组织、领导传销活动罪若干问题研究

2011-04-11杨文博

海峡法学 2011年3期

关键词：计酬财物欺诈

杨文博

（武汉大学法学院湖北武汉，430072）

组织、领导传销活动罪若干问题研究

杨文博

（武汉大学法学院湖北武汉，430072）

“组织、领导传销活动罪”并非打击所有的传销行为，其仅针对“金字塔欺诈式销售”式传销；对于情节严重的“团队计酬”式传销仍然按照非法经营罪处理。“骗取财物”是该罪最本质的特征，但并非所有的传销犯罪都将此本质特征客观外化表现，司法实务中对“骗取财物”应做实质性解释。该罪的主体应当做相对广义的解释，包括传销组织的发起者、核心成员以及各地方传销分支活动的组织、领导者，另外具备组织、领导职能的积极参与者也应当构成本罪；不具备组织、领导职能的积极参与者可以根据其行为构成其它犯罪；对于一般参与者不易以犯罪论。

组织、领导传销活动罪；金字塔销售；传销；团队计酬

传销这种被称为“经济邪教”的违法行为严重威胁到了国家和地方的经济和社会秩序，已经成为引发故意杀人、故意伤害、组织嫖娼、卖淫、抢劫以及聚众型犯罪的重要诱因。严厉打击传销行为是我国一贯坚持的政策，但总体形势依然严峻，传销的发案率、涉案人数、涉案金额都在连年攀升，并且逐渐呈现高智商、高隐蔽、高层次性的特征。

一、传销活动的基本涵义与分类

（一）传销活动的国际销售涵义

随着我国经济形式的发展，传销概念也经历了数次变化。在传销刚传入中国的时候并没有法律进行规制，当时传销的含义和国际上传销的内涵一致。英文“Direct selling”中文翻译为直效营销，即包含了早期的传销与直销，指直销企业招聘直销人员，通过直销人员直接或者间接通过他人将产品推销给最终消费者（访问销售），因此可免去中间店铺的成本。从国际营销行业的角度来讲，无固定地点的批发和零售服务方式都属于“Direct selling”。从法学研究的角度出发，“Direct selling”分为两种：单层次直销和多层次直销(Multi-level marketing)。所谓单层次直销是指推销员直接把商品推销给消费者。其计酬模式是单层次计酬，即根据直销商销售的金额乘以奖金比例的方式计酬。多层次直销是指推销员可以直接把商品推销给消费者，又可以通过自己的网络把商品间接推销给消费者。多层次推销员发展的下线为第一层，下线发展的下线为第二层，还可以发展第三层、第四层。[1]可见，在多层次直销中，直销商们必须通过拓展自己的直销网络，壮大直销网络人员数量才可以通过整个直销组织的绩效增长而获取利益最大化。这两种直销模式在全世界都有存在和发展，直销行业中90%以上的公司都采用多层次直销这一营销模式。其计酬模式为“复式计酬”：直销商的酬金一部分来自商品销售的佣金，另一部分来自其团队的销售业绩所得的提酬，因此多层次直销也称为“团队计酬”。单层次直销的销售模式较为简单，商品流转程序也较为透明，因此基本上没有被非法商人利用的机会。但是多层次直销由于必须通过购买商品获取加入资格，还必须遵守直销企业严格的层级规定，其封闭性、层级性、隐蔽性的特点容易被不法商人所利用，演变成非法的“多层次直销”。即利用所谓某“投资”或“买卖交易”的办法推广组织，利用几何级数的方式，赚取加入这些办法的新成员所缴交的费用，藉以牟利致富。[2]该种带有欺诈性的多层次直销在国际上被称为“金字塔欺诈式销售”（Pyramid selling，也可简称为“金字塔销售”）。金字塔欺诈销售在不同国家有不同称谓，如老鼠会、滚雪球、连锁信等，该类非法行为为世界许多国家所禁止。总之，国际意义上合法的直销（单层、多层）都是以销售商品为根本，而非法的行为以销售商品或者服务为诱饵，拉拢发展多层次的下线，并收取下线入门费。

（二）我国司法和刑法中的传销活动界定

1.传销内涵在我国的变化

“Direct selling”在传入我国的时候将单层次直销翻译为直销，将多层次直销翻译为传销。而“传销刚进入我国的时候，主要以传销商品为主，参与人员用高于商品价值几倍甚至几十倍的价格购买商品，取得发展下线的资格，然后从所有各级下线购买的商品中，以滚雪球的方式按照一定比例获取自己的销售收入”。[3]随着时间的推移，越来越多的不法商人开始弱化销售环节中的商品要素，而加强“收取入门费”和“拉人头”的环节，因此许多团队计酬演变为“金字塔欺诈销售”。1998年4月21日国务院出台《关于禁止传销经营活动的通知》后我国进入了全面禁止传销阶段，其禁止的包括直销（单层次、多层次）和“金字塔式欺诈销售”。

我国在签署《中华人民共和国加入世界贸易组织议定书》时向谈判方作出承诺：加入WTO 3年内对“无固定地点的批发或零售服务”取消“市场准入限制”和“国民待遇限制”，因此我国必须从经济政策上逐步放开直销（包含单层次直销和多层次直销）。因此为适应 WTO规则，我国于2005年8月国务院出台了《直销管理条例》。该《条例》第3条规定“本条例所称直销，是指直销企业招募直销员，由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者推销产品的经销方式。”这一条例标志着我国的单层次直销开始合法化。同时国务院出台了《禁止传销条例》，第2条对传销做出了新的界定：“传销是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加人资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。”该《条例》将“收取高额入门费”、“拉人头”和“团队计酬”的销售界定为“传销”予以取缔，而“收取高额入门费”和“拉人头”式传销实际上等同于国外立法中的“金字塔欺诈销售”。由于将“团队计酬”列入了违法行为，因此当时的安利公司等一些直销企业将自己的多层次直销转变为了单层次直销。

上述两《条例》限缩了“传销”概念，在法律上将直销（单层）合法化，部分兑现了入世承诺。由于“多层次直销是单层次直销发展的必然结果，也是市场经济的选择。[4]所以将多层次直销（即团队计酬）列为“传销”加以打击，这违背了国际通行的做法。值得注意的是《刑法修正案（七）》并没将这种“多层次直销”（团队计酬）的方式作为组织、领导传销罪处理，为今后行政法规将其还原为直销并解除市场准入限制减轻了阻力，具有一定的前瞻性。[5]

2.刑法上的传销仅指“金字塔欺诈式销售”

2009年2月28日通过的《刑法修正案（七）》第4条增加了新的罪名，即组织、领导传销活动罪；在刑法第224条后增加1条，作为第224条之一；“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”该条规定该罪的构成要件要素包括“要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格”，即表示了传销犯罪的“入门费”特征，“引诱、胁迫参加者继续发展他人参加”即表示了传销犯罪的“拉人头”特征。“收取入门费”是传销行为的普遍特征，即要求被发展的下线人员以交纳一定费用或者“购买”商品、服务为条件取得加入资格的传销行为，而这种虚化的购买往往是借口或虚假销售，其本质依然是要向上线缴纳入门费；“拉人头”即以所发展下线人员的数量多少作为计酬的传销行为，该类行为占据了我国传销的绝大多数，而这两个特征所表现出的即是“金字塔欺诈销售”。同时，该罪名要求组织、领导者具有骗取财物的主观目的，这就把不具有骗取财物性质的“团队计酬”排除在刑法之外（但由于国家政策和《禁止传销条例》的规定对团队计酬依然必须打击）。简言之，刑法上的传销活动即是“金字塔欺诈销售”。

总之，目前我国“Direct selling”的销售行为分为直销和传销；合法的直销仅限于单层次直销，而传销包含多层次直销（即团队计酬）、金字塔欺诈式销售（拉人头、收取高额入门费），为《禁止传销条例》所取缔；组织、领导传销活动罪所打击的传销仅指“金字塔欺诈式销售”。

二、刑法意义上传销活动的本质属性

传销活动从以前的销售商品发展到“拉人头”、“缴纳高额入门费”、“购买份额”、“资本运作”、“传授理念”、“加盟连锁”等形式，传销活动的运作方式大大超出了立法者的预期。

第一，传销者的利益来源。任何合法的经营行为都创造财富，这是商业行为的基本特征。合法的经营行为其财富来源于商品销售的利差，但是传销者的利益来源于下线缴纳的入门费。即便传销组织声称有真实的商品销售，也需要甄别该组织是否依赖该商品的销售而维持组织运作。美国公司一般都规定多层次直销商按团队计酬时，其本人也必须完成规定的直销额，不得坐享其成。而在中国，传销组织往往以“坐着就能赚钱”等利益为由诱骗他人加入。第二，计酬和利益分配方式。传销人员的收入不是依靠产品向最终消费者销售的数量计酬，而是依据自己所发展的下线、下下线的人员数量来计算的，下线越多传销人员的收入也越多，自己的层级也越高。这种计酬和利益分配方式无形中造成传销人员必须以“拉人头”的方式获取报酬。第三，严密的层级结构,目前传销组织绝大多数使用的是“五级三晋制”。同时，传销组织还具有相对秘密性，为保证上线人员的安全，下线从上线获取的信息量极为有限，多数传销者并不知道自己的等级。第四，销售网络扩大的途径。传销组织的网络扩大主要依赖于先前加入的会员，依靠会员自己的影响、地位、手段吸引更多的会员加入。多数传销人员所拉客户是亲属、朋友等周边熟悉的人员（也称“杀熟”），但现在也有传销人员开始利用网络、招募等方式扩大传销。第五，以经营活动为借口。传销本质上并非是一种经营性活动，而是一种诈取下线财物的手段，但是为了吸引人员加入基本上都以正常的经营活动为借口。

需要注意的是有无“商品或服务”已经不能作为传销活动的表面特征，先期的传销组织多以需要购买商品或者服务为借口以骗取“缴纳入门费”，所以传销组织所谓的“商品和服务”就是一个幌子，其提供的商品或者是虚构，或者是质次价高。通过调查发现，传销组织逐步开始摆脱对虚假商品和服务的依赖，逐步开始以“项目投资”、“缴纳加盟、连锁费”、“购买份额”等理由作为入门条件。因此《刑法修正案（七）》在对该罪的叙明时指出：“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名……”，其在表述是适用了兜底概念以扩大对传销活动手段的认定。因此，无论何种传销都逃脱不掉“以经营活动”为名的特征。

三、“团队计酬”式传销依然适用“非法经营罪”

2001年《最高人民法院关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》（以下简称《批复》）中规定：“对于1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照《刑法》第245条第（4）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。实施上述犯罪，同时构成刑法规定的其它犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”《刑法修正案（七）》生效后该《批复》是否还有效是一个值得关注的问题。针对此问题目前有两种观点：第一种观点认为应当采取单轨制，即用组织、领导传销活动罪来替代非法经营罪，将非法经营罪不适用组织、领导传销活动的犯罪行为；第二种观点认为两罪名同时适用组织、领导传销活动犯罪，即双轨制。

持第一种观点的学者认为对组织、领导传销活动的行为不存在认定非法经营者的问题。[6]另有学者认为，该司法解释是在《刑法修正案（七）》出台之前对于当时大量存在的传销活动进行刑法规制的应急之举，在修正案增设了组织、领导传销罪之后，基于罪刑法定原则的要求，该司法解释无论从内容、时间还是法律位阶上都与组织、领导传销活动罪的规定相抵触，因而当属无效。[7]司法实务中，采用第二种观点的一般是以公安部经侦局2009年9月《关于印发（关于进一步加强和改进传销犯罪案件侦办工作的意见）的通知》，该通知指示各地公安机关经侦部门在侦办传销案件工作中，要根据案件的不同情况，可以分别适用刑法中的“非法经营罪”或《刑法修正案（七）》中增设的“组织、领导传销活动罪”以及其它刑法规定的罪名。另外有学者认为“由于组织、领导原始型传销活动的行为，并不具备刑法第224条之一所要求的“骗取财物”的要素，不能认定为组织、领导传销活动罪；又由于这种经营行为被法律所禁止，并且严重扰乱了经济秩序，依然应以非法经营罪论处。”[8]另外有学者从立法理由和刑法解释进行分析，认为应当实行双轨制。[5]49笔者赞同双轨制的观点，之所以实务中和理论中存在单轨制的观点是由于对传销模式把握不准确造成的。持单轨制观点的学者一般认为我国《禁止传销条例》所禁止的传销和《刑法修正案（七）》所规定的传销并无差异。从上文的分析可以看出，《刑法修正案（七）》对传销的界定要比《禁止传销条例》更为严格，主要的差异点就是“团队计酬”的传销：《批复》中对依照非法经营罪定罪量刑的传销行为并没有具体叙明，而依据的是国务院《关于禁止传销经营活动的通知》，该《通知》是全面禁止传销，所以在《批复》将所有形式的传销行为都被列入非法经营的范畴。2005年《直销管理条例》和《禁止传销条例》出台后，就将直销（单层次直销）排除在非法经营之外，但是金字塔式欺诈销售和“团队计酬”两种传销仍然依照《批复》的规定作为非法经营予以打击。由于《刑法修正案（七）》的出台，将“金字塔式欺诈销售”列入组织、领导传销活动罪中予以打击，但是《批复》并没有当然失效，只是《批复》中所调整的“金字塔式欺诈销售”转移给了《刑法修正案（七）》，而“团队计酬”应当依然按照《批复》的非法经营罪处罚。

之所以将组织、领导传销活动罪单独成罪，是因为部分传销不符合经营的特征。所谓非法经营罪，是指违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序情节严重的行为。该罪一般针对法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其它限制买卖的物品；买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其它法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件。[9]其最重要的就是具备商品经营的特征，而在司法实践中，传销也不再要求传销人员销售或者购买商品，只要求缴纳一定的“入门费”取得入门发展下线的资格，并直接按照发展下线的人数获得报酬。目前这种“拉人头”式传销已经占到所有传销的90%以上。[10]既没有商品，也不提供服务的金字塔式销售，根本就不存在交易的商品，难以认定其为“经营活动”，说其为“经营行为”还不如称其为“诈骗”更为合适，因此适用《批复》以非法经营罪论存在类推的嫌疑。《刑法修正案（七）》在组织、领导传销活动罪里特别增加了“骗取钱财”的要件，就是针对欺诈式的传销。《刑法修正案（七）》的出台解决了《批复》对传销内涵定位的不准确，但是并不意味《批复》因此全部失效。

上文提及，有学者认为是否“骗取财物”并不能构成犯罪的要素。笔者认为“骗取财产”是区别团队计酬和金字塔式欺诈销售的一个重要标志，特别是金字塔式欺诈销售在本质上以各种理由骗取他人缴纳费用的行为。在《刑法修正案（七）》出台之前，所有针对传销的定义并没有“骗取钱财”这一要求，因此之所以将“骗取钱财”写入法条，就是为了着重打击“金字塔式欺诈销售”。而“骗取钱财”无疑是组织、领导传销活动罪中对“金字塔式欺诈销售”的特征对接。

而“团队计酬”并非以骗取钱财为目的，其本质还是一种经营行为，并且有真实的商品、交易的标的。作为一种经营行为必须取得国家相关主管部门的行政许可。团队计酬其实是一种国际通行的营销模式，只不过由于我国市场经济的不完善，团队计酬的模式不适合我国目前的经济状况，经常被不法商人拿来用于“金字塔式欺诈销售”，这种销售方式在我国还被法律所禁止。所以一旦有“团队计酬”的经营行为，认定为非法经营是合适的。《直销管理条例》规定我国只允许单层次直销。刑法中的传销按层级计酬的“层级”，其实不是直销模式的多层次即：多层级直销、团队计酬，而是一种金字塔式的“层级”销售模式，这才是刑法中要打击的传销犯罪。而直销的多层次，则是一种销售产品的组织结构，与金字塔式的“层级”是根本不同的两码事。因此，必须对刑法中的“金字塔”传销与多层次直销进行严格区别，避免对传销一律以犯罪论。[11]因此，笔者认为对于金字塔式欺诈销售的传销行为应当依照组织、领导传销活动罪认定，团队计酬式传销应当依照非法经营罪认定，而直销企业的多层次化经营传销应当按照行政违法来认定。

四、关于“骗取财物”的解释

有学者认为“骗取财物”是对诈骗型传销组织（或者活动）的描述，亦即，只有当行为人组织、领导的传销活动具有“骗取财物”的性质时，才成立组织、领导传销活动罪，如果行为人组织、领导的是原始型传销活动，则不可能成立组织、领导传销活动罪。[8]32有学者认为骗取财物是传销活动的最本质特征，[10]11若以此论，在实务中就必须对“骗取财物”的事实进行证明。但是随着打击传销力度的加大，传销组织的反侦察能力也逐渐增强，有些传销案很难说具备“骗取财物”的特征。国内著名的网络传销“新智案”从营销形式上看并没有任何“骗取财物”的特征，其要求以购买“讲座视频”获取会员资格，而后会员再去发展下线，“拉人头”数量越多自己的积分就越高，获取的利润就越多。由于该网站的奖励数额较高，所以吸引了很多传销者。该案中，会员明知“新智”的游戏规则，也知晓“新智”销售的产品，但是由于高额的酬金，许多购买产品的会员根本不去消费“视频讲座”，而着重去发展下线，这就让产品成为了一种道具。“新智案”中很难看出其虚构事实、骗取财物的特征。又如，一种被称为“纯资本运作”的新型传销模式，以购买资本份额为入门要求，然后其可以以发展下线的数量提取“分红”，级别越高提成越高。参与传销的人员对“资本运作”是知晓的，并且许多是了解运作机制后主动加入进来的，并且在讯问中其并不承认自己被骗。即便是手段较为原始的“拉人头”式的传销，也逐渐开始“资本运作”化，会员在交了入门费之后就可以发展自己的下线，自己的下线越多提成越多。由于这种“资本运作”方式具有运行简单、资本回收快的特点逐渐被传销组织所采用。而且这种模式的参与者已经出现了相当数量的大学生、公务员、企业老板等高层次成员，如广西北海“307”系列传销专案95名被告人中，博士、硕士、研究生和本科33人，其中犯罪集团主要组织者之一林某为澳大利亚籍华裔，拥有悉尼大学教授、博士生导师等高级职称和头衔。他们其实是深知该类传销的特征和运作方式，因为该类传销较其它类“来钱快”，而且更容易利用人的贪欲，容易吸收到会员。

笔者认为，实务中对“骗取财物”应当做实质性的解释。从本质上讲，整个传销活动就是组织、领导者为了谋取自己的利益将其它人诱骗到组织中，套取下线的钱财，然后以下下线的入门费弥补下线的“缺口”，是一种借新债还旧债的诈骗行为，到最后组织者的资金越来越多，而后来参与者只能是债台高筑。几乎所有的传销组织都以帮助会员发财为借口，这种借口本身就是一种骗局；而参与到传销的人员，只有极少数的最初参与者有可能获利，后来的参与者只能是血本无归。任何被组织者都不会主动将钱财毫无理由的转移给传销组织者，其缴纳财物的原因就是传销组织者编制了一个看似合理的运作方式，而这个运作方式正是诱骗他人的幌子。资本运作的方式再好，也不过是一个引诱他人上钩的骗局。因此，笔者认为“骗取财物”是传销组织者的本质目标，无论其用何种运作方式掩盖其目的，只要符合了传销的“拉人头”、“收取入门费”等传销的基本特征，就可以认为组织者具备“骗取财物”的本质特征，并不要求在每个案件中都有具体的、客观化的表现。

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