两岸智慧财产权保护合作协议有关执法协处机制之探讨

赖文平

（勤业国际专利商标联合事务所，台湾台北 10690）

两岸智慧财产权保护合作协议有关执法协处机制之探讨

赖文平

（勤业国际专利商标联合事务所，台湾台北 10690）

《海峡两岸智慧财产权保护合作协议》第7条设有建立两岸智慧财产权执法协处机制的规定，对于建立双方官方沟通平台，协调处理争议问题，落实协议的各项规定具有重要意义。自2010年底开始正式推动协处机制至今，该机制已发挥一定作用，但要在保护合作协议框架下，执行两岸共同打击仿冒盗版，仍存在机关对接、机制对接等问题。有鉴于此，应发挥加强两岸对智慧财产权侵权及犯罪防制经验的交流，加强经典案例交流，积极发挥工作组的功能，在查缉网路（网络）盗版方面先行合作，尽速成立第五个执法工作组。

智慧财产权；知识产权；保护合作协议；执法协处

早在1993年第一次汪辜会谈时已将“两岸智慧财产权（知识产权保护）”列为“共同协议”，作为当年度应进行事务性协商的议题之一①。2010年 6月 29日两岸在重庆签署《海峡两岸智慧财产权保护合作协议》（以下称《合作协议》），并自2010年9月12日起生效。该协议攸关台湾地区产业在中国大陆智慧财产权的保护，尤其是《合作协议》第7条所谓的双方同意建立执法协处机制，被认为具体地建构了双方官方沟通平台、争议问题联系及协调处理机制，更能落实台湾地区产业在中国大陆的保护力度[1]。该执法协处机制及共同打击仿冒盗版运作现况如何，两岸协处机制及共同打击仿冒盗版面临哪些问题与困境，如何强化两岸官方协处机制及两岸共同打击仿冒盗版的各项合作策略，相关浅见，希望能强化《合作协议》第7条设立之目的②。

一、执法协处机制之建构

2006年发生了台湾地区知名茶产区“阿里山”、“日月潭”等地名及重要农产品产地名称“古坑咖啡”、“池上米”、“西螺酱油”等相继在中国大陆被注册为商标的事件，引起台湾社会一片哗然。两岸智慧财产权的保护与合作，虽然在WTO下有TRIPS可以加以规范，但两岸间一直无法有效依国际协议提供合作保护，例如，商标、专利优先权是WTO所有会员方互相提供最基本的精神，但两岸互不承认。尤其两岸因经贸往来、社会文化背景，其在中国大陆所产生智慧财产权纠纷类型，与中国大陆跟欧美国家所产生的争议有很大的差异，诉求保护的重点也有所不同，因此，签订一个属于两岸智慧财产权保护的合作协议，有其必要性。但是，协议应包括哪些内容，才能既符合国际惯例，又能凸显两岸具有的特殊性，尤其是，能解决台湾地区迫切需求的问题。

在发生台湾地区“阿里山”等农产品产地名称被抢注之际，有关人士即积极地展开对策研究③。建议大陆事务主管机关，应积极协助台湾地区的商标“主管机关”或相关民间团体，试行与中国大陆的商标业务主管机构，以适当的方式进行接触，筹思共同建立两岸“地理标志”或“著名产地名称”的名录清单以及著名商标参考资料库，供两岸主管机关在个案审查时予以有效的利用，对于具有主观恶意的申请人，提前在个案申请程序上，及时予以核驳，从问题的源头开始严格把关，以收正本清源，又有利于两岸共同制订合作互利的商标保护政策④。

台湾地区为筹谋两岸智慧财产权相关协商，接续于“两岸智慧财产权协商之策略与规划之研究”⑤。该研究重点在于，发掘两岸智慧财产权争议及应协商议题之所在，并分析其争议内容及发生原因，以便针对议题寻求解决之道，对未来两岸进行智慧财产权的协商和策略的形成，提供规划建议。2008年6月11日两会恢复协商谈判，为因应谈判议题的需要及准备，为了解台商目前在中国大陆面临哪些智慧财产权问题，最关切哪些问题，与最需两岸协助解决的智慧财产权问题及提供服务的优先顺序，作为政府未来建立制度化的处理机制与措施的参考，也作为未来两岸智慧财产权协商时参考的依据⑥，研究组进行了调研。依据该研究案调查的结果，大陆台商最需两岸协助解决的智慧财产权问题及所需的服务，前三名依序为：建构两岸智慧财产权沟通平台；解决两岸商标专利优先权问题；严厉打击仿冒盗版。2009年12月23日在第4次“江陈会”中，两岸同时宣布2010年第5次“江陈会”同意将“经济合作架构协议”及“智慧财产权议题”纳入协商的议题。在 2010年的委托研究案中，已将“两岸应建立常设性的智慧财产权争议联系处理机制”、“两岸共同打击仿冒盗版”、“两岸打击网路（网络）盗版之权责及对口单位联系处理机制”，建议列为协商的必要议题⑦。

《合作协议》第7条“双方同意建立执法协处机制，依各自规定妥善处理下列智慧财产权（知识产权）保护事宜：（1）打击盗版及仿冒，特别是查处经由网路（网络）提供或帮助提供盗版图书、影音（音像）及电脑程序（软件）等侵权网站，以及在市场流通的盗版及仿冒品；（2）保护著名（驰名）商标、地理标志或著名产地名称，共同防止恶意抢注行为，并保障权利人行使申请撤销被抢注著名（驰名）商标、地理标志或著名产地名称的权利；（3）强化水果及其它农产品虚伪产地标示（识）之市场监管及查处措施；（4）其它智慧财产权（知识产权保护事宜）。在处理上述权益保护事宜时，双方可互相提供必要的资讯，并通报处理结果”。上述两岸应共同保护事项，是极为特殊的安排，寻遍台湾地区与他国或地区所签订协议，或中国大陆与他国签订协议，或CEPA（内地与香港关于建立更紧密经贸的安排及补充协议），均未见有如此细密的协处事项⑧。其实更细究协处事项，虽名为双方同意协处，但大多是台湾地区所迫切需求，尤其在处理上述权益保护时，双方除互相提供必要的资讯外，还负有通报处理结果的义务，此项安排应是本《合作协议》最成功之处[2]。

二、执法协处机制运作现况

（一）机关对机关

所有需要双方进行通报者，双方各自以机关名义进行。“智慧财产局”对于请求协助案件性质分为商标、专利、著作权，分别由局内“商标权组”、“专利权组”、“著作权组”分别予以汇整分析，认为案件性质符合通报条件者，则会将相关案件、事实及理由及请求事项，分别通知版权局版权司、国家工商行政管理总局、国家知识产权局。

（二）通报原则之建立

对于请求协处案件，“智慧财产局”会请当事人提供相关案情资料，并加以分析，指导请求人正确引用大陆法条及检讨必要证据材料，若案件本身已由商标局、商标评审委员会受理在案，则会研究是否启动协处机制，向对岸通报。符合通报的条件是：

1.台湾地区厂商依大陆法律规定申请注册或维护商标权过程中，遇有不合理待遇或违反法律适用。

2.请求协处案件须系属于国家工商总局商标局、商标评审委员会，且尚在审理中。如果案件已脱离工商总局而系属于法院者，则不予通报。

3.案件必须属于合作协议相关主管机关业务，才予以通报。例如边境查处属于海关总署主管业务，则不予通报。

4.无证据证明属于恶意抢先注册，仅是他人申请在先者，也不予通报。

5.单纯属于中国大陆商标审理标准，或对法条解释适用者，纵使与台湾地区审理有所不同，也不进行通报，例如“FORMOSA”商标。

（三）请求协处之类型

截至2010年5月底请求大陆协处者，仅有商标案件，依“智慧财产局”所公布，目前请求协处的商标案件，可区分为以下几种较常见类型：

1.台湾地区的商标遭抢注，需请求大陆暂缓审理台商的商标申请案，并加速审理另案抢注商标所涉及的异议、撤销或争议案件。

2.己在台湾地区取得注册的商标，厂商以相同商标在大陆申请注册时，因两岸文化背景及语言差异，遭商标局以缺乏显著特征、有害于社会主义道德风尚或者有其它不良影响等事由，而驳回其注册申请，需协助提供相关证据进行沟通协处。

3.涉公益事由需加速审查，例如“CAS台湾优良农产品”与“CAS台湾有机农产品”证明商标申请案，为证明确实产自台湾地区的农产品，并与大陆农产品相区隔，以利台湾地区农产品行销大陆地区，涉及维护农民重大权益的公益需要，有优先加速审查的必要。

（四）商标协处之成效

截至2011年4月30日止⑨，“智慧财产局”受理请求协处案件，计有23家厂商，涉有68件商标案件，经审查符合通报原则共有31件，而在通报后完成协处的有3家厂商，涉12件商标，已进行通报尚未完成协处的有9家厂商，涉21件商标案件。就受理请求协处68件商标案件，再予分析发现有下列特点：

1.请求协处者，不限于厂商企业，包括行政机关因事关公益事由而请求者，共有10件。

2.涉及两岸机关审理标准认知，而没有进行通报的有10件。

3.涉及公益事由请求加速审查案件，进行通报的有3件，完成协处的有2件。

4.涉及商标抢注的案件共有 24件，经通报协处但未完成的有 14件，已经完成协处的有 10件。

5.商标申请案遭商标局驳回不准予注册，由于未进行复审而确定者有6件，该6件不符合通报原则。

6.涉商标侵权请求协处的有2件，但该2件商标侵权案，由于未系属工商系统，因此不符合通报原则。

7.中国大陆就商标互为协处部分，曾向台湾方面通报2件商标案，但因该2件商标案已进入司法程序，因此，无法提供协处。

三、协处机制存在问题之探讨

（一）请求协处事项过于集中

《合作协议》自2010年9月12日生效，相关协处机制之运作仅半年余，从“智慧财产局”所公布资料显示，截至2011年4月30日止，仅有68件商标请求协处案件，另依访谈所得资讯，专利虽有 1件请求协处，但不属于通报案件性质，至于著作权至今尚未有请求协处的案件⑩。依工业总会2009年“台湾厂商在大陆智慧财产权保护问题调查与因应研究计划”，台商最需两岸协助解决的智慧财产权问题及相关服务，依据调查结果其次序如下：（1）建构两岸知识产权沟通平台（57.7%）；（2）解决两岸专利商标优先权问题（57.3%）；（3）严厉打击仿冒盗版（57.3%）；（4）建立两岸专利审查高速公路机制（46.3%）；（5）建立大陆各地与各类产业专家认证人或鉴定人资料库（39.9%）；（6）商标抢注问题（39.5%）；（7）强化台商知识产权管理能力（36.7%）。

据以上调查结果与请求协处事项比对，商标抢注问题确实是台商目前较难自行解决，而需寻求协处机制，而协处机制也充分发挥原先设定功能。但令人不解者，在于严厉打击仿冒盗版项目，原本是台商需协助事项，为何协处机制启动以后，台商甚少请求协处，其原因为何？有进一步研究探讨必要。

（二）协处机制未充分发挥统合功能

协处机制的机关对机关，有别于台湾地区现存的服务及联系体制，“智慧财产局”为台湾地区对国家版权局、国家工商行政管理总局、国家知识产权局的唯一窗口，也确实是解决问题、服务台湾地区企业最好的管道。依据访谈资料得知，请求“智慧财产局”协处者，都是当事人（含政府机关本身及厂商）用电话、发文、写信方式为之，至于台湾地区相关组织或机构转请“智慧财产局”协处者，仅为少数。按理台湾地区许多组织或机构都设有服务台商平台，如“陆委会”台商张老师、工总、商总，无论受理咨询案或基于服务会员，应有智慧财产权纠纷问题，但为何没有转请启动协处机制，窗口的统合功能是否没有发挥其最大功能？

（三）商标专利事务所在协处机制中应扮演何种角色

台商在中国大陆发生智慧财产权纠纷，哪些事项符合协处原则，透过协处机制确能发挥功效者，台湾地区商标专利代理业者应知之甚详。协处机制的功能取代了代理业者部分服务的功能，形成代理业者不愿积极推广政府的协处机制，甚至排斥厂商透过协处机制解决问题。而政府在受理请求协助案件时，又同时忌讳变成协助代理人办理案件，或者，有些代理人明知非属于协处机制的受理案件，但鼓励当事人寻求协处机制处理。因此，商标、专利代理业者，在协处机制中应扮演何种角色，使协处机制发挥最大功效，有待进一步厘清沟通。

（四）协处机制绩效潜行或公开化

前已所述，协处机制为《海峡两岸智慧财产权保护合作协议》最为突出之处，也确实能有效保护台商在中国大陆智慧财产权，其机制的运作已高于国民待遇原则。该协处机制若从WTO精神而言，确实给两岸提供高于其它国家或地区相互间的待遇，与大陆有往来WTO会员方若要求比照此项最惠国待遇，并非不可能。近日协处机制运作有效，见诸于传播媒体，如“台银”、“台盐生技”恶意抢注撤销，“CAS台湾优良农产品”、“CAS台湾有机农产品”等，证明商标申请案加速审查。如果其它国家或地区欲要求中国大陆提供最惠国待遇时，大陆相关机关能否予以拒绝，或调整协处机制运作模式，在推广施政绩效下，应谨慎以对。

四、强化两岸智财权争议联系与协调处理机制

《合作协议》第7条的协处机制，运作以来至今仅半年余，且请求协处事项限于商标案件，对于第7条所列打击盗版及仿冒，强化水果及其它农产品虚伪产地标志的市场监管及查处措施，均付诸阙如，协处机制的功能，组织及运作利弊很难评论，仅能从商标协处情况及协处机制现况问题，就功能、组织、运作如何强化提出浅见。

（一）功能方面

《合作协议》第7条订有双方互有义务提供保护事项，以恶意抢注撤销为例，在冗长的审理期间，撤销不易成功都是台商最大的困扰，如今透过协处机制运作，除加速审理外，也提高撤销的机率。机关对机关的协处其功能非常显著，也非其它管道或平台所能比拟。但由于协处通报原则限于案件已系属国家工商总局商标局、商标评审委员会，以致在申请中即使商标已明显属于恶意抢注案件，也必须等待该抢注商标核准审定公告后，才能依法提出异议案，因此真正权利人无法快速有效处理恶意抢注商标，反而陷入冗长的异议程序。再者，以国家工商总局专项行动领导小组办公室2010年12月6日商标综字[2010]第338号“切实扼制恶意商标抢注行为实施方案”第2条第4项中规定，“商标局对同一自然人在不同类别申请注册多个商标的申请案件要实施监测、排查，收集整理后进行提前审理或并案审理，从严掌握审查标准，依法予以驳回”，因此，协处机制的通报事项，应不限于已提出异议或争议案，申请案在审理中涉及恶意抢注者也得通报，发挥防微杜渐功能。

（二）组织方面

有关受理请求协处案件的申请，在“智慧财产局”网站没有标示受理窗口单位或专线，外界对协处机制的组织无从了解，当事人来电、来访或来文按其商标、专利、著作权类别，分别由“商标权组”、“专利权组”、“著作权组”专人予以受理或处理，案情整理后若符合通报原则者，经内部行政程序审查后，各组与大陆机关进行窗口对接，“商标权组”就通报后案件也可以主动与案件受理机关商标局或商标评审委员会进行案件沟通，截至目前双方组织对接尚属顺利，但组织面对面的交流、访问仍进行缓慢，因此更积极安排参访交流有其必要。

（三）运作方面

依“智慧财产局”2010年12月 31日发布“两岸智慧财产权交流的回顾与展望”第一次公布协处机制成效，收到请求协处的商标案合计41件，进行通报协处的案件合计34件，其中经通报协处并已完成协处案件共计9件，尚在协处中案件计25件，未通报协处的计7件。2011年1月21日第二次发布“两岸智慧财产保护合作交流现况”，公布截至2011年1月13日止，请求协处的商标共计15家厂商，涉49件商标，已进行通报尚未完成协处的有7家厂商，涉25件商标案件，经通报完成协处的有 1家厂商，涉 9件商标，未通报协处仅法律协助的有 7家厂商，涉15件商标案件。2011年5月3日第三次发布“海峡两岸智慧财产权保护合作协议执行成效”，公布截至2011年4月30日止，共计23家厂商，涉68件商标，经通报完成协处的有3家厂商，涉12件商标，已进行通报尚未完成协处的有9家厂商，涉31件商标案件，未通报协处仅法律协助的有11家厂商，涉25件商标。2011年5月19日发布“两岸商标协处机制又传佳音”，公布“微星MSI”、“台银”、“台盐生技”恶意抢注商标，已被大陆商标局及商标评审委员会撤销。

由于请求协处案件的内容涉及当事人营业秘密，案件性质如何？协处案件难易如何？外界不得而知。但依公布资料及数据观察，第二次公布截至2011年1月13日止，请求厂商有15家，未通报协处仅法律协助的有7家，第四次统计至2011年6月5日止，请求厂商累计有25家，未通报仅法律协助的为 15家。换言之，这段期间所增加的请求协处厂商，其案件性质绝大部分属于不符合通报原则，因此预估请求政府协处机制且符合通报原则案件，应该是大部分已揭露并过了通报高峰期。

协处机制的运作，双方都处于初始阶段的探索及适应，如何建立可长可久的正常程序，应是协处机制将来运作的重点⑪。以“台银”、“台盐生技”为例，工商行政管理总局因赴台参加两岸商标论坛，因此加速审查并撤销恶意抢注案件，以作为赴台参访的亮点，该亮点若从正面思考，确实履行合作协议的协处机制，但是假设本次没有商标论坛的举行，能否如此快速审结通报案件，尚待观察⑫。

五、两岸共同打击仿冒盗版运作机制之竞合

（一）两岸共同打击仿冒盗版与司法互助协议之关系

“打击盗版及仿冒，特别是查处经由网路（网络）提供或帮助提供盗版图书、影音（音像）及电脑程序（软件）之侵权网站，以及在市场流通的盗版及仿冒品”为《合作协议》第7条双方共同协处事项，该协处事项是否意谓仿冒盗版的打击为两岸将来共同协处事项。

随着两岸交流日益频繁，衍生许多犯罪嫌疑人走避中国大陆，或犯罪集团手法翻新，利用两岸独立法域，游走两岸之间，或两岸分工合作共同实施犯罪行为，例如电话诈骗行为，发话地在中国大陆，受害人在台湾地区。在第4次“江陈会”所签署的《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》中，事实上己涉及高度与治权有关的刑事司法权。

《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》在第2章“共同打击犯罪”第4点“合作范围”中，“双方同意采取措施共同打击双方均认为涉嫌犯罪的行为。双方同意着重打击下列犯罪：（1）涉及杀人、抢劫、绑架、走私、枪械、毒品、人口贩运、组织偷渡及跨境有组织犯罪等重大犯罪；（2）侵占、背信、诈骗、洗钱、伪造或变造货币及有价证券等经济犯罪；（3）贪污、贿赂、渎职等犯罪；（4）劫持航空器、船舶及涉恐怖活动等犯罪；（5）其它刑事犯罪。”因此，两岸在合作共同打击的犯罪行为必须符合“同属刑事处罚的犯罪行为”，也就是两岸具罚，并列举着重打击的犯罪态样。也就是两岸针对此行为皆被界定为犯罪行为，才能成为共同打击对象，如果一方对某行为不认为是犯罪行为者，则无法成为合作对象。

现今两岸仍处于分治状态，有各自实际运作的智慧财产权相关法制，也有各自的司法管辖与执法人员，因此，两岸要共同联手合作打击显非易事。兹有问题者，两岸共同打击仿冒盗版事项，究竟要放在已签署的《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》框架中执行，或据《合作协议》执行，或另辟机制执行。

在此司法互助协议的规范下，必须重新检视涉及商标、专利、著作权侵权行为时，两岸是否同属刑事处罚的犯罪行为：

1.台湾地区“专利法”有刑事犯罪处罚规定，而中国大陆则有假冒他人专利罪。

2.中国大陆衡量智慧财产权构成犯罪的标准，必须达到“情节严重”或“情节特别严重”；而台湾地区犯罪情节程度，则为法官量刑之依据，非属于犯罪构成要件。

3.就是否构成犯罪行为，两岸规定仍有差异，例如，大陆《刑法》第213条的假冒商标罪，仅限于在同一种商品上使用相同的商标，而台湾地区“商标法”第81条侵害商标的处罚，除了同一商品使用相同注册商标外，还包括类似商品使用相同之商标，或类似商品上使用近似商标。

4.商标、专利、著作权各个业务主管机关，可基于职权进行行政查处打击仿冒盗版行为，而台湾地区“智慧财产局”并无相关行政查处职权，相关仿冒的追究属于司法人员职权范围。

由上分析，两岸共同打击仿冒盗版，虽然是很好的构思，促进两岸智财权领域合作，但如果依附在《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》下，现实面及现行运作情况必定有其困境，甚至窒碍难行。

（二）两岸共同打击仿冒盗版与保护合作协议之关系

智慧财产权的商标、专利、著作权为“智慧财产局”主管业务，两岸又已签署了保护合作协议，也有第7条协处机制，因此，两岸共同打击仿冒盗版可否作为请求协处事项，双方同意交换涉及仿冒盗版犯罪有关情况，协助缉捕、遣返刑事犯罪，必要时合作协查、侦办。

按“打击盗版及仿冒，特别是查处经由网路（网络）提供或帮助提供盗版图书、影音（音像）及电脑程序（软件）等侵权网站，以及在市场流通的盗版及仿冒品”，为双方同意建立协处事项，但仅限依各自规定妥善处理。换言之，请求事情或需对方协处事项，应如何进行，应如何查缉，或采用行政查处或刑事立案，完全依各自法律规定。因此，对于仿冒盗版情况纵使依机制提供给大陆相对机关，也仅类似举发或举报，受理机关是否进行查处或刑事立案侦办，完全依其职权进行。其次就双方法规、机关、执法程序、保护方法研究之结果，如果要在保护合作协议框架下，执行两岸共同打击仿冒盗版，仍有下列问题必须克服：

1.机关对接的问题

保护合作协议讲求机关对机关、机制对机制，签署双方虽为财团法人海峡交流基金会及海峡两岸关系协会，但依协议第 13条规定，由双方业务主管部门的联络人相互联系实施，且依第 9条规定双方同意分别设置专利、商标、著作权及品种权等工作组，负责商定具体工作规划及方案。商标、专利、著作权为“智慧财产局”主管业务，因此，就两岸共同打击仿冒盗版，两岸对接单位为“智慧财产局”分别与国家版权局、国家工商行政管理总局、国家知识产权局。台湾地区与打击仿冒盗版相关机关，除“智慧财产局”外，尚有“光盘联合查核小组”、“法务部”、“智慧财产法院”、“司法员警系统”、“关税总局”。大陆打击仿冒盗版相关机关，除版权局、工商行政管理总局、国家知识产权局及其下属各级政府相关管理部门外，还有商务部、工业和信息化部、广电部门、公安部门、各级人民法院、各级人民检察院、海关总署。因此，就打击仿冒盗版事项，两岸机关互相对接，显非保护合作协议所能统包，双方在各自领域内要做横向的协调，也非易事。

2.机制对接的问题

机制对接主要在探讨保护合作协议双方业务主管机关，对于仿冒盗版的处理有哪些职权。中国大陆对智慧财产保护的途径主要是司法保护及行政保护两种方式，也就是司法与行政保护的双轨制。所谓司法保护，即权利人认为其权利遭受侵害时可依《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》，向各级人民法院、人民检察院、公安机关依法要求保护或立案。例如《刑事诉讼法》第 3条：“对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关审理。检察、批准逮捕、检察机关直接受理案件的侦查，提起公诉，由人民检察院负责。审判由人民法院负责。除法律特别规定的以外，其它任何机关、团体和个人都无权行使这些权利”。权利人也可以要求法院进行财产保全及证据保全，至于行政保护主要是指行政机关依其行政职能，对违法行为进行行政手段的处理。

商标侵权的行政查处，依《商标法》第 53条规定“商标注册人或利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理”，以及《商标法实施条例》第51条规定“对侵犯注册商标专用权的行为，任何人可以向工商行政管理部门投诉或者举报”。大陆在各级政府均设有工商行政管理部门，因此可向侵权行为地或侵权行为结果发生地相对应的行政管理部门投诉。

对于有《著作权法》第 47条的侵权行为，由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可以处以罚款。《著作权法实施条例》第37条第2款也规定，对于在全国有重大影响的著作权侵权行为时，国务院著作权行政管理部门可以进行查处。因此著作权人得向国家版权局或各地著作权行政管理部门要求查处。

《专利法》第60条规定，对于专利侵权时，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理，管理专利工作的部门认定侵权行为成立，可以责令侵权人立即停止侵权行为。《专利法实施细则》第 79条规定，“专利法和本细则所称管理专利的部门，是指由省、自治区、直辖市人民政府，以及专利管理工作量大又有实际处理能力的该区的市人民政府设立的管理专利工作的部门”。

“智慧财产局”在执掌业务范围，对侵害智慧财产权案件，仅为调解、鉴定及协助取缔事项，没有行政查处的权力，因此，在机制上无法全部对接。

六、两岸共同打击仿冒盗版之各项合作策略探讨

两岸共同打击仿冒盗版，虽然是很好的构想，如运作顺畅也确实能解决台商的需求，促进两岸智慧财产权领域合作，但依前分析，依附在《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》或《海峡两岸智慧财产权保护合作协议》框架下执行，必定有其困境，甚至窒碍难行。如今，试拟一些建议，汇集众人智能，或许能在制止仿冒盗版事项中获得更大成效。

（一）加强两岸对智慧财产权侵权及犯罪防制经验的交流

两岸智慧财产权相关行政机关、司法机关及专项任务机关定期举办执法工作经验交流、情资交流、法律工作交流，促进双方对彼此间有更深刻的认识，反而能有效适时制止仿冒盗版的发生。

（二）加强经典案例交流

两岸在打击仿冒盗版中累积许多宝贵的案例，通过案例的阅读及学习，权利人更能掌握打击仿冒盗版的技巧。

（三）发挥工作组的功能

《合作协议》第 9条“工作规划”，设有各工作组，工作组人员均为双方官方机构的对接，工作组可以事先搜集台商有关智慧财产权受侵害实例或请求协助案，然后在工作组会议中规划出为台商智慧财产权保护为对象的专项执法工作。

（四）台商须先有智慧财产侵权查处请求，协处机制方可适时反应

中国大陆对于智慧财产权遭侵害，行政查处是否启动，权利人是否主动出面请求处理为重要关键。因任何行政查处都必须负担被查处人对查处不服的行政复议，在没有权利人具名请求情形下，不可能以台湾地区的单方通报就进行仿冒盗版打击。

（五）查缉网路（网络）盗版先行合作

两岸共同打击仿冒盗版，牵连机关甚广，如果择一单项侵权形态，且两岸有事权统一的专责机构，彼此间容易建立合作模式。网路（网络）盗版侵权虽然花样百出，但脱离不了ISP业者的责任问题，侵权者虽然多，但热门网站总是特定几家。扫黄打非办公室是大陆扫荡盗版的中心，通过强大的行政管理，要求ISP业者移除侵权网站，不是难事。同时，要尽快与扫黄打非办公室建立交流平台也刻不容缓。

（六）建立第五个工作组

打击仿冒盗版是智慧财产权保护必要手段，目前考虑中国体制背景，将执法部分依托在合作协议四个工作小组下，仍无法真正形成机关对机关的对接，机制对机制的对接，尽速成立第五个执法工作组，才能解决目前的困境。

注释：

① 参见1993年4月29日汪辜会谈共同协议第1条，本年度应协商之议题。

② 参见2010年8月26日《海峡两岸智慧财产权保护合作协议》，台“经济部”宣传折页。

问：如何解决台湾地区著名商标或著名产地名称在中国大陆被抢先注册与仿冒的问题？

答：建立主管部门的沟通平台与协处机制，有效解决抢注问题，中国大陆为全球最大华人市场，相同的历史、文化和语言的渊源，使台湾地区的著名商标或著名产地名称在中国大陆常被抢先申请注册与仿冒，例如“永和豆浆”、“捷安特”、“慈济（医院）”、“阿里山茶”、“池上米”等。未来两岸签署协议后，双方将建立主管部门的沟通平台与快速的协调处理机制，协调权利人解决著名商标或著名产地名称被抢注与仿冒的问题。

问：要怎么解决台湾流行歌曲、电视节目与电影等影音文创产业在中国大陆被盗版与经由网络非法下载的情形？

答：建立主管部门的沟通平台与协处机制，改善盗版与经由网络非法下载的情形，台湾流行歌曲、电视节目与电影等影音文创产业在中国大陆常遇到被盗版与经由网络被非法下载的情形，例如周杰伦、蔡依林、杨丞琳、S.H.E、五月天等著名歌手的歌曲；“康熙来了”、“就想赖着你”等电视节目，以及“艋舺”电影等，除常被非法复制外，也常经由网络被非法下载。未来两岸签署协议后，经由主管部门的沟通平台与快速的协调处理机制，将可改善盗版与经由网络非法下载的问题。

③ 参见2007年《台湾地区农产品地理名称在中国大陆被抢注为商标之法律对策研究——以茶叶农产品为例》，“大陆委员会”委托研究。主持人：黄怡腾、赖文平。

④ 参见前揭研究报告第167页。

⑤ 参见2008年《海峡两岸智慧财产权协商之策略与规划之研究》，“大陆委员会”委托研究，研究主持人：赖文平、黄怡腾。

⑥ 参见2009年《台湾厂商在大陆智慧财产权保护问题调查与因应研究》，台“经济部智慧财产局”委托案，协同主持人：赖文平、蔡坤财、卢信昌。

⑦ 参见2010年《两岸智慧财产权问题因应研究——落实台商权益保护计划》，台“经济部智慧财产局”委托案，协同主持人：赖文平、蔡坤财、杨泰顺。

⑧ 笔者仅在国家工商总局和“非洲知识产权局”（“法语局”），2011年3月28日签订合作谅解备忘录找到类似的机制。第7条：双方依各自规定妥善处理商标、地理标志保护事宜，开展共同行动，防止恶意抢注行为，并充分保障权利人行使申请撤销被抢注驰名商标、地理标志的权利。在处理上述商标保护事宜时，双方可相互提供必要的资讯，并通报处理结果。见中华商标杂志2011年6月号，第9、10页。

⑨ 参见台“智慧财产局”2011年5月3日《海峡两岸智慧财产权保护合作协议执行成效》新闻稿。又台“智慧财产局”目前内部已统计至2011年6月5日止，计有25家厂商，涉有77件，但截至2011年7月20日仍未在“官方网”公布。

⑩ 参见《两岸智慧财产权问题因应研究——落实台商权益保护计划》研究小组，为了解执法协处机制运作情形，于2011年5月2日与台“智慧财产局”举办座谈会。

⑪ 第六次两岸商标论坛于2011年5月10日在台北举行，于论坛期间宣布“台银”、“台盐”商标恶意抢注已裁定撤销。

⑫ 参见台“智慧财产局”2011年5月19日“两岸商标协处机制又传佳音”新闻稿。

[1] 台“智慧财产局”.推动两岸智慧财产权保护合作协议之相关说明[R].台北:“智慧财产局”,2010.

[2] 赖文平.海峡两岸智慧财产权保护合作协议与相关协议之比较[J].海基会两岸经贸月刊,2010(11).

D927.583.4

A

1674-8557（2011）03-0003-09

编者按2011年8月，海峡两岸四地的法学专家在第九届“海峡法学论坛”上围绕“创新与保护：两岸知识产权保护法律制度协调与互动”主题展开深入讨论。本期委托福建省人大常委会委员、法制工作委员会主任游劝荣博士担任主持人，精选三篇优质论文，以飨读者。

2011-08-19

赖文平，男，中国政法大学知识产权研究中心研究员，台湾地区商业总会智慧财产委员会主任委员，海基会财经法律顾问，勤业国际专利商标联合事务所所长。

陈 嘉）