，以利于被监护人。父母就未成年子女事务作决定时，应当共同协商，找出兼顾理想与现实的解决方案；协商不成的，任何一方均有权请求法院裁决。

（1）增设父母就处理未成年子女事务意见不一致的，有权请求法院酌情裁决。在父母就未成年子女抚养教育意见不一致，甚至发生严重冲突的现象较常见。大多数情况下，父母双方妥协或者亲属调解可以化解矛盾，但不排除少数争议无法“私了”。婚姻法应当为此提供救济途径。例如，有关儿童就学、就医等，均非小事。从保护儿童利益出发，唯有委之司法裁判。法院应综合男女平等原则、儿童利益保护、正常家庭生活秩序维持，作出合理裁决。

（2）明确子女最佳利益为决定监护权的主要考虑。未成年人应当由谁直接抚养或监护，主要应考察是否最有利于子女健康成长。婚姻法应当明确法官决定直接抚养权归属时应着重考虑下列五个因素：父母或监护人的意愿；孩子的意愿；孩子与父母亲、兄弟姐妹之间相互关系；孩子对家庭、学校及小区的适应程度；所有相关人的精神及健康状况。在决定幼童的监护权人时，应当考虑幼童依赖“心理上的家长”或“主要照顾者”，这对幼童心理稳定、安全感及信任，都有很大帮助。应当尊重儿童本人的选择权。考虑儿童本人意见时，必须考虑儿童的年龄、成熟度以及对所处状况的了解程度等。

（3）增设监护形态。新中国以来，只要父母双方健在，不论父母分居或离婚与否，也不论未成年子女随父母何方共同生活，均实行父母双方共同监护。然而，《婚姻法》（修正案）引入探望权后，未与子女共同生活父母一方的监护权受到了极大限制。

应当明确是单方监护还是双方共同监护。根据现行法律，只要父母双方健在的，即使父母离婚后，父母一方担任“直接抚养人”，另一方为“探望权人”，但父母双方仍是共同监护人。然而，未与子女共同生活的父母一方，其履行监护责任受到客观条件限制。建议未来立法采用单方监护和共同监护双轨制，适合单方监护者，设立单方监护；适合共同监护者，采用共同监护。

必要时，宜增设非双亲监护。有的夫妻离婚后，长期将孩子留给祖父母、外祖父母、叔叔、姑姑等亲属照顾。这些亲属在儿童心理上替代了“父亲”、“母亲”。然而，在法律上，只要父母双方健在，且拒绝同意，实际监护人无法取得监护人资格⑪。为了充分保护未成年人利益，必要时可以将监护权赋予父母以外的某人。

（4）明确剥夺监护权的程序。婚姻法应增补规定，监护人怠于履行职责，给被监护人造成损害，或者严重威胁未成年人利益的，应当剥夺其监护权，另设监护人。现行《婚姻法》（修正案）未作此规定，致使监护人行为不当时，无法启动相应程序；特别是当未成年人无其它近亲属时，社会公力介入存在程序法障碍。

2.增设扶养费给付垫付制。扶养权人的受养不可能等待，当义务人应当履行给付扶养费义务而未及时给付时，如他人愿意代为垫付的，应当鼓励，并赋予垫付人向扶养义务人请求偿还的权利。父母一方独立承担了全部抚养责任后，以父母另一方有抚养子女的义务为由，向对方追索抚养费的，应给予支持。

增设“扶养费支付令”制度。对有支付能力而恶意不支付子女抚养费的，扶养权人有权向人民法院申请扶养费支付令，强迫义务人履行扶养费给付义务。对违反扶养费支付令的，人民法院可以采取强制措施。

3.保护非婚生儿童的权益。应取消非婚生子女称谓。传统亲子法将子女区分为婚生子女与非婚生子女，“非婚生子女”，虽是对相互无婚姻关系的男女所生子女出身事实的承认，但有一定歧视性，不利于儿童保护。凡涉及儿童的事务处理，均应以儿童最大利益为首要考虑，优先保护儿童利益，没有必要区分婚生子女与非婚生子女。对有一定证据证明亲子关系存在的亲子关系争议，建议推定不利于被告的结果，或者赋权法官酌情裁定强制提取被告的生物材料，以鉴定亲子关系，澄清是非，避免被告“一推了之”，拒不承担父亲责任。

无论男女，都期待生活在健康和谐的社会。两性实质上不平等，是长久历史积累所致，不可能在半个世纪左右通过几部婚姻法的修订就完全扭转。然而，全社会实现事实上两性平等，是由每个领域和方面的男女平等构成的。只有婚姻法上真正实现了男女平等，婚姻家庭领域的两性平等与和谐才能实现。

注释：

① 参见陈绍禹.关于《中华人民共和国婚姻法》起草经过和起草理由的报告[N]. 1950-04-14。

② 参见中共中央宣传部,中华全国妇女联合会.《中华人民共和国婚姻法》宣传要点[N]. 1980-10。

③ 参见武新宇.关于《中华人民共和国婚姻法（修改草案）》的说明[N]. 1980-09-02。

④ 此举开创了立法民意征集新机制，是中国立法的重大进步。从此，向全社会征集修法建议，成为国家和地方立法经常采用的途径。

⑤ 结合民法典立法，婚姻法的完善计划两步到位。巫昌祯：《我与婚姻法》，法律出版社2001年，第12页。

⑥ 胡康生. 关于《中华人民共和国婚姻法修正案（草案）》的说明[N]. 2000-10。

⑦ 最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》, 法(民)发[1989]38号。

⑧ 例如，美国许多州制定有《家庭费用法》(Family Expense Act), 规定夫妻有相互支持的义务，夫妻二人都必须支付家庭所需开销。纪欣著：《美国家事法》，五南图书出版有限公司，2009年3月第二版，第87页。

⑨ 此处理由设定，主要借鉴了我国台湾地区“民法”第1010条。

⑩ 《德国民法典》第1365条至第1369条依次规定了对处分全部财产的限制、合同的批准、单方面的法律行为、婚姻另一方起诉第三人。

⑪《中华人民共和国民法通则》第16条第2款规定，“未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的”。亲友欲取得对儿童的监护权，需事先取得儿童之父母的同意。

[1] 潘维和.中国近代民法史[M].台北:汉林出版社,1982:111.

[2] 社论.婚姻家庭生活的准则[N].人民日报,1980-09-16.

[3] 法学教材编辑部《婚姻法教程》编写组.婚姻法教程[M].北京:法律出版社,1982:85-87.

[4] 婚姻法（修正草案）向社会公布征求意见的情况[N].人民日报,2001-04-23(4).

[5] 全国人大常委会法制工作委员会民法室编.《中华人民共和国婚姻法》修改立法资料选[Z].北京:法律出版社,2001:5.

[6] 陈苇,冉启玉.公共政策中的社会性别——〈婚姻法〉的社会性别分析及其立法完善[J].甘肃政法学院学报,2005(1):43.

[7] 王琪.从“无歧视平等”到“无利差平等”——以性别视角考察我国婚姻法男女平等、婚姻自由原则[J].法制与经济,2010(1):15.

[8] 陈苇.完善我国夫妻财产制的立法构想[J].中国法学,2000(1):89.

[9] 德国民法典[Z].陈卫佐,译注.北京:法律出版社,2004:414.

[10] 英国婚姻家庭制定法选集[Z].蒋月,等,译.北京:法律出版社,2008:58.

D923.9

A

1674-8557（2011）02-0003-13

编者按60年，在历史长河中，不过短暂一瞬，可是对于中国，却是一场亘古未有之变。首部《婚姻法》颁布至今，无疑是这场巨变的一个侧面和缩影。编辑部特别邀请厦门大学法学院蒋月教授任主持人，并约请福建江夏学院吴国平教授分别从各个侧面、多个角度对新中国首部《婚姻法》颁布60周年的成果和经验进行深入总结，对婚姻家庭建设的发展方向进行系统研究，以期促进婚姻家庭法律领域理论和实践的繁荣与发展。

*本文系蒋月教授主持的国家社科基金项目《中国婚姻家庭法的传统与现代化研究》的阶段性研究成果之一，项目批准号为:09BFX039。

2011-01-25

蒋月（1962-），女，浙江嵊州人，厦门大学法学院教授，博士生导师。

苏 婷）