论统一实体国际条约不宜作为准据法

张晓东 ，董金鑫

（1,2.中南财经政法大学法学院，湖北武汉 430073）

论统一实体国际条约不宜作为准据法

张晓东1，董金鑫2

（1,2.中南财经政法大学法学院，湖北武汉 430073）

目前，统一实体国际条约可以成为涉外民事关系准据法的观点在国际私法学界盛行，但统一实体国际条约并不满足准据法的两大构成要件，它的适用既无须冲突规范的指引，也不能无须缔约国的转化或纳入行为而直接赋予涉外民事主体以权利和义务。统一实体国际条约在仲裁实践中的适用只是作为裁决所需的实体规则，不能作为构成准据法的证据。诸如《销售合同公约》之类的统一实体国际条约的适用具有自身的条件和步骤，不宜作为准据法。

准据法；统一实体国际条约；《销售合同公约》；涉外民事关系

在国际私法①的视野下，国际条约可分为四类：1.政治性国际条约，传统上这类条约集中在外交、军事领域，随着跨国财产流转的日益频繁，各国为解决管制上的冲突也通过缔结条约予以协调，如WTO规则。此类条约主要约束各国行政等公法性行为。公法对涉外民事活动的开展影响巨大，也会对涉外民事法律适用产生影响，但并不调整平等主体间的民事关系；2.统一各国冲突规范的国际条约。这类条约是针对冲突规范进行统一的国际条约，并不能直接调整涉外民事关系；3.统一各国民事程序法的国际条约。这类条约旨在统一各国的民事诉讼程序以及商事仲裁程序，调整的是涉外民事诉讼关系，而非涉外民事关系；4.统一各国民事实体法的国际条约（以下简称“统一实体国际条约”），如《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称“《销售合同公约》”）。此类条约中的实体规则可以在缔约国涉外民事审判中得以适用，构成本文讨论的重点。

所谓准据法，是经冲突规范指引用来确定涉外民事关系的当事人的权利义务关系的具体实体法规范。[1]从中可以看出，某一法律规范能否成为准据法，首先要判断它是否能为涉外民事主体确立实体权利和义务，这说明不规定权利义务内容的冲突规范、规定程序权利义务的程序性规范乃至只调整国家和人民关系的公法性规范都不能作为准据法，至于法律外的其他行为规范更不必多言；其次要判定该实体法律规范的适用是否要经过冲突规范的指引，诸如根据自身的性质和范围决定其在一国境内必须适用的民事强制性规范②并非准据法的一部分。国际私法学界曾一度认为，虽然统一实体国际条约能够为涉外民事主体确立权利和义务，符合准据法的第一个要件，但这类条约的适用无须经冲突规范的援引，而是根据“条约必须信守”原则直接适用于缔约国的国民，[2]因此，无须冲突规范的援引而可直接在缔约国适用的国际条约并非涉外民事关系的准据法。但随着统一实体国际条约为涉外财产流转关系的当事人大量选择适用，学者们越发认为，统一实体国际条约于下列情形也可作为准据法：1.非缔约国的公民或法人选择某一国际条约作为调整他们权利义务关系的准据法；2.如果冲突规范援用某一缔约国的国内实体法为准据法，而该国内实体法无相应的规定或与其参加的国际条约相抵触，可以将缔约国参加的某一条约视同国内法作为准据法来适用。[1]下文即对上述观点的适当性进行分析。

一、对统一实体国际条约可经冲突规范的指引而成为准据法观点的质疑

（一）非缔约国当事人选择适用统一实体国际条约并不能使之成为准据法

诚然合同适用当事人选择的法律是合同领域最重要的冲突规范，但国际条约并不构成可供当事人选择的准据法的一部分。非缔约国的当事人，即非统一实体国际条约适用范围内的当事人，选择某一统一实体国际条约来调整他们之间的涉外民事关系，不能使该条约成为规范他们之间民事关系的准据法。此时，如果法院地国承担适用条约的国际义务，则条约的适用不是由于当事人意思自治这一冲突规范的指引，而是缔约国主动履行条约中的国际义务的结果。如《销售合同公约》第1条第1款b项的规定，如果依国际私法规则适用某一缔约国的法律，本公约适用于营业地在不同国家的当事人间所订立的货物销售合同。③设置该项的目的在于最大限度地增加公约在缔约国司法裁判中运用的情形，而非主张《销售合同公约》之类的统一国际实体条约应该成为准据法的组成部分。假设国际货物买卖当事人的营业地分处于非公约缔约国的两国境内，他们在合同中仅仅合意选择了《销售合同公约》来确定他们的权利和义务，因合同纠纷而在某一未对此项提出保留的公约缔约国的法院进行诉讼，如果受诉法院地的意思自治外的合同冲突规范指向本国或其他缔约国的法律体系，则依《销售合同公约》该项的规定，该法院承担适用公约的义务。此时公约在本案中的适用，是法院地国履行条约义务的结果，而非当事人合意选择的结果。因而不能将《销售合同公约》第1条第1款b项的规定作为统一实体国际公约可经冲突规范指引而成为准据法的依据。

从《销售合同公约》第6条以及公约的制定背景④来看，当事人只有在根据公约适用范围而本应适用公约的情况下排除公约适用的权利，而不拥有在本不属于公约适用范围的情况下因合意选择而使缔约国适用公约的权利。易言之，缔约国承担国际义务而适用条约的缘由优于当事人合意选择条约的情形。如果法院地国有适用公约的义务，而争议当事人同时选择公约作为合同应适用的法，那么公约的适用仍源于法院地国所承担的条约义务，并非基于当事人选择这一冲突规范的指引；如果法院地国本应承担适用公约的义务，而争议当事人明确排除了公约的适用，此时公约的不适用属于公约明确许可的情形，则法院地国可以不适用公约，而根据冲突规范指引合同的准据法，如适用当事人另行选择的某一国家的国内法；如果法院地国没有适用公约的义务，当事人选择适用公约只能使公约中的某些条款并入到当事人的合同之中，这些内容源自国际条约的合同条款能不能发生法律效力以及发挥多大的效力都由法院地的冲突规范指引的准据法而定。也就是说，此时的公约不是法院地国有义务适用的法律，甚至不是法律，不能作为准据法而适用，充其量不过是根据冲突规范所指引的准据法的规定而产生法律拘束力的合同条款。

此外，以国际商事仲裁实践中多运用统一实体国际条约的做法来支持条约能作为准据法的观点也是令人怀疑的。因为仲裁不同于法院的审判，它的自治性决定了仲裁裁决根本不需要援引各国实体法律作为裁决理由，所谓仲裁裁决所适用的“法律”只是就仲裁中所使用的行为规范而言，不代表它就是国家制定或认可的法律。正如仲裁员在当事人授权下可依照“公平公正”原则进行裁决，“公平公正”原则也不是法律，但仍可作为仲裁的裁判依据。再者，仲裁所适用的实体裁判规则也不必经由冲突规范的指引，当然仲裁员在选择裁判规则时往往遵循了如意思自治、最密切联系之类的规则选择方法，与冲突规范有相似之处，但这些规则选择方法并非援引包括仲裁地国在内任何一个国家制定的冲突规范的结果，它们的产生的时间也早于相应的司法适用的冲突规范。⑤更有的仲裁规则还允许仲裁庭适用“他们认为适当的法律规则”⑥，而任一国家的冲突规范都不会赋予法官在司法裁判上如此宽泛的法律适用权。总之，仲裁员适用统一实体国际条约中的实体规范进行裁决只看重它能作用于本案的规范性，而不关心它的法律性，故不能作为公约能作为准据法的证明。

（二）统一实体国际条约不构成经冲突规范指引的准据法的组成部分

即便依冲突规范援用某一缔约国的国内实体法为准据法，而该国法无相应规定或与其参加的国际条约相抵触，也不宜将该国参加的条约视同国内法适用。冲突规范既然指向的是一国的法律体系，为何不包括该国参加的统一实体国际条约？尤其对于那些在国际法和国内法关系上采取“一元论”，即认为国际法是该国法律体系一部分的国家。原因在于，“一元论”目的是为了解决国际条约在缔约国适用时与国内法关系问题，并不着眼于厘定准据法的范围。除非法院地国承担国际义务，否则，准据法的范围不关乎国际条约的履行。

此外，统一实体国际条约不构成准据法的原因更是条约适用范围不足的结果。由于各国民法在适用的地域范围上存在重叠、产生法律冲突，冲突规范的功能在于通过处理法的空间适用范围来确定一项法律规则所能延伸的领域。⑦与国内法原则上在该国具有普遍约束力甚至具有域外效力不同，国际条约仅就约定的事项、范围对缔约国具有约束力，已经限定了适用的具体情形，不存在域外效力的问题，更无须冲突规范确定它的效力范围。比如，营业地在A国的甲与营业地在B国的乙订立国际货物销售合同且没有选择合同准据法，受诉法院位于公约的非缔约国，根据法院国的冲突规范的指引适用公约缔约国的法律，而该国没有专门解决此类合同纠纷的规定，受诉法院也不宜适用《销售合同公约》来确定当事人的权利义务。此时，位于公约缔约国外的法院不仅不承担任何适用公约的义务，而且如其将公约视为具有普遍约束力的各国实体法的一部分，有悖于公约已然对适用范围的自我限定。在 B国并非条约缔约国且 A国对《销售合同公约》第 1条第1款b项的规定提出保留时，纵然法院地位于缔约国A国，此时的A国也不承担适用公约的义务，如若根据A国的冲突规范指向A国法，则只能适用A国国内法规范，不能因为A国是公约的缔约国或认为公约构成本国法的一部分而适用《销售合同公约》。何况假定一国除了他参加的条约外再无任何国内法规定可以调整某类民事关系的观点只是一种猜测，任何涉外民事关系都是国内关系在地域上的延伸，纵然因为涉外而在法律适用上有特殊性，很难出现国内法不足担任准据法的情形。如果偶然地出现这种情况，也可以借助国际惯例或者外国法无法查明的法律适用制度⑧进行弥补。

总之，如果法院地国承担适用统一实体国际条约来处理涉外民事案件的国际义务，则该条约的适用无需经过冲突规范的指引；如果法院地国并无义务适用条约来处理某一涉外民事案件，即未参加或虽参加但不在适用范围之内，那么对于法院地国而言，该条约并不是构成任何国家的法律，无在司法审判中援引适用的资格。即便当事人将公约并入到合同之中，那么公约条款也只能作为需要法律规范的当事人的意思而依冲突规范指引的准据法产生相应的法律效力。[3]国际条约只在有限的范围内对缔约国产生约束力，不具有域外适用性，不宜将它视为经冲突规范指引的准据法的一部分。

二、对统一实体国际条约能直接调整涉外民事关系观点的质疑

统一实体国际条约不仅不满足准据法须经冲突规范的援引这一条件，也不能直接调整涉外民事关系这种国内法上的关系。国际条约必须经过转化或者纳入才能在缔约国适用，并不能直接对缔约国国民产生法律约束力。同样，各国在民事领域缔结的统一实体国际条约，只能直接约束缔约国，而不能赋予缔约国国民以权利和义务。

（一）国际条约只能调整国与国之间的关系

国际条约和国内法是两个不同的法律领域。国际条约是国家间或政府间国际组织订立的在缔约各方之间创设权利和义务的契约性协定，[4]而国内法是由各国立法机关制定的、在本国境内具有普遍约束力并由国家机关保障实施的规范性文件的总称。从主体看，国际条约的缔约主体是国家，是平等者之间的约定，而国内法则是一国立法机关制定的。前者一般为各国自觉遵守和履行，后者则由国家强制力予以保障；从权利和义务来说，国际条约规定的是国家的权利和义务，是国家在国际事务中的承诺，而国内立法则是规定国民之间的权利和义务，或是国民对国家的权利和义务；从法律后果来说，违反国际条约产生国家责任，即遭到国际舆论的谴责和相对方的报复，而违反国内法的后果则是国内法所规定的制裁措施，包括民事、行政、刑事责任等。由此可见，国际条约和国内法在适用主体、内容及后果上都截然不同，在相互适用上有不可逾越的困难。

（二）国际条约在缔约国国内适用必须满足一定的条件

国际条约与国内法性质不能混同，不能将条约当做国内法进行适用，但这不是说国际条约不能在国内法上予以实施，条约可以通过转化为缔约国的国内法或纳入到缔约国的国内法体系当中而在缔约国内适用。与一般的国际条约相同，统一实体国际条约仍是调整国与国关系的规范，具有公法的性质，不能直接调整私人关系。⑨此类条约是基于各国在涉外民事法律适用领域的所作承诺而订立的，各缔约国承担在国内履行条约义务的责任，这表现在条约的适用范围内缔约国有将之纳入到本国法体系予以适用的义务。将条约纳入缔约国国内法体系不同于条约的直接适用⑩，而要满足两个条件：一、法院援引缔约国制定的关于国内法和国际法关系的条款，如我国《民法通则》第142条第2款规定，我国缔结或者参加的国际条约同我国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但我国声明保留的条款除外，这就在民事领域内规定了我国民法和我国参加的国际条约发生法律冲突时的解决办法。如果法官根据案情需要适用我国参加的国际条约的规定，则必须援引该条款；其二，具体到某一个统一实体国际条约而言，该条约要在我国的民事审判中得到运用则要完成一定的法律程序，除了条约生效的批准程序之外，通常还要完成诸如在政府公报上公布等行政行为，比如《中华人民共和国缔结条约程序法》就对公报程序进行了规定。[1]7

一国在政府公报公布其所缔结的国际条约之前，即便该条约已对该国生效，国内法院在审理有关案件时也不宜援引。原因在于条约的履行首先是通过一国立法予以实施，在一国的缔约机关发出公报之前，它履不履行条约的意图不宜由司法机关予以认定。纵然一国已经完成了上述纳入的条件，也不能认为司法机关在审判中援引的国际条约是赋予民事主体以国际法上的权利。其实，法院在适用国际条约时，都会援引国内法上的相关条款，比如统一实体国际条约在我国的实施就离不开《民法通则》第142条的规定，正是该条赋予了统一实体国际条约以国内法的效力，从而以国内法的身份调整涉外货物买卖关系。

三、统一实体国际条约在我国涉外民事审判中的适用——以《销售合同公约》为例

统一实体国际条约不能作为涉外民事关系的准据法，这并不意味着它在国际私法学乃至涉外民事审判中没有意义。正如著名国际私法学者李浩培先生所说：如果被国际条约统一的实体民商法要纳入国际私法的研究范围，则要研究公约中类似冲突规范的那部分适用规则。[5]也就是说，如果一国缔结了统一实体国际条约，则在条约适用范围内承担适用条约规定的义务，只有在条约适用范围之外，才需要运用冲突规范指引相应的准据法。考虑到迄今为止我国在民商事领域只加入了《销售合同公约》，故下文将以《销售合同公约》为例分析统一实体国际条约在我国涉外民事审判中的适用。

（一）《民法通则》第142条构成援引适用《销售合同公约》的依据

具体到我国对统一实体国际条约的态度，从《民法通则》第142条的规定可得出以下认识：1.我国缔结或参加的、同我国的民事法律有不同规定的国际条约可以通过纳入国内法体系产生国内法的效力来调整涉外民事关系；2.上述国际条约被纳入到我国国内法体系只能产生调整涉外民事关系的国内法效力，而不能调整没有涉外因素的民事关系；3.上述国际条约是各国为了协调民事领域内的法律适用而缔结的国际条约，如果我国参加的统一实体国际条约中的条款和我国民商法中的实体法规范的规定不一致，则适用国际条约的规定，但我国提出保留的条款除外。可见，统一实体国际条约在我国的适用只能是在我国承担履行国际条约的国际义务时，通过将条约的有关条款纳入到我国国内法体系中产生国内民事法律规则的效力进而调整涉外民事关系。统一实体国际条约的适用是作为条约缔约国的我国承担条约义务的结果，无需再经过冲突规范的指引，只有纳入⑪到我国法律体系之中以国内法的地位才能调整民事关系，不经过纳入的条约是不能调整私人关系的。

（二）《销售合同公约》在我国法院裁判中适用的步骤

《销售合同公约》如要在我国法院裁判中予以适用必须经过以下步骤：1.该案符合《销售合同公约》规定的适用范围和条件，如满足公约对从事跨国货物买卖的当事人营业地的要求、当事人没有排除公约的适用等；2.法官援引《民法通则》第 142条第 2款⑫“国际条约优先适用”的规定，将该条约纳入到我国的国内法体系进而产生国内法的效力。除此之外《销售合同公约》在我国的适用，如营业地在非缔约国的当事人合意选择《销售合同公约》的适用，不过是比照国际惯例的适用而已。⑬由于涉及到国际条约和国内法两个不同的法律体系以及适用上的冲突，国际条约不可能直接调整涉外民事关系，国际条约只能在符合自身适用范围的要求，再援引缔约国处理有关国际条约和国内法关系的规定，才能够在缔约国产生国内法的效力，进而在处理涉外民事纠纷中得到适用。

（三）《销售合同公约》在适用范围外只能作为合同条款而适用

有学者认为，《销售合同公约》通过两种途径在我国适用：1.在我国提起诉讼的双方当事人所属国均是《销售合同公约》缔约国；2.双方当事人在合同中或争议产生后，协议选择该条约。[6]这种观点其实是认为合同当事人所选择的法律不限于国内法，而可以是条约。有关国际私法的立法草案也受到了影响，如中国国际私法学会制定的《国际私法示范法》第111条规定，当事人在合同中可以选择适用国际民事公约；2002年民法典草案第九编“涉外民事关系法律适用法”第 50条规定，涉外合同的当事人可以选择合同所适用的法律、国际条约、国际惯例。

上述观点是不适宜的。首先，它会使合同出现复合准据法。⑭如《销售合同公约》之类的统一实体国际条约并不能规范合同中出现的所有法律问题，《销售合同公约》第 4条明确表示，除公约另有规定，公约不涉及合同的效力以及合同所售货物的所有权问题。这些问题只能由各国单独制定的国内法予以规范，若将当事人选择适用的公约视为合同准据法，则出现同一合同拥有多个准据法的现象，徒增法律适用的困难，而将公约的内容视作合同的一部分则能避免此情形的发生；其次，该观点容易使人认为条约能够直接调整私人间的关系，而忽视在缔约国适用所需的步骤。国际条约和国内法分属不同的法律领域，拥有不同的调整对象，这在法理上不容混淆。况且，那些法院地国没有参加的以及虽然参加但不在适用范围内的国际条约于本案中根本算不上是法律，只是内容来源于国际条约的一般性的行为规范，不具有法的地位。例如，在超出《销售合同公约》适用范围时，对当事人约定适用《销售合同公约》效力的认可并非源于公约本身，而是源于准据法对当事人意思自治权利的认可，[7]因而只能将选择适用公约的行为视为当事人有意将《销售合同公约》条款并入到合同之中，构成意思表示的一部分，依合同准据法产生效力，而不宜将当事人选择的公约看作合同准据法。如我国《合同法》第126条规定，涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系国家的法律。无论是当事人选择适用的还是最密切联系的法律都是有关国家制定的实体法，而非统一实体国际条约。

四、结论

统一实体国际条约如纳入到缔约国的法律体系当中，可以该国法的身份来调整涉外民事关系，是涉外民事关系应适用的法律。事实上，无论是能纳入到缔约国法律体系进而调整涉外民事关系的统一实体国际条约，还是经冲突规范的援引得以适用的准据法，甚至各国制定的无须冲突规范指引就可直接作用于涉外民事关系的强制性规范，都构成涉外民事关系应适用的法律。三者各有各的适用条件，不能混淆。将统一实体国际条约视为准据法，不仅在法院地国承担适用条约义务时容易造成条约和国内法在调整对象上的混淆，还在法院地国未承担条约义务时容易将不具有法律效力的条约内容视为有普遍约束力的法律规范。此外还要区分统一实体国际条约在国际商事仲裁和涉外民事审判中的地位，前者需要的仅仅是裁决的实体规则，后者则必须援引法律。虽然新通过的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》⑮未就国际条约的地位进行规定，但不意味着司法实践中不会产生争议，原因在于学界越发倾向于将统一实体国际条约视为可通过冲突规范援引的准据法的一部分。从本文来看，缔约国参加的且在适用范围内的统一实体国际条约不能直接赋予涉外民事主体以权利和义务，也无须冲突规范的指引，其适用需要缔约国法院援引如《民法通则》第122条之类的有关国内法和国际条约关系的国内法规定；在适用范围之外的或一国未参加的统一实体国际条约对法院地国不具有法的约束力，只等同于一般的行为规范，当然不能作为涉外审判所需的准据法。由此，统一实体国际条约不满足准据法的两大构成要件，不宜作为准据法。

注释：

① 这里的“国际私法”采“大国际私法”的范畴，即包括冲突规范、国籍及规定外国人民事地位规范、国际统一实体规范和涉外民事程序规范。参见张仲伯：《国际私法学》，中国政法大学出版社2007年版，第9页。有关“国际私法”部门划分标准的争议，参见屈广清：《国际私法专论》，法律出版社 2006年版，第14-19页。

② 这种民事强制性规范可以无须冲突规范的指引即用以调整涉外民事关系，多被称为“直接适用的法”。参见肖永平：《冲突法视野下的法理学分析》，高等教育出版社 2008年版，第325页。

③ 学者经常把《销售合同公约》依此款的适用称为“间接适用”，而将公约依第1条第1款a项（公约适用于营业地在不在同一缔约国境内的当事人之间的货物销售合同）的适用称为“直接适用”。这里的“直接适用”是指无须根据冲突规范的选法结果来决定公约的适用与否，并非指公约能够直接作用于当事人间的跨国货物买卖关系。

④ 从公约的制定背景看，加拿大和澳大利亚等英美法系的国家曾主张所谓“opting-in”方案，即当事人选择《销售合同公约》，公约即适用，参见Canada(A/Conf. 97/C.1/L.10=O.R.86), Australia(A/Conf. 97/C.2/L.3=O.R.144 et seq)，但遭到了大陆法系国家的反对，因而最终该提议没有被公约采纳，而是出现“opting-out”条款，即在符合公约适用的情形，当事人可排除公约的适用。

⑤ 如仲裁适用当事人选择的规则，至迟于13世纪以来成为国际商事仲裁公认的裁判规则。参见[英]施米托夫：《国际贸易法文选》赵秀文、郭守康译，中国大百科全书出版社 1993年版，第4-7页。而直至16世纪，才有法国的杜摩兰最早提出了合同当事人可以选择合同准据法的司法中的法律选择学说。[德]马丁·沃尔夫：《国际私法》，李浩培、汤宗舜译，北京大学出版社2009年版，第29页。

⑥ 参见1998年《国际商会仲裁规则》第17条第1款：《斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁规则》第24条第1款。这里的“法律规则”不同于司法裁判中适用的法律，而是包含了许多非法律性质的规范，如国际法、“商人法”等等，关于仲裁和诉讼中所适用的规则的区别，参见宋连斌：《比照抑或特别规定——从国际商事仲裁的法律适用谈起》，《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2004年第11期。

⑦ 有关冲突规范在地域和空间上的效力，参见Cheshire, North&Fawcett. Private International Law(14ed), Oxford University Press,2008, p6.

⑧ 如《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第10条第2款规定，不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。

⑨ 有学者认为，如《销售合同公约》之类的“私法性公约”不调整国家间关系，而调整私人间跨国经济关系。参见杜涛：《论我国撤销对<联合国国际货物销售合同公约>第1条第1款第2项之保留的必要性》，载《国际经济法学刊》，北京大学出版社2008年版，第99页。这种观点是不正确的，每个条约都有加入、退出的程序，这正是条约对缔约国约束力的体现。

⑩ 条约的直接适用容易使人误以为条约在缔约国境内具有直接的法律效力，即直接对缔约国内的人或行为产生普遍约束力。其实条约在缔约国的实施需要转化为国内立法或纳入到该国的国内法体系，在涉外民商事领域，多采用纳入的形式，而所谓的“直接适用”至多表示是在国内司法适用中能援引条约内容罢了，而条约中条款效力仍来自于国内法。

⑪如《销售合同公约》中的“卖方有交货并转移货物所有权的义务”只能约束缔约国，即缔约国的法院有义务在公约的范围内适用该条款裁判。虽然缔约国约定相互给予对方国家的国民某种权利，但由于个人不是国际法的主体，国际货物买卖的当事人无法依此获取国际法上的权利，而只能在国内审判中援引纳入国内法体系后的此条来解决民事纠纷。

⑫如最高院主办的中国涉外商事海事审判网中“涉外民商事案件一、二审判决书参考样式及说明”规定，按照《民法通则》第142条第2款的规定应适用国际条约的，可以直接援引因被适用的国际条约，同时援引《民法通则》。参见徐青森、杜焕芳：《国际私法案例分析》，中国人民大学出版社 2009年版，第354页。

⑬国际惯例在我国的适用有两种情形，一、作为当事人选择的合同条款的一部分而依合同准据法产生效力；二、根据我国《民法通则》第142条第3款的规定，当我国缔结或者参加的国际条约没有规定且经冲突规范的指引的我国国内法也没有规定，起到法律补缺作用的国际惯例可以作为个案的裁判法予以适用。由于《销售合同公约》的内容与我国合同法重合，不存在作为法律适用的可能，而只能比照上述国际惯例适用的第一种情形。

⑭复合准据法发生的情形，是指法院处理涉外民事案件时，冲突规范指引两个或两个以上的准据法而要合并或择一适用的情形。参见王翰：《论冲突法中复合准据法的适用问题》，载《比较法研究》1997年第3期。传统上，合同中的复合准据法是在采用“分割方法”而使得合同订立、履行等问题分归属不同的准据法予以支配而产生的，本文中因当事人选择公约而出现的复合准据法却是因为公约规范内容的有限性造成的，并非避免冲突规范的僵化、机械的结果。

⑮2010年10月28日通过的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》未明确规定统一实体国际条约的适用和准据法地位问题，原因在于审读该法草案时，对于国际条约适用问题，法律起草的各方的意见不同，实践做法不一致，且国际条约适用问题复杂，国外也一般不在法律适用法中进行规定，故暂时适用《民法通则》等现有的规定，留作以后的立法再做完善。参见陈菲、赵超：《涉外民事关系法律适用法草案拟不规定国际条约适用问题》，参见http://news.xinhuanet.com/2010-10/25/c_12699815.htm。

[1] 肖永平.国际私法原理[M].北京:法律出版社,2003:90.

[2] 韩德培.国际私法新论[M].武汉:武汉大学出版社,2003:4.

[3] 张晓东,董金鑫.条约保留法律效果新论——以我国对《联合国国际货物销售合同公约》所作保留为例[J].法治研究,2009(12):7-8.

[4] [英]劳特派特修订.奥本海国际法（第八版,上卷第二分册）[M].王铁崖,等,译.北京:商务印书馆,1981:310.

[5] 李浩培.李浩培文选[M].北京:法律出版社,2000:23-24.

[6] 章尚锦.国际私法[M].北京:中国人民大学出版社,2005:253.

[7] [德]Peter Schlechtriem.联合国国际货物销售公约评议[M].李慧妮,编译.北京:北京大学出版社,2006:17.

D997

A

1674-8557（2011）01-0067-08

2010-10-15

张晓东（1951-），男，山东夏津人，中南财经政法大学法学院教授，欧洲法与比较法研究所所长；董金鑫（1985-），男，山东威海人，中南财经政法大学法学院。

张 韩）