澳门知识产权侵权行为赔偿制度的分析及评论

何金明

（澳门经济法律学会，中国澳门 999078）

澳门知识产权侵权行为赔偿制度的分析及评论

何金明

（澳门经济法律学会，中国澳门 999078）

澳门现行的知识产权赔偿机制，有其可取之处，但对于保障知识产权权利人应有的权利还不够充分。因此，应当增加赔偿前的保全措施，完善损害赔偿法律制度，建立相应的时效制度，以符合澳门现行的社会需要。

知识产权；民事责任；损害赔偿

澳门现行知识产权法律制度沿自葡国法律体系，虽然在澳门特区成立前作出多项规范的修订，并作重新颁布，然而，有关法律制度仍未趋于完善，尤其是涉及由侵权行为造成的损害赔偿制度方面，着墨不多①。传统学理认为知识产权侵权行为纯属民事行为范围，应仅适用《民法典》规范侵权行为的损害赔偿的规定，并配合在诉讼程序法典及运用“一般经验法则”的理论，对权利人作出赔偿金额的认定。然而，经过多年的操作，这种损害赔偿机制开始受到异议，源于知识产权损害赔偿理论不再局限于民事领域，已趋向于专业性及商业性范畴，故采用一般民事侵权行为损害赔偿理论未必能完全适用，甚至削弱了知识产权权利人获得适当及公平的赔偿金额。故此，本文将从民法与商法两方面详细分析损害赔偿理论，从中找出一套适用于澳门知识产权损害赔偿的原则和机制。

一、损害赔偿之理论基础

民法所规范的基本民事责任赔偿理论，普遍的基本原则为当侵权行为没有引致权利人之任何损害时，就不存在对“民事责任赔偿要件”的审定，因只有存在损害，才有弥补损害赔偿的必要；换言之，有损害才发生民事责任，即构成向权利人承担赔偿责任的义务[1]。在澳门，传统理论观点主张因不法事实而产生的债务应承担由其引致损害的赔偿义务，属于一种“等价原则”的理论——对一项损害有义务弥补的人，应恢复假使未发生引致弥补之事件时应有状况②——其意思表明，任何侵权人作出的侵权行为所引致损害的出现，应承担以损害范围或以损害恢复至未受侵权的原状为计算标准，换言之，弥补损害是以恢复原状为前提，并以实际损害为准则；当有关损害不能透过恢复原状而弥补时，则以金钱定出其损害赔偿的具体金额，这种以相同价值的金钱弥补损害，往往是一种最后及可行的损害赔偿方法，尤其是适用于针对财产损害的具体情况。这种“等价原则”的重点，是对损害结果进行金钱的量化，以便履行弥补损失，且一旦不能恢复至未受侵害的状况时，皆以金钱衡量及作出弥补；然而，知识产权侵权行为并不单纯引致财产损失，亦存在造成非财产损失，在一些司法实践中，由于法官对于侵权状况及损失状况未能充分掌握实际情况，对于财产损失与非财产性损失两方面，实难以采用统一标准，又或仅可以按本身的经验法则作出具体损害金额的订定，这就造成同一类型的判决的不一致情况出现，影响了公众巿民对法律的公信力。

事实上，应用于损害赔偿的理论有很多，较早期的“差额理论”③是其中一个较为人们所熟悉且获得认同的学说，这理论的优点是以较为简单的方式计算受害人可获得之损害赔偿金额；澳门《民法典》第558条亦作出了相类似的规定④，故此，可以想象，这种计算侵权行为而需要承担损害赔偿的理论是较为普遍采用的。同样地，由于澳门知识产权法律制度上未有较为明确的法律规范，如何采用计算损害赔偿方式，故此，除了上述法律依据外，一些基本原则亦作为了辅助司法实践中判断侵权行为损害赔偿的基石，本文尝试找来三种人们较为熟悉的基本原则，以作分析。

第一种，全部赔偿原则（Princípio de Indemnização Completo）。它是指赔偿范围及大小与其侵权行为所造成的直接损害相适应。就是说，在司法实践中，确定损害赔偿金额应以侵权人实际造成的权利受害人损失为标准，即以侵权行为造成损失的客观事实衡量损失范围，从而作出赔偿规定，这种理论基础，是基于权利受害人所遭受到的损失得到应有补偿为主调，换个角度说，该原则也建立一种使侵权人在作出侵权行为时应考虑到赔偿的威吓功能。因此，在应用“全部赔偿原则”时，我们还须注意下列事项：（1）直接损害的内容包含受害人因侵权行为而遭受的直接损失和间接损失两部分。（2）实行条件必须合法、合理和公平，对于不合理要求赔偿的损失，不应拨归于赔偿范围，传统法学理论认为，有关要求赔偿这不是基于减少保障权利人利益，而是防止权利人滥用权利的平衡原则。（3）全部赔偿责任应独立于其它法律制裁，此说明，不论侵权人的侵权行为是否已被刑事惩罚或行政处罚，对权利人所遭受的损失仍需承担全部赔偿责任，并以该范围为限。

第二种，以侵权人负担能力为范围的原则。在处理侵权损害赔偿时，适当考虑侵权人的负担能力，作为判定赔偿范围的一项因素，它是指在侵权人确实无力赔偿其所造成损害的情况下，根据事件的具体情形，适当调整及判定侵权人赔偿责任的原则。这原则并不是要否定“全部赔偿原则”的法律精神，只是体现了法律的人道主义精神、公平、合理的理念。

第三种，非财产性质的损害赔偿原则。在知识产权侵权行为类别中，除了出现实质性侵害了其财产权利性外，往往同时侵害了知识产权人身性的领域，例如商标本身、商誉及对发明者本身名誉的侵害，这些都被界定为非财产性的侵害，权利人亦有权要求侵权人承担因侵权行为产生的损害赔偿。在确定赔偿数额时，应当结合侵权人的过错程度、侵权行为所造成的损害后果、侵权人的获利情况、侵权人承担责任的负担能力、以及衡量侵权行为发生地的经济水平等因素，综合考虑确定。长期的葡国学理和司法见解，以及澳门的现行司法见解，均认为对于非财产性损害以金钱赔偿属较严重的责任承担方式。

二、澳门知识产权损害赔偿制度规定及不足

对于现行澳门知识产权赔偿机制，仍未具备独立的单一性机制，澳门现行法例第43/99/M号法令所规范的著作权法律制度，和法令第97/99/M号所规范的《工业产权法律制度》皆没有专章列节规范权利人，因此，当被侵害权利时的赔偿机制，仅能透过其它一般法律所规范民事或商事赔偿的准用，来计算损害赔偿准则，而澳门《民法典》和澳门《商法典》内仅存一些零碎条文来规定赔偿准则，这造成大部分知识产权侵权案件判断赔偿准则并不一致。

在大部分的大陆法系国家或地区，都有各自的法律系统操作模式，澳门法系来源自葡萄牙法律体系，是一种整体法律体系运作和一致性的要求，无疑地，这种法律体系操作模式有其可取之处，但是，对于损害赔偿方面，并未能予以清晰和简单化，澳门法律体系并不存在一个单一运作的“赔偿法”⑤，这对于保障权利人应有的权利，存在一大阻碍。

就如现行著作权法律制度，在其第5编中仅规范刑事责任和行政违法责任，却没有提及民事责任的归属，这种法律条文的编排，并非因此说明侵害知识产权权利人利益仅需承担刑事和行政违法的责任，本人认为，侵权人仍需承担因作出侵害行为所造成的民事责任和商事侵权责任。但是，应如何衡量民事责任或侵害行为所造成的赔偿义务。按传统学理的做法，除需遵从现行民法典内有关侵权行为的赔偿义务的规定外（商事侵权赔偿原则在《商法典》中更为模糊），在第43/99/M号法令内也有一些参考标准，该法第201条规定，法官在作出侵犯著作权的犯罪判刑时，须特别考虑已流入市场之非法复制品数量及行为人从中取得的经济利益。如有关侵权人为法人代表或以法人名义作出的侵害行为时，则法人组织或公司需负连带责任（可以是民事范畴，亦可以是商事范畴，主要区别于主体身份和作出之行为定性）。从上述的规定，侵权人所作出的侵权行为有两个主要方面：第一，已流入市场之非法复制品数量，根据传统侵害权利的损害赔偿制度，权利人的损失，往往是由侵权人作出的侵害行为所引致的，而赔偿标准的其中一个考虑要件，就是侵权人所作出的行为——非法复制品之数量流入市场，这正是侵害权利人能够在市场上所能取得的利益，最流行和典型的例子就是翻版影音制品，这种未经权利人（电影制作人、制作公司和发行公司）同意，擅自盗录有关产品，并大量复制而流入市场售卖，导致正在放映的影片收入下降，又或使有关正版影音制品销售数下降，直接引致权利人经济损失，对于这些损失，应该由侵权人承担赔偿义务。另外，当侵权人从所作出的侵害行为获得利益，这不单成为法官量刑的参考要素之一，也可作为衡量赔偿义务的标准之一，传统理论也确认这一标准可作为民事责任订定的重要指标，其认为侵权人在从事侵害行为时，所获得的经济利益就是权利人的损失，因为若有关侵权行为不存在，所发生的经济利益应为权利人所享有，本人也非常认同这一理论，但是，本人认为，在衡量权利人所发生的经济损失中，实际上将大大高于侵权人在侵权行为中所获得的经济利益，试举一例，在非法翻版影音制品事例中，侵权人大量非法复制影片售卖，在一季度内出售50万只，在每只仅售卖10元的情况下，利润每只为5元，则所获得的经济收益为250万元，相对地，权利人在市场上就减少了售卖50万只的市场，在每只售价为100元，利润为50元之情况下，权利人合计的经济损失为 2500万元。在这个差额非常大的价值中，以侵权人所获得的经济利益作为指标时，难以弥补权利人的经济损失，部分学者也对此种衡量准则提出不同意见；但是，若以权利人的经济损失作为衡量标准，则在上述的例子中，权利人的经济损失以 2500万元为标准，而非以侵权人在侵权行为中所获得的经济利益250万元为标准; 可是也有一些学者认为此种取向不能接受，其论点指出不论是刑事或民事，在衡量所有情节中，应以“事实”为主，换言之，权利人能否在不存在侵权行为的情况下获得经济利益 2500万元，尚是未知之数，但侵权人仅能取得 250万元的不法收益却是事实，超越这个收益无疑违反了刑法之“量刑相适应原则”，造成另一个不公平、不正当的情况；然而，在民事责任损害赔偿衡量中，本人认为未必违反民法中所强调的因果关系理论和因不法行为所产生之债务赔偿的基本规定，尤其是在“重大情节”的情况下，该裁决标准是否应由法官按衡平原则作出，本人认为应订立一些条文供以法官衡量，一来，法官作出判断时有法可依，排除了具体个案所出现的差别性，维护法院判决的公信性；另一方面，对于知识产权人士及侵权人士，也能清晰其权利范围及一旦作出侵权时，应承担的赔偿责任范围。

同样地，在工业产权法律制度则不存在任何民事责任赔偿的规定。换言之，在民事范围和商事范围，须援引澳门《民法典》有关赔偿制度的法律规范。澳门《民法典》作为本地区最基层的法律，很多特别法律没有规定时都补充适用《民法典》内相关规定，因侵权行为所衍生之赔偿制度便是其中一例。在知识产权法律制度内，由于仅订立了行政责任和刑事责任，并未对民事责任作出任何规定的情况下，在法律操作一体性原则下，补充适用澳门《民法典》有关因侵权行为所产生的民事责任的规定，然而，有两个问题必须解决：第一，在澳门《民法典》内有关因侵权行为所产生的民事责任是否适用于澳门现行知识产权制度相关内容；第二，在计算损害赔偿时，应依偱何种原则，尤其是在司法实践中，法官如何判断受侵害之知识产权权利人获得的损害赔偿金额。要解决上述两个现实问题并非易事，虽然现行《民法典》第1227条第2款规定在性质相合时⑥，《民法典》补充适用于著作权和工业产权领域，但如何适用，法典没有载明，而《民法典》所订的损害赔偿制度主要是一种民事侵权所造成的损害赔偿制度，包括因不法行为或风险责任所构成的损害，且侵权行为与损害结果之间需存在“因果关系”，相对地，在知识产权侵权行为并不限于民事角度，也可以是商业行为，其所产生之损害赔偿也有区别，因此，“因果关系”理论无疑是一般民事侵权行为与其所造成之损害事实的认定前提，但在知识产权侵权行为之损害赔偿制度上，“因果关系”理论不能完全解释和认定有关侵权行为与其造成之损害事实的联系。

这是由于在知识产权领域中发生的损害事实和损害结果难于认定和计算，从而不能确定有关因果关系的成立，在知识产权侵权行为的案件中，权利人未能赚取预计的利润，在这种情况下，很难将侵权行为与权利人未能赚取预计的利润之间拉上“因果关系”，因为尚可能出现其它情节而影响权利人实际利润的情况，如社会整体经济正陷于低迷、消费者偏好转变等，这些因素更能直接影响权利人利润的实现。同样地，由于现行《民法典》所订立的损害赔偿制度，主要针对一般民事侵权行为所造成的权利人财产和非财产方面损失，而判决侵权人作出弥补，并以有关财产未被侵害前的原状或假定未因侵害所处状况作为计算补偿范围⑦，这规范作为一般性规定，仅能适用于学理解说，却未能于具体事例和司法实践中更充分合理地解决问题，或者说，法官依据有关原则理论解决损害赔偿时，往往造成不尽相同之判决和计算标准，致使受害人对有关判决产生疑问，从事法律工作者也无所适从⑧，这情况不单造成知识产权法律制度有关损害赔偿规定混乱不一，更严重者是影响投资者对澳门司法制度保护私权能力的确信。

另外，有关现行民法所规定损害赔偿之求偿时效为三年，有关期限自权利人知悉或应已知悉其拥有之权利受到侵权之日，又或知悉应负责任之人之日起计算；若有关侵权行为构成犯罪，依刑法追究刑事责任时，因刑法所规定的追诉时效期间比三年长时，则按较长计算，然而，如刑事责任基于有别于追诉时效完成原因而被排除，则损害赔偿权的求偿自发生该原因时起经过一年时效完成，但不得少于一般时效期限（三年）⑨。对于一般侵权行为所造成损害赔偿的求偿权时效问题，现行《民法典》所作规定应不存在任何问题，但是，由于在知识产权法律制度上没有设立独立损害赔偿制度，对于知识产权权利人而言，法律适用问题并非权利人所能把握和应用，在一些法律实践中，因权利人迟延致使有关侵权行为造成的损害赔偿求偿权时效届满，未能透过诉讼手段保障知识产权权利人利益的个案比比皆是。它给予我们两个启示，首先，作为现行单行法规的著作权法律制度和工业产权法律制度，包含一般规定外，尚订立行政责任和刑事责任相关规范，却为何独欠有关损害赔偿制度的规定，令知识产权权利人往往因时效届满未能适时作出损害赔偿之诉（大部分权利人皆非具有一定的法律知识，至少本人相信这一事实），他们未必能懂得透过《民法典》援引有关损害赔偿机制；第二，由于知识产权侵权行为属于私权范畴，根据当事人私人自治原则，不提出任何损害赔偿诉求时，即使有关侵权行为属犯罪行为，且已通过刑事手段进行刑事归责，但法官也不能为受害人作出损害赔偿裁决，必须经由当事人或其律师提出损害赔偿诉求，这对权利人保护其知识产权利益方面，无疑失去一定意义，在过去五年司法实践中，透过刑事手段打击涉及知识产权侵权之犯罪行为案件中，法官绝少在有关裁决中一并解决损害赔偿的问题，究竟是权利人认为没有必要（他不重视有关侵权行为而造成损失?），或是认为法官会为其受到侵害的结果而主持公道，这是值得研究的地方（主要涉及刑事诉讼和民事诉讼合并问题，以及在民事领域上，法官依职权审判的范围）。最后，涉及知识产权的商事侵权行为造成的损害赔偿更趋复杂，在现阶段仍未有独立的法律规定下，也只能援引民法法规作补充适用。

三、完善知识产权的损害赔偿法

从赔偿标准角度，赔偿的作用是使受害者回复到他原初未受侵害的状态，但实际生活中却是不可能，而往往仅能以金钱性质作为补偿而已，换言之，赔偿仅仅视为对受害人所遭受损失或者损害的一种金钱补偿。在衡量赔偿金额的赔偿方面，主要分为对财产的损害赔偿和对人身的伤害赔偿，在两者当中，又需配合赔偿的基本理论。

因此，本人认为，构建澳门知识产权损害赔偿法是必须的，其法定标准赔偿原则应以一般赔偿和特殊赔偿原则，并补充适用惩戒性赔偿和加重赔偿原则，这基于知识产权侵权行为大都是侵权人处于故意和有过错的意识下进行，仅仅对侵权行为所造成的损失而订定赔偿范围并不恰当，也不符合赔偿的精神要义。在知识产权损害赔偿范围方面，应以全部赔偿原则为基础，当中包括权利人因侵权行为而造成的直接损失和间接损失；与此同时，本人认为，尚须考虑因侵权行为而影响的潜在损失和利润，所谓潜在损失，就是在侵权行为发生时，未发生或未能计算的损失，例如，一个企业的商誉受侵权行为影响而遭到损害，企业可能需要长期宣传和推广商品和企业形象，才能挽回企业商誉，这些费用和开支并未能在要求侵权人赔偿时予以确定；所谓潜在利润，则是发生侵权行为时，由于未能及时反映在作品或商品销售量方面的影响，从而左右计算损害赔偿金额；另外，倘侵权行为并非单纯从民事角度作出时，或者说，作出侵权行为的主体属商业法人公司或企业实体时，便应从商事法律领域的层面，来认定为“商事侵权行为”，则审查损害赔偿范围时，以及加上一项“商事侵权系数”的因素，作用是在未能从商事领域判断损害赔偿时，则可在民事领域审查的具体赔偿金额时，乘以该“商事侵权系数”，以便更能体现出知识产权商业领域的侵权行为的严谨性及公平性。当然，在司法实践时，法官在审查和认定损害赔偿范围时，应按侵权人和受害人所提供的事实和证据进行确定损害赔偿额的基础。

为此，在执行知识产权损害赔偿制度时，有必要在作出赔偿前，加入一些明文规定的保全措施，以便确保赔偿得以实现，也保障权利人的正当利益。

（一）保全措施

在知识产权损害赔偿制度中亦应加入保全措施机制，一个针对保护某一种权利而订立的法律制度，必然考虑如何保护该项权利的措施，其中又应设立保全和即时的临时措施，以保证权利人能于最后阶段确保应有之利益不受侵害，何况，在现实中和司法实践中，很多个案显示出，即使存在法律强制程序或执行措施，但往往必须在最终结果发生或法官作出终局判决后才能开始执行，未能确保权利的应有利益，所以，在设立知识产权损害赔偿制度时应加入有关措施规定。事实上，在现行之工业产权法律制度上也有对侵权行为所构成的损害赔偿设立临时保护措施⑩，但其所针对的求偿阶段和适用范围较为狭窄，针对损害赔偿而作出的临时保护措施，仅在于权利人申请授予有关工业产权后，权利申请人即自有关申请在《政府公报》⑪上公布之日起临时获得应在授予工业产权时获得保护，目的仅为在计算偶有存在的损害赔偿中考虑该临时保护。若有关工业产权之申请尚未公布，对于第三者而言，只要能从申请人处获知有关申请并获得其递交有关卷宗所包含资料，权利申请人才可为引起损害赔偿而作出临时保护措施。相对地，规范著作权法律制度之第43/99/M号法令则没有设立任何保全措施，唯此，仅能援引民事诉讼程序所设立之一般性保存程序，来加强保护著作权权利人依法保护的利益⑫。另外，澳门《民法典》所规定权利人有权向法官提出请求，就其权利受到侵害而要求侵权人支付一笔临时损害赔偿金额，这种临时性保全措施，旨在弥补权利人因侵权行为的发生而需要即时作出补救行为的一项补偿，它并不能禁止侵权行为的继续发生或作为侵权行为成立的举证。⑬

透过一项健全和有效的保全措拖，才能真正保障知识产权权利人之利益，才能使知识产权法律制度趋于完善。

（二）法律规范的完善

健全法律制度除了是内容完备、制度完整之外，应具有实质的可操作性，这种可操作性必须是畅顺的易于明白的，能及时和有效解决损害赔偿问题。对此，可以参考现行《法国知识产权法典》关于保护知识产权权利人民事权利的规定，当权利人受到侵权损害时，除了行政和刑事手段保护外，还作出了损害赔偿的规定，这种立法模式，不但使侵权人知悉作出侵权行为所需要承担的民事责任外，还使权利人明白到，在本身权利受到侵害造成损失时，应该如何处理赔偿问题⑭。因此，修正现行知识产权法律制度或创设一个单一的损害赔偿法律是现实所需，也是必要的。

要设立一个损害赔偿法律制度并不能仅凭空说，它的健全和有效必须具备理论基础和实质效用，因此，对于侵权行为损害赔偿制度的订立可以适当地参考现行法学界对损害赔偿原则的运用。事实上，赔偿可以从不同的角度进行分类，有时分为一般赔偿和特殊赔偿；有时分为名义上的赔偿、真实或实质性赔偿、惩罚性赔偿、轻蔑赔偿和加重赔偿等方式。从法学角度，以及按照赔偿性质的层面，本人认为可应用下列赔偿原则，以便找出适合构建澳门知识产权损害赔偿制度的理论基础：（1）一般赔偿与特殊赔偿。所谓一般赔偿是对于侵权行为依照法律所推定的损失或者损害而判定的赔偿。一般赔偿是不可消除的，即其数量依照法院的自由裁决来判定。而特殊赔偿是对于侵权行为产生于非依照法律推定的损失或者损害而判定的赔偿，如所得的损失、医疗费、精神损害等。特殊赔偿必须明示及附依据地请求，在诉讼中有确定的数量。要注意的是，一般赔偿和特殊赔偿的定义，不具有相互排斥而是互补。（2）名义上赔偿与真实和实质的赔偿。名义上赔偿是赔偿一小笔钱，其目的不是作为赔偿，只是因为原告要证明遭受了一种侵权行为。真实和实质的赔偿是对于胜诉的权利人来说，这种赔偿是一种一般的、不可消除的损害赔偿，其目的是补偿其损失，赔偿他所遭受的伤害或损害，在可能情况下，使原告恢复到侵权行为之前的状态。赔偿的数额是一个事实的问题，然法院一般也可透过客观方法作出特定的估价裁定。（3）惩戒性赔偿。惩戒性赔偿有时又称为证实性的赔偿，或者惩罚性的赔偿。这种赔偿是对于真实赔偿的一种附加的补偿。其目的是补偿权利人所遭受的、法院所认定的、由被告的违法行为所造成的损害。在实践上，这种赔偿是对被告的一种惩罚。惩戒性赔偿制度有时遭到批评，理由是一个民事行为应与惩罚无关。但是一些学理认为，惩戒性赔偿是适用于现实状况的，尤其是涉及被告是故意地作出侵权行为，则须对行为所获得的不当利益或造成的损失承担赔偿；惩戒性赔偿也适用于由法律明确规定的情况，正如规定适用惩戒性赔偿。（4）轻蔑性赔偿。判定权利人当胜诉时，因损失金额不能确定时，得不到任何金钱赔偿之一种赔偿。它是法院对那种无聊的、令人烦厌的或者证实性的诉讼所表达的一种厌恶。（5）加重赔偿。与轻蔑性赔偿相反，它是对权利人补偿的一种追加，理由是被告的行为是故意的或恶意的。加重性赔偿不同于惩戒性赔偿，不同之处在于加重赔偿仅仅表现了附加的补偿，而惩戒性赔偿包含了惩罚和威慑因素。

（三）关于赔偿时效

事实上，在现行法令第43/99/M号所核准的《著作权法律制度》内，并未对赔偿时效进行法律订定，甚至有关民事责任的追诉时效也没有任何规定，同一情况，亦发生在法令第97/99/M号所核准的《工业产权法律制度》和法令第51/99/M号所订立的《电脑程序、录音制品及录影制品之商业及工业活动》内。这无疑没有足够和明确的法律保障知识产权权利人的经济利益和相关权利。对于民事责任的时效制度，《澳门民法典》作出了一般性的规定，对于任何性质的侵权行为⑮，被侵权人拥有“损害赔偿请求权”，法律规定自被侵权人获悉或应已知悉其拥有的权利或应负责任的利益受到侵权之日起经过三年时效完成，即使有关损害的范围或数额仍未确定亦然，另外，如有关侵权行为构成犯罪，则刑法所规定的追诉时效较长时，则适用较长之期间，但是，如刑事责任基于有别于追时效完成之原因而被排除追究，则损害赔偿请求权自发生该原因之事实起经过一年时效完成。然而，如前文所述，这种一般性的损害赔偿请求权不但不能保障知识产权人的权利，有时反而削弱了权利人提诉要求赔偿的权利。

所以，对于知识产权因侵权行为所造成的损害赔偿，应建立本身的时效制度，包括行为的追诉时效和损害赔偿的追诉时效，且有关机制独立于刑诉和行政争议手段，至于时效的起算，本人认为应以有利于权利人一方为前提，由权利人证明知悉其权利受到侵权之时开始计算，且时效不低于三年至五年（这是考虑到澳门诉讼程序缓慢和权利人与侵权人双方的诉讼利益）。按此规定，在知识产权侵权争议中，权利人才能明确清晰本身拥有要求赔偿的诉讼权利，改变现行制度繁复和不清晰规定（本人认为不能说它不公平和不公正，因损害赔偿请求权的本质为私权，权利人有权不提出诉讼）。

四、总结

澳门知识产权法律制度并非忽视对侵权行为的规范和注视，也不是忽略权利人所遭受侵权行为损害应可获得弥补赔偿的立法规范。只是，有关赔偿机制并非订立于有关知识产权法律制度内，仅是援引一般民事侵权行为的规定，即以澳门《民法典》所规定的一般民事债务作为定性及计算赔偿准则，其好处当然是统一侵权行为所产生的民事责任概念，使之进行赔偿规定时，易于按一般赔偿理论予以计算；然而，它却忽略了侵权行为损害赔偿理论最基础的一个前提，就是行为本身的定性，是属于民事领域，或是其它领域的范畴，这在判断因侵权行为所产生赔偿的准则有区别性意义。有学者曾指出，一些知识产权权利人因对澳门法例（包括民法及知识产权法）不熟悉，而导致丧失应有权利的维护及保障，因此，构建一套完善的知识产权法律制度是必须的，澳门现行工业产权法律制度、著作权法律制度及其它涉及知识产权领域的单行性条文，应予合并或汇编成澳门的知识产权法典，其中创设专章列节的侵权行为的定性，以及相对性的损害赔偿准则及方式，是较符合澳门现时社会的需要。

在损害赔偿理论方面，应以差额理论为基础，并配合一般赔偿和特殊赔偿原则为主，同时，以惩戒性赔偿和加重赔偿原则为辅，来判断损失赔偿的结果，是比较容易及符合澳门法例一体性理论的基础。另外，在订立知识产权法典中，应包含侵权定性及赔偿规定的章节，包括对侵权行为类别的界定及损害赔偿金额的计算、可适用范围、取得赔偿的方法（协商、仲裁或诉讼）、追诉时效和保全措施规定等等，这种修订将有助知识产权法律制度的完善，尤其当权利人在受到侵权损害而丧失经济利益及非财产利益时，亦可强化制度来保护，使外来投资者增加营商和开发技术的信心以及对澳门法治精神的信赖。

注释：

① 按法令第97/99/M号所核准《工业产权法律制度》第7条规定，仅仅规范了为损害赔偿而作之临时保护而已。

② 现行《澳门民法典》第556条规定。

③ 戴建志、陈旭.《知识产权损害赔偿研究》，法律出版社，1997年，第41页。“差额理论”是指当产生了损害且损害系可透过金钱赔偿时，须计算损害赔偿的金额，在不影响其它条文的适用下，应以“差额理论”计算赔偿金额：“赔偿金额以权利人于法院所能考虑的最近日期的财产状况与如未受损害而在同一日即应有的财产状况的差额为准”，换言之，赔偿金额是按受害人在假设其财产未受损害的状况下，与其现实中实际的财产状况的差额而订定。

④ 澳门《民法典》第558条规定: “损害赔偿之计算: 一、损害赔偿义务之范围不仅包括侵害所造成之损失，亦包括受害人因受侵害而丧失之利益。二、在定出损害赔偿时，只要可预见将来之损害，法院亦得考虑之；如将来之损害不可确定，则须留待以后方就有关损害赔偿作出决定。”

⑤ 在很多大陆法系国家或地区，赔偿机制都较为清晰和明确，即使我国在行政领域方面也有《中华人民共和国国家赔偿法》，当中亦有规范国家作出的侵权行为造成的侵权损害赔偿机制，又或在特别法中存在赔偿制度。

⑥ 澳门《民法典》第1227条“商业企业及知识产权”订定: 一、商业企业、著作权及工业产权由特别法例规范。二、然而，如本法典之规定与商业企业、著作权及工业产权之性质相合，且与为商业企业及该等权利而制定之特别制度无抵触，则本法典之规定亦补充适用于商业企业、著作权及工业产权。

⑦ 参阅法令第39/99/M号所核准之澳门《民法典》第556条损害赔偿之债的一般规定、第557条因果关系、第558条损害赔偿之计算、第559条临时损害赔偿、第560条金钱之损害赔偿，亦可参阅第477条因不法事实所生之责任、第481条可归责性、第487条过失情况下损害赔偿之缩减、第489条非财产之损害。

⑧ 澳门律师公会理事会主席华年达律师在2002-2003年司法年度开幕典礼之致辞稿便曾作出如此评论。

⑨ 参阅法令第39/99/M号所核准之澳门《民法典》第491条对民事责任之时效规定。

⑩ 参阅第97/99/M号所核准之《工业产权法律制度》第7条规定。

⑪ 根据《回归法》和第3/1999号法律所规定本地法律或行政法规之立法程序，任何法律、行政法规、政府规章，以及法律规定的情况下，必须将有关内容刊登于《澳门特别行政区公报》(简称《政府公报》)方产生法律效力。

⑫ 参阅第55/99/M号法令第核准之《民事诉讼法典》第326条至第337条所赋予权利人或受害人，为依法保护利益，避免因诉讼过程而延误了有关利益，或有关侵害行为继续造成巨大的损失，以及不能弥补之损失，而设立之保全程序，包括普通保全程序和特定保全程序。

⑬ 参阅现行《民法典》第559条临时损害赔偿之规定。

⑭ 黄晖译、郑成思审校：《法国知识产权法典——法律部份》，商务印书局，1999年，第335条第5款至第335条第7款规范著作权人受侵权时获得的损害赔偿规定、第521条第1款至第521条第4款规范工业品外观设计权利人受侵权时获得的损害赔偿规定、第614条第31款至第615条第10款规范专利权人受到侵权时有权提出的民事诉讼权利和手段，包括损害赔偿规定和紧急保全程序使用、第623条第25款及随后条文规范发明及技术知识权利人之损害赔偿机制。

⑮ 参见1999年《澳门民法典》第491条规定。

[1] 尹思哲.债法概要[Z].澳门:澳门大学法学院.1998.

D927.659

A

1674-8557（2011）03-0018-08

2011-08-19

何金明（1970-），男，中国社会科学院研究院知识产权法学博士，澳门特别行政区注册执业大律师，澳门经济法律学会理事长。

陈 嘉）