“团队计酬”式传销的前世今生

王涛

传销是中国特有的名词，是伴随着直销这一营销模式进入国内而出现的。由于传销引发的混乱状况以及国家政策的不断调整，其内涵和外延一直处于变化之中，而作为传销类型之一的“团队计酬”（又称多层次直销）也不例外。

一、行政法意义上的“团队计酬”

（一）1998年《关于禁止传销经营活动的通知》下发之前

1998年4月18日国务院下发《关于禁止传销经营活动的通知》（以下简称《通知》）之前，所谓的“传销”实际上等同于国外的“直销”，分为单层次传销（直销）与多层次传销（直销），且具有合法依据。如1997年国家工商行政管理总局颁布的《传销管理办法》（以下简称《办法》）第2条规定，传销是生产企业不通过店铺销售，而由传销员将本企业产品直接销售给消费者的经营方式，它包括多层次传销和单层次传销；多层次传销，是指生产企业不通过店铺销售，而通过发展两个层次以上的传销员并由传销员将本企业的产品直接销售给消费者的一种经营方式。可见，《办法》中关于多层次传销的定义反映了“团队计酬”的基本特征，这也意味着“团队计酬”作为正当的营销模式为我国法律所允许。

（二）《通知》施行之后至2005年《禁止传销条例》与《直销管理条例》颁布之前

《通知》第2条明确，禁止任何形式的传销经营活动；此前已经批准登记从事传销经营的企业，应一律立即停止传销经营活动。至此，《办法》中的“传销”（直销）被认定为违法行为。也就是说，不论单层次传销（直销）还是多层次传销（直销），均属于查禁的范围。 2000年国家工商行政管理总局、公安部、中国人民银行联合发布的《关于严厉打击传销和变相传销等非法经营活动的意见》第2条第（1）项也规定，经营者通过发展人员、组织网络从事无店铺经营活动，参加者之间上线从下线的营销业绩中提取报酬的，属于传销行为。可见，“团队计酬”因法律政策的调整由合法行为演变为违法行为。

（三）《禁止传销条例》与《直销管理条例》施行之后

2001年，我国正式加入WTO，并承诺在3年内解除“无固定地点的批发或零售服务”的市场准入限制。为此，国务院于2005年12月1日出台了《直销管理条例》，将直销定义为直销企业招募直销员，由直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者推销产品的经销方式。这意味着我国的直销等同于国外的单层次直销，且从“传销”中分离出来，被予以合法化。同时，《禁止传销条例》（2005年11月1日由国务院颁布）第2条、第7条分别对“传销”进行了概括定义和列举，将传销分为“拉人头”、“收取入门费”和“团队计酬”三种类型，即（1）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬（包括物质奖励和其他经济利益，下同），牟取非法利益；（2）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益；（3）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益。其中，“拉人头”、“收取入门费”属于国外禁止的“金字塔式销售” ，而“团体计酬”则属于国外允许的多层次直销。由于“团体计酬”具有组织的封闭性、交易的隐蔽性以及人员的分散性等特点，监管难度很大，加上我国市场规则不完善，群众消费心理不成熟，诚信制度没有建立起来，所以“团体计酬”在实践中很容易演变成“金字塔式销售”，进而影响社会稳定。因此，为了维护公共利益，防止他人利用“团体计酬”进行欺骗活动，《禁止传销条例》仍将“团队计酬”列入传销予以规制，这也表明我国尚未完全解除“无固定地点的批发或零售服务”的市场准入限制。

二、刑法意义上的“团队计酬”

（一）2009年《刑法修正案（七）》颁布之前

2001年最高人民法院《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》（以下简称《批复》）规定，对于1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。此时的“传销”随行政法意义上的“传销”的变化而变化，具体可参照《关于严厉打击传销和变相传销等非法经营活动的意见》、《禁止传销条例》中关于“传销”的认定。因此，对于情节严重的“团队计酬”式传销应以非法经营罪论处。

（二）《刑法修正案（七）》施行之后至2013年《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）颁布之前

《刑法修正案（七）》（草案一稿）规定：“组织、领导实施传销行为的组织，情节严重的，……。传销行为依照法律、行政法规的规定确定。”这里对“传销”的定义采用空白罪状，即依《禁止传销条例》确定，并以修正案的形式将团队计酬（多层次直销）认定为犯罪。对此，有人认为，“这种把多层次直销和金字塔式传销混为一谈的定义，既不符合国际上的直销通则，也不符合中国直销发展的客观需要，显得很不科学” 。所以，最终获得通过的《刑法修正案（七）》（草案二稿）对传销的定义采用了叙明罪状，仅包括“拉人头”（直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据）和“收取入门费”（要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格）两种类型，而不包括“团队计酬”。由此引发争议，即对“团队计酬”式传销不以犯罪论处还是仍依《批复》的规定以非法经营罪认定。

（三）《意见》施行之后

《意见》针对上述争议，进一步明确了“团队计酬”式传销活动的概念，并规定以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理。因为不管是在国内还是在国外，“拉人头”、“收取入门费”式传销的社会危害性要远远大于“团队计酬”式传销的社会危害性，世界上多数国家和地区都是明确禁止“拉人头”、“收取入门费”式传销的，而团队计酬即多层次直销，已成为全球直销市场的主流。目前，直销行业中90%以上的公司都是采用多层次直销这一营销模式。而且，大多数开放直销业务的国家和地区一般既允许从事单层次直销，也允许从事多层次直销。可见，刑法将“拉人头”、“收取入门费”式传销列为重点打击对象，而不包括“团队计酬”式传销，是基于社会危害性的考量，体现了刑事立法的谦抑精神。

三、“团队计酬”式传销与“拉人头”、“收取入门费”式传销的区别

明确“团队计酬”式传销（多层次直销）与“拉人头”、“收取入门费”式传销的区别是正确适用组织、领导传销活动罪的前提。两者的区别主要表现在以下四个方面：

第一，有无收取高额入门费。“团队计酬”式传销的销售人员获得从业资格无需缴纳高额入门费，而“拉人头”、“收取入门费”式传销以直接收取高额入门费或者购买与高额入门费等价的“道具产品”等方式取得加入、介绍或发展他人加入的资格。

第二，收入来源不同。在“团队计酬”式传销中，“上线”的收入包括两部分，一部分是根据自己的销售业绩取得的劳动报酬，另外一部分是按照发展的“下线”的销售业绩获得的提成。虽然“上线”的部分收入来源于“下线”，但这部分收入系上线招募、辅导、培训下线的劳动收入，应该从受益的“下线”的收入中支付，一定程度上体现了按劳分配原则。而“拉人头”、“收取入门费”式传销人员的收入主要取决于发展下线人数的多少和新入会成员的高额入门费。可见，“团队计酬”式传销的生存与发展依赖于产品销售业绩和利润，而“拉人头”、“收取入门费”式传销的存在与维系则直接取决于是否有新成员以一定倍率不断加入。

第三，有无真实产品和退货保障。“团队计酬”式传销以销售产品为导向，不仅有真实的产品，而且产品定价基本合理，有退货保障。而“拉人头”、“收取入门费”式传销主要是以发展下线人数为主要目的，根本没有产品销售，或者只是以价格与价值严重背离的“道具产品”为幌子；产品一旦销售就无法退货，或者给退货人员设置重重障碍。

第四，有无退出自由。尽管“团队计酬”式传销与“拉人头”、“收取入门费”式传销都存在发展人员并形成上下线关系的情形，但“团队计酬”式传销的从业人员有加入、退出自由，在认可这种组织结构上完全取决于个人意愿。而在“拉人头”、“收取入门费”式传销中，从业人员一般没有退出自由，“金字塔”式的组织结构更多的是通过坑、蒙、拐、骗等非法手段在限制从业人员人身自由中形成的。

四、关于“团队计酬”式传销的处理问题

《刑法修正案（七）》颁布之后，关于“团队计酬”式传销的行为性质在学术界和实务界一直存在激烈的争论。有人认为，《批复》不因《刑法修正案（七）》的出台而失效，《批复》的部分内容应当继续有效，即对于“拉人头”、“收取入门费”式传销，应以组织、领导传销活动罪论处，而对于“团队计酬”式传销，则继续以非法经营罪认定，这样就使得对传销行为的刑法规制，由非法经营罪一个罪名的单轨制转变为非法经营罪和组织、领导传销活动罪两个罪名的双轨制。也有人认为，《刑法修正案（七）》增设组织、领导传销活动罪后，《批复》应当自然废止，因为《批复》与《刑法修正案（七） 》的规定相冲突，且后者的法律效力明显高于前者；对于“团队计酬”式传销不能再以非法经营罪论处，其仅属于违反《禁止传销条例》的违法行为；对于《刑法修正案（七）》实施之前的“团队计酬”式传销，只要尚未作出生效判决，就应根据从旧兼从轻原则，按无罪处理。

《意见》的出台明确了“团队计酬”式传销的行为性质，即对于以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动，不作为犯罪处理。这也与2013年4月8日施行的最高人民法院《关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第十批）的决定》（以下简称《决定》）相契合，该《决定》以《批复》与刑法的规定相冲突为由废止了《批复》，这也意味着，对于情节严重的“团队计酬”式传销，不能再依《批复》以非法经营罪论处，而只能根据《禁止传销条例》进行行政处罚。对于形式上采取“团队计酬”方式，但实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的传销活动，则应以组织、领导传销活动罪定罪处罚。