缓起诉：检察裁量权的扩张与规制──以宽严相济刑事政策为视角

2011-04-11陈树斌

海峡法学 2011年3期

关键词：裁量权检察官检察

陈树斌

（福建省泉州市丰泽区人民检察院，福建泉州 362000）

缓起诉：检察裁量权的扩张与规制──以宽严相济刑事政策为视角

陈树斌

（福建省泉州市丰泽区人民检察院，福建泉州 362000）

缓起诉制度符合现代司法理念，体现了宽严相济的刑事政策，是对诉讼社会的合理反应，具有弥补相对不起诉之局限等价值。缓起诉引进的本质是检察裁量权的扩张，应根据控权理论在实体上严格界定，在程序上加以规制，在激荡冲突中寻求各方利益的平衡。

缓起诉；检察裁量权；宽严相济

一、缓起诉试点合宪性危机后的反思

“所谓‘缓起诉’，一言以蔽之，就是暂缓起诉之处分，或者说是一种附条件的便宜不起诉处分；‘条件成就’之后处分才会确定，‘处分确定’之后被告才能终局获得不起诉之利益”[1]。缓起诉是审前程序中检察官行使起诉自由裁量权的方式之一，该制度起源于德国、日本等国，对满足当代司法价值追求具有重要的意义。

审查起诉是一项重要的诉讼活动，在整个刑事诉讼流程中，处于承前启后的中间环节，构成了一个独立的诉讼阶段，体现了慎重起诉的立法意图[2]。近年来，为了促进检察改革，完善诉讼制度，许多地方检察机关对现行审查起诉方式开展了不懈探索，其中尤以缓起诉引人注目。

江苏省南京市浦口区人民检察院、北京市海淀区人民检察院、河北省石家庄市长安区人民检察院、上海市普陀区人民检察院等都对缓起诉进行了有益尝试，尽管具体称谓各异，有的叫暂缓起诉，有的叫附条件不起诉，但实质内容一样。在承认其积极意义的同时，必须清醒地看到，缓起诉本质上是对公权力的扩张，而根据《立法法》的规定，对诉讼制度创设的权力属于人大，在法律没有修改之前，缓起诉的试点工作存在合宪性危机，如石击水般地引发了远非限于法律人的关注，“肯定论”与“怀疑论”争执不休。

当然，法律具有滞后性，前瞻的探索仍有必要，尤其是当被学界称为“精辟诠释宽严相济刑事政策的样本”[3]的《刑法修正案（八）》刚刚通过、《刑事诉讼法》的修改指日可待之时，更要把目光放长、放远。从缓起诉试点的经验以及学者论证和公众诘难角度，我们不但要思考缓起诉如何纳入法律中，更需关注对检察权的合理控制以消减公众的质疑。通过对该制度理论根基与存在价值的考察，继而根据控权理论，将其限制于法治框架下，在检察自由裁量权的扩张与规制中寻求平衡，这可能是解决的方案之一。

二、缓起诉制度引进的本质是检察裁量权的扩张

世界各国与各地区的检察机关一般都拥有或大或小的自由裁量权，“自由裁量与受法律约束的‘羁束行为’相对称，后者指的是行为主体在作出判断和采取一定的行为时，受法律的约束。自由裁量则与之相反，行为主体在法律的范围内进行判断和采取一定的行为，不受法律的约束，换句话说，就是从法律的约束中解放出来”[4]。

缓起诉作为起诉与不起诉之间的缓冲，是起诉裁量权的应有之义，其孕育与发展有着深刻的历史背景与理论根基，与大陆当下的刑事政策也存在某种程度的契合。

（一）缓起诉制度的理论根基

一项制度的构建，背后总有某种理论在支撑，并且随着社会形势的发展，要么与时俱进被赋予新的内容，要么格格不入湮没于历史的浪花。实际上，缓起诉从一开始倍受争议到现在成为立法建议，是在目的刑理论、起诉便宜主义、刑罚个别化思想、谦抑精神与人道主义等现代司法理念成为刑事诉讼制度发展潮流的背景下逐步形成的。

1.目的刑理论与起诉便宜主义

人类对刑罚的认识经历了从报应刑到目的刑的嬗变。报应刑理论源于人类原始复仇本能，随着社会政治经济的发展变化，其局限性日益显现。于是，刑罚目的和功能开始倍受关注，“目的刑主义认为，立足于刑罚不是报应，而是改造、教育，认为刑罚的目的必须是矫正行为人的反社会性，使其重返社会”[5]，刑罚理论的转变直接影响到相关的诉讼理念，与报应刑理论“有罪必罚”、“有罪必诉”相对应的起诉法定主义也失去了强有力的理论支撑，起诉便宜主义应运而生，并渐次被国际社会所承认，成为刑事诉讼制度发展的趋势。

起诉便宜主义实际上是起诉法定主义的一种松动与拓展，检察官是否拥有自由裁量权，是起诉法定主义与起诉便宜主义的重要区别。缓起诉是起诉便宜主义在实践中的重要表征之一，在此意义上说，其实质上是赋予检察官对犯罪嫌疑人是否决定起诉的一种自由裁量权，要求检察机关在符合起诉的前提下，讲究起诉的合理性、目的性与必要性。

2.刑罚个别化思想与教育刑

刑罚个别化思想是现代刑罚理论的重要内容，随着现代犯罪学理论的发展及对特殊预防的重视而显现出生命力。该理论反对离开行为人的犯罪行为本身来确定统一刑罚标准，主张按照犯罪人的个人情况来适用刑罚。“刑罚之社会防卫目的之达成，要透过教育犯人成为善良之社会人以回归社会”[6]。上述学说对刑法与刑诉法都产生重要影响，并为赋予司法机关一定的自由裁量权提供了理论依据。

自由裁量的效用在于，可以使司法机关及其人员根据案件事实、证据、诉讼参与人和社会等各方面的实际情况，采取更适于该具体案件的处理办法，充分考虑到犯罪原因的多样性、诉讼中人的因素并为适应社会及人的实际复杂性而做出理性选择。以缓起诉的方式将部分轻罪不立即起诉，并为行为人提供一定期限的考察帮教，有助于更好地实现教育、改造和预防犯罪之机能，符合教育刑的主张。

3.谦抑精神与人道主义

“刑罚这种制裁具有强制力，由于它同药效较大的药物一样伴有副作用，判断以什么作为刑罚的对象时，必须慎重考察对这种行为是否有必要动用刑罚来抑制，这就是所谓‘刑法的谦抑性或者补充性’”[7]，学者对“刑法最后手段性”的认识势必影响到刑罚观，并最终在新社会防卫运动中得到扩展。“在谦抑性的背后体现了刑事司法的人性化”[8]，所谓人性化原则就是指在刑事司法过程中要贯彻人道主义的精神，对犯罪嫌疑人、被告人进行司法处置时，应考虑其作为人的尊严，把他们当人看待，亦即把人当做目的而不是手段。

缓起诉制度的发展是新社会防卫思想的现实体现，它表达了这样一种观念，即对真实的个人的价值与尊严、人格与精神、现实与理想、生存与生活、命运与前途的真情关切。适时结束或者暂停刑事追诉，可以避免给其本人及其家庭带来精神和经济上的负担。一个人被采取强制措施后，心里将产生恐惧，如果被推上法庭且被判处入狱后将极易产生心理障碍。缓起诉制度的构建有助于恢复犯罪嫌疑人的自尊感，重建其受损的羞耻感，强化其内在的心理控制力量，内化成抵制诱惑的心理堤坝，防止其在监狱里因“交叉感染”而发生人生的背离。因此，缓起诉在充分发挥起诉便宜主义所蕴含的内在机能的同时，极大的体现了刑法谦抑之现代理念，彰显了宽严相济的刑事政策与人道主义的朴素情怀。

（二）缓起诉制度在司法实务中存在的价值

缓起诉制度能够使检察机关针对个案的复杂性与特殊性依法作出相对科学的决定，在维护各方权益和社会利益之间寻求平衡，符合“社会管理创新”、“社会矛盾化解”的司法工作要求，其价值在于：

1.缓起诉制度体现了宽严相济的刑事政策

刑事政策以研究犯罪现象为基础，以防卫社会为目的，在对犯罪现象进行调查研究的基础上作进一步的理论分析、总结，为治理犯罪现象进行科学决策。“社会转型就是社会秩序的转型，而这一转型也意味着社会控制机制的转型”[9]。“二战以后，世界各国的刑事政策朝着所谓宽松的刑事政策和严厉的刑事政策两个不同的方向发展，这种现象称为刑事政策的两极化”[10]，宽严相济是“轻轻重重”刑事政策在大陆刑事法律中的体现，是对“严打”刑事政策的理性反思，是对惩办与宽大相结合刑事政策的扬弃。

“即使并不是非常微妙的犯罪，根据情节也可以不起诉的方针已经确立，同时还产生了灵活运用‘缓诉’的主张。这一主张与其说来自财政上的理由，毋宁说是基于对暂缓起诉所带来的刑事政策上积极效果的认识”[11]。缓起诉赋予检察机关对符合某种条件的犯罪嫌疑人一定的起诉与否的裁量权，突出表现为将原来由审判阶段确定的缓刑，前移到起诉阶段。缓起诉制度的实行，除了充分彰显了上述刑事政策和理念外，还可以一定程度反映被害人和社会的意愿，特别是在加害人和被害人已经达成了和解协议，缓起诉或者不起诉更能反映社会对该犯罪行为及行为人的态度，能够化解社会矛盾，恢复正常的社会秩序。

2.缓起诉制度是对诉讼社会的合理反应

随着当前社会转型中诉讼纠纷的激增，刑事诉讼亦同步激增，刑事案件呈现出爆炸性增长，一方面案件总量以每年约6个百分点的幅度增加，诉讼社会已经来临；另一方面诉讼成本偏高，司法机关负担加重。如何应对犯罪率攀升的治安现实、科学配备利用司法资源，已成为一个亟待解决的问题。

缓起诉制度正是出于诉讼效益的考虑，在起诉阶段将一部分原本应进入审判程序的刑事案件分流，使其不必经由耗费诉讼成本更大的审判程序就可了结，使国家得以将资源配置到需要审判的其它重大案件中去，从而提高诉讼质量和诉讼效率。

3.缓起诉制度可以弥补相对不起诉之局限

缓起诉是一种附条件的不起诉，是在具备起诉条件基础上的介于起诉与不起诉之间的一种选择。缓起诉不同于相对不起诉之处在于检察官起诉与否取决于条件是否实现，等待缓起诉期满才能最终确定：如果被告在缓诉期间内没有遵守其义务或者违反规定的条件，或再犯它罪，检察官就会撤销缓起诉处分而继续侦查并提起公诉；反之则不再起诉。缓起诉是检察官根据法律规定暂时搁置其起诉，起诉程序仍然处于一种开启状态；而不起诉是检察官根据法律规定做出的一种特殊决定，决定一经做出起诉程序即告终止。

缓起诉是在起诉与不起诉之间建起一个过渡性的制度，避免了诉与不诉操作的机械性，减轻了检察官“必择其一”的“两难性”困惑，有利于检察机关正确行使起诉裁量权，尤其是在处理以往实务中遇到的“游离于诉与不诉之间”的案件更有其优势。同时，缓起诉给予了犯罪嫌疑人悔过的机会，而考察期的规定又促使其悬崖勒马、重新做人，这种教育机能也是相对不起诉所欠缺的。

三、对检察裁量权的合理规制是缓起诉制度构建的重点

“法律的历史表明人们始终是在推崇广泛的自由裁量和坚持严苛的规则之间来回摆动”[12]，起诉便宜主义本身就是对法律面前人人平等原则和控审分离原则的有限违背。缓起诉制度实质上给检察机关留下了自由裁量的空间①，也留给检察机关滥用缓诉权的可能，鉴于大陆司法人员素质亟需提高的现状，赋予检察官更广泛的起诉裁量权的同时，必须相应地建立健全缓起诉的制约和救济机制。

（一）缓起诉制度的内容规制

不恰当的缓起诉，不仅可能导致同类犯罪行为作不同的处理，损害被害人及其家属的利益，损害法律面前人人平等原则，进而损害法律的权威性，而且还可能“放虎归山”，给社会以及被害人造成安全隐患，引起社会的恐慌，因此必须严格限制。

1.刑期上的限定

鉴于犯罪行为的社会危害性及行为人的人身危险性，基于简易程序、刑事和解制度上的设计，缓起诉的刑期限制在3年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金案件较为稳妥。这类轻微刑事案件，既体现了诉讼效益原则，又在社会公众容忍的程度之内；同时，在制度上可以和将来要确立的刑事和解相衔接。

2.适用对象或者情节上的界定

我们认为，在《刑事诉讼法》修改过程中应认真考虑缓起诉适用的范围，太小则使这项制度形同虚设，太大则容易招致公众质疑。同时，立法中应该回避“初犯”、“偶犯”这类不明确或者容易引起歧义的字眼。合理的方式是审视刑法与刑诉法的相关具体规定，从宽严相济的刑事政策出发，具有下列情形之一的可以考虑：（1）未成年犯罪案件；（2）残疾人犯罪案件；（3）老年人犯罪案件；（4）正在怀孕、哺乳婴幼儿的妇女案件；（5）具有自首、立功等法定从轻、减轻处罚情节的案件；（6）被告人积极退赃、赔偿损失、与被害人达成谅解的案件。

我们所列的这些对象或者情节都是在法律上可以宽宥的。比如说未成年人犯罪案件，自首、立功等案件，本身都是法定从轻、减轻情节的，也符合有关保护未成年人及残疾人的国际公约、条约；对老年人考虑从宽主要是源于《刑法修正案（八）》贯彻宽严相济刑事政策已经有所体现，一方面是老年人再犯的可能性较小；另一方面，如果不加区分把老年人关在监狱，可能会带来狱政管理方面的压力。

3.消极要件的规定

为了更好地适用缓起诉，可以考虑在新的刑事诉讼法或者相应司法解释中列举情形“排除”缓起诉的运用：（1）有可能被判重刑的犯罪嫌疑人，不能作为缓起诉的对象；（2）有前科、劣迹的犯罪嫌疑人，除非是未成年人可以适当考虑②，一般不能作为缓起诉的对象；（3）涉嫌数罪的犯罪嫌疑人，不宜作为缓起诉的对象，其对抗社会的违法性意识往往较深；（4）共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，一般不宜作为缓起诉的对象，可以依据责任分担理论处理，从犯必要时可以考虑判处缓刑、管制直至定罪免责；（5）没有监管条件的犯罪嫌疑人，一般不能作为缓起诉的对象③。

4.考验期适中及健全考察机制

缓起诉的考察期限应当适中，时间越长，心理压力越大，可能带来的副作用也就越大，同时也增加检察机关的工作量；但是时间太短，又不足以对犯罪嫌疑人起到惩戒的作用和促其改过自新的效果。我们考虑放到6个月到2年比较合适，具体适用多长的考验期还需要综合衡量犯罪嫌疑人的人身危险性、年龄、改过自新的程度；被害人的态度；公众关注的程度及检控资源因素等。

考察的主体是检察机关，考察的内容是一些遵纪守法，履行特定的义务，履行与被害人达成的协议等。可以考虑缓刑、管制等方面的相应规定，新的《社区矫正法》出台后也可以尝试将其纳入矫正的范围，或者参照其具体规定进行管理。

（二）缓起诉制度的程序规制

“检察官的自由裁量权有着鲜明的价值取向和利益追求，其裁判的方式和标准不如法官来得中立、消极和被动。检察官在执法过程中将这种主观追求内化为具体的目标，因而在裁量过程中表现出一贯性和倾向性”[13]，特别需要引起重视的是，检察院在扩张自身权力的时候，不能以剥夺或虚化相关人的权利为代价[14]，不能忽略被追诉方、被害人及其家属、追诉方、社会公共利益等利益。因此，对缓起诉程序规制理应成为立法的重点。

“程序是对恣意的限制，即程序是一种角色分配体系，程序参与者在角色就位后，各司其职，互相之间既配合又牵制，恣意的余地自然就受到压缩”[15]，从利益主体权利充分行使的角度出发，依据现代刑事诉讼法权力制衡理论，综合考虑如下：

1.被追诉人申请

虽然一般来说，缓起诉是对犯罪嫌疑人有利的处分，但有时也存在犯罪嫌疑人认为自己无罪，不应判处刑罚等情形，“因为追诉方一旦贴上犯罪的标签，就有可能使其在未来的社会生活中遭受不信任等歧视，从而催生一种‘离经叛道的次社群’”[16]，因此，应允许其辩解，在此意义上说，缓起诉的申请应以被追诉者认罪伏法为前提。

2.听证程序

“法律是利益的产物，是利益冲突的结果，法律的内容不只取决于优胜的利益，也取决于利益满足的程度及挫败之利益的重要性”[17]。听证给予了利益相关人表达意愿的机会，缓起诉中的“听证”是指人民检察院作出决定前，由人民检察院派专人主持听取审查起诉人员、侦查人员、被害人、犯罪嫌疑人及其它诉讼参与人对案件事实进行陈述、质证、辩论，作出处理决定的程序。听证使当事人的程序参与更具规范性，使检察院的缓起诉决定及原因大白于双方当事人眼前，有利于排除检察官暗箱操作之嫌疑。

3.人民监督员的监督制约

健全完善的人民监督员制度将对监督权的具体化和人权保障的进一步实现以及检察权的合法正确行使，起到良性的相互推动作用，形成两者间的“共赢”态势[18]。对于拟缓起诉的案件，检察机关应将相关材料报送三名以上人民监督员分别进行独立评议④，对其提出的监督意见，由检察委员会根据案情事实和法律规定讨论决定是否采纳监督意见，并将检委会的最终结论及相关理由及时反馈给人民监督员，人民监督员对检委会决定不同意的，可以要求复议。

4.公安机关的复议及复核与上级检察机关的备案及检查

对于公安机关移送起诉的案件，检察机关决定缓起诉的，应当将缓起诉决定书送达公安机关，公安机关认为缓起诉决定不当的，可以要求原检察机关复议，如果意见不被接受的，可以向上一级人民检察院提请复核。

办案检察机关作出缓起诉决定后，应当由承办案件的公诉部门将缓起诉决定书及案件审结报告逐案报送上级检察机关备案，并由后者指定专人备案或者审核；必要时，可到办案单位查阅相关原始材料，以确保审核质量和效果。上级检察机关在对备案逐案审查和随机抽查中发现的问题，基于上下级检察机关之间的领导与被领导关系，对下级检察机关缓起诉决定确有错误的，可以依照职权撤销原决定，并指令下级检察机关纠正执行，向法院提起公诉。

5.建立强制起诉制度，增强被害人权益保护

1996年修改的《刑事诉讼法》对公诉转自诉案件作了规定，“理想中的公诉转自诉制度应该同时兼具救济的功能、稳定社会秩序的功能和制约公诉权的功能，然而实际上，那终究不过是立法者和学者的一种美好的愿望罢了”[19]。在缓起诉制度设计时，对于有被害人的案件，应该借鉴德国的强制起诉制度，给予被害人向上一级申诉的权利，如不服维持缓起诉的决定，则向法院提出申请，一旦法院裁定提起公诉，则检察机关必须提起公诉。我们认为，强制起诉制度有利于实现对检察权的合理制衡，有助于使民众对司法树立更大的信任度，符合现代刑事诉讼法赋予被害人主体地位的趋势。

6.检务督察与案件管理中心的全程监督

“早在 2003年初，福建省检察机关就集中精力深入研究和构建符合检察工作特点的内部监督制约机制”[20]。检务督察将不起诉案件作为“八类重点案件”进行监督，对于强化不起诉的程序正当性意义重大。为了进一步加强监督，根据《福建省人民检察院关于开展案件管理试点工作的意见》，福建各级检察机关正逐步建立“以案件质量与效率管理为核心，案件质量评查和办案情况综合分析为主要形式，以信息网络技术为依托，强化内部监督制约和规范检察执法行为为目的”的案件管理机制，相信随着检察机关内部监督机制的不断健全，检察权的正确行使将会更有保障，缓起诉的检察内部监督机制将更加健全。

如前所述，可行的模式是对形式上符合缓起诉条件的案件，由被追诉人提出申请，承办检察官同意后召开听证会广泛听取意见，科室讨论、分管副检察长同意后提交人民监督员讨论，并由检察委员会讨论后作出最后决定。其过程由检务督察或者案件管理中心进行内部全程监督。上级法院享有检查权，同级公安机关具有复议、复核权，被害人在穷尽检察救济后享有强制起诉申请权。上述制度的有机统一，能够充分发挥内部与外部共同监督检察权之作用。

当然，程序的繁琐也意味着存在浪费司法资源的可能，从而冲淡缓起诉制度提高诉讼效率的优势。我们的看法是：第一，缓起诉与相对不起诉在一些案件中存在竞合，尤其是被害人谅解的案件中，这时承办人员可以考虑、选择，适当将诉讼成本与效率作为衡量的因素；第二，上述监督措施除了强制起诉制度属于初创，听证程序比较少用以外，其它程序性规定经常使用，业已形成机制；第三，从法律一体化的角度出发，缓起诉有利于节约法院与监狱等其它机关的资源，从更大范围内实现了宽严相济的效益性；第四，无论是使被追诉人免遭“犯罪标签”之初衷，还是从树立法律监督者“公正廉洁执法”的角度，上述诉累也是值得且必要的。

四、宽严相济刑事政策下检察官的角色定位

近年来，在宽严相济刑事政策的指引下，我们的司法改革可谓轰轰烈烈，刑法修正案逐增，频率之快让司法者都颇感学习压力；刑事诉讼法改革呼之欲出，可以预料幅度将超越一般公众的预期；社区矫正已经确立，全面展开指日可待……然而，法治不是口号，制度的建构也绝非一朝一夕，激情只是暂时，沉静下来认真反思：我们真的客观理性对待每一起案件了吗？我们是否公平地关注了每个当事人的合法权益？现代司法理念真的铭刻于心了吗？

“平心而论，检察官制乃人类司法史上的伟大构想”[21]，检察官不是也不该是片面追求打击犯罪的追诉狂，而是依法言法、客观公正的法律保护神[22]。宪法将检察院定位为法律监督机关，无尚光荣的同时更感责任重大，更应在保障人权中率先垂范，更应注重体察公众诉求，更应侧重加强自身监督，更应在检察权的扩张与规制的激荡冲突中寻求平衡。

“法治国家的一个典型特征，就是立法上每授出一项权力，就必须同时设立相应的控制权力的制约机制，使权力与权力或权力与权利之间得到充分制衡，以防止该权力被滥用”[23]。在此意义上说，缓起诉制度可以说是一块试金石，但愿我们能够经受起时代的考验，在宪政的维度内担当起检察官的责任。

注释：

① 自由裁量权行使不当的类型主要有：（1）目的不正当；（2）原因错误或者不相干；（3）法律或者事实根据错误；（4）有关事项被遗忘；（5）不作为或者延迟行为；（6）背离法律和既定的规则。上述分类在公权力运行中皆有意义，无论是在行政领域，还是在司法领域。参见：[美]伯纳德·施瓦茨.行政法[M].北京:群众出版社，1986 :571.

② 值得注意的是，《刑法修正案（八）》取消了未成年人前科报告义务。

③ 实务中存在把本地人视为有一定监管条件的要件，其实质是对外来人员的歧视，本质上违反刑法面前人人平等原则，应当纠正，当然根本消除还要依赖取消户籍制等一系列改革。

④ 根据2010年10月26日最高人民检察院第十一届检察委员会第四十五次会议通过的《最高人民检察院关于实行人民监督员制度的规定》，人民监督员上提一级以避免原基层检察院自己选任所可能带来的监督效果不佳之境况。

[1] 林钰雄.刑事诉讼法（下册）[M].北京:中国人民大学出版社,2005:60.

[2] 樊崇义.刑事诉讼法实施问题与对策研究[M].北京:中国人民公安大学出版社,2002:389.

[3] 虞浔.精辟诠释宽严相济刑事政策的样本——《刑法修正案（八）草案》解读[J].犯罪研究,2010(5) :25.

[4] [日]我妻荣.新版新法律学辞典[Z].北京:中国政法大学出版社,1991:449.

[5] [日]大谷实.刑法总论[M].黎宏,译.北京:法律出版社,2003:17.

[6] 陈子平.刑法总论（2008年增修版）[M].北京:中国人民大学出版社,2009:31.

[7] [日]西田典之.日本刑法总论[M].刘明祥,王昭武,译.北京:中国人民大学出版社,2007:23.

[8] 郭云忠.刑事诉讼谦抑论[M].北京:北京大学出版社,2008:97.

[9] 宫志刚.社会转型与秩序重建[M].北京:中国人民公安大学出版社,2004:364.