法院直接变更指控问题之比较法考察

顾 彬

(中国政法大学研究生院,北京100088)

刑事诉讼的基本职能包括三项,即控诉、辩护、审判。其中,就控诉和审判而言,“调整控审关系的最基本的诉讼原理便是不告不理原则。在现代刑事司法理论与实践中,不告不理原则的核心含义是审判范围应当受制于起诉的效力范围”[1](P161-P162)。然而,审判实务界有人站出来呼吁：“法院不是‘量刑工具’。”[2]那么,控诉权和审判权的关系应该如何界定,审判能否改变指控,本文将选取比较法的视角对此问题进行考察。

一、关于“法院变更指控”的界定

在对本论题进行考察之前,有必要对“法院变更指控”的基本内涵和外延作一界定。

(一)“法院变更指控”的内涵

粗览学术界对这个问题的相关讨论和文章,大都把论题聚焦到了“变更指控罪名”上。这个现象并不奇怪,因为单就一个实际的刑事案件而言,经过起诉以至审判,指控罪名被变更是最为显见扎眼的。可是,“变更指控罪名”并不能涵盖整个“变更指控”问题。那么,什么是指控,这是一个抽象的概念,但“起诉书”恰好形象地解读了这种诉讼行为。起诉书的正文主要包括两大部分,一是犯罪事实及证据,二是指控罪名及法律依据[3](P46-P49)。故而指控相应也就主要由这两大部分内容构成,笔者将其概括为指控的犯罪事实和法律评价两部分。因此,“变更指控”包括变更所指控犯罪事实和变更法律评价两种情形,而“变更指控罪名”仅仅蕴含在了第二种情形中。

(二)“法院变更指控”的类型

不仅法院变更指控的对象具有非单一性,其变更的方式也分两种,即直接变更和间接变更①。前者是指法院不与控辩双方通气协商,而径行改变指控并予以判决;后者是指法院将自己审理认定的罪名告知控辩双方或与其协商,尔后通过一定程序改变检察机关的指控予以判决。不同的变更方式反映到变更的形式上,又产生了法院最终变更指控与法院径行变更指控的区分②。前者强调最后的判决是经法院变更指控后的结果,意指法院即便不能直接变更指控,但仍保留最终变更指控的权力;后者则是指法院未经一定的程序过程在庭审后直接变更指控的一种形式。

此外,单就“变更指控”而言,检察机关在诉讼中也存在“变更、追加指控”的问题,但它不正面揭示审判权和控诉权的博弈,故并非本文讨论的问题。

二、法院变更指控问题之比较法考察

控诉权和审判权的紧张关系作为诉讼中的一对矛盾体在世界各国都是存在的。法院最终变更指控的权力基本没有争议,因为法院是唯一具有定罪权的最终机关。而争议较多的则是法院能否直接变更指控的问题,它涉及到对“不告不理”这一诉讼基本原则的冲击。以下笔者将选取世界上几个主要国家和地区的立法例,从比较法层面考察这一问题。

(一)德国

德国是典型的奉行职权主义诉讼模式的国家,“寻找事实和‘实体的真实’的广泛职责当然是德国法审问式传统中最显著的部分”[4](P3)。德国坚持职权主义原则的诉讼理念奠定了法院在变更指控问题上的基调。

先来看德国是否允许法院变更指控罪名。德国刑事诉讼法第155条规定：“(一)法院的调查与裁判,只能延伸到起诉书中写明的行为和以诉讼指控的人员。(二)在此界限范围内,法院有权和有义务自主行动;尤其是在刑法的适用上,法院不受提出的申请之约束”[5](P77)。这是德国“公诉原则”的体现之一,法院的审判范围需限定于“起诉书中写明的行为和以诉讼指控的人员”③这一范围内,但是在不突破此范围的前提下,法庭调查和审判的主动性较强,尤其在法律适用即定罪量刑上,不受起诉书的约束。“如果法庭只是与起诉书中对被告人行为的法律评断意见不同,则在书面判决中解释理由足以”[4](P147)。因此,德国允许法院在指控的犯罪事实范围内对指控罪名予以变更。

那么,指控的犯罪事实又能否经审判而变更呢?根据德国的“公诉原则”,“法院对该所审理之案件范围,不得将之扩及他人或扩及同一行为人之其他法律上独立之犯罪行为”[6](P112),也就是说,审判应当保证“两个同一”,即人之同一和行为之同一,中国有学者称之为“公诉事实同一性”[7](P242),这也是德国“诉讼标的一致性理论”的一般规定。然而,这并不意味着法院就不能变更指控的犯罪事实。“该行为(即指控的犯罪行为)就其一致性而言,并不会因为起诉而静止地被固定下来,相反地,其在一定范围内是可以更改的。法院不仅可对之有另外的看法,甚至只要所持之不同看法仍具被起诉的事件经过的基本性质,则法院在诉讼标的的范围内对后来才辨认出来的与起诉书上或与开启审判程序的裁定上所载之事实出入,亦可有自己之决定”[6](P205)。因此,德国也允许法院经审理对指控的犯罪事实加以变更,只是此变更应保持在具有一致性的行为之内。至于变更后的行为如何才算与指控的行为保持一致,在此姑且不论。

根据上述的分析,德国是允许法院变更指控的。但是法院能否“直接”变更呢?德国刑事诉讼法第265条第1项规定：“如果先前未曾特别对被告人告知法律观点已经变更,并且给予他辩护的机会的,对被告人不允许根据不同于法院准予的起诉所依据的刑法作判决”[5](P107)。根据此规定,德国在允许法院变更指控的前提下,为了保障被告人辩护权的充分行使,设定了变更前对被告人进行告知的程序环节。也就是说,法院是不能直接变更指控的,即不能单方、秘密变更指控。“由于法院在同一的诉讼客体内,得对犯罪行为有益于起诉书上之理解,当被告在受此意外的警吓,而其无法因应变更其辩护时,应对之加以保护。为了要尽量的能澄清事实,应予其机会,使之能对变更后的非难有所表示意见”[6](P456)。国内有学者将德国此种保障被告人辩护权的设置称为“告知-防御程序”[8]。

(二)法国

法国同样也是典型的大陆法系国家,它与德国一样奉行职权主义诉讼模式,在法院变更指控问题上赋予法院足够的主导权,故而“审判法庭……也可以变更其受理的犯罪事实的罪名”[9](P300)。但此变更需符合几项条件[9](P300)：第一,本法院需对变更后的新罪名仍保有管辖权;第二,法庭须给予被告就新罪名提出辩护意见的机会;第三,某些具体的犯罪罪名不允许变更,包括属于大赦范围内的犯罪、伪造变造犯罪以及新闻犯罪等。至于变更后的罪名重于还是轻于指控罪名,法国均予允许。但若是在“违警罪、轻罪、重罪”④三个不同性质级别的罪名之间进行变更,将分别通过两条程序途径加以分流：若从轻级罪名变更为重级罪名,“受诉法院不得再对其受理的案件进行审理裁判,它必须宣告自己无管辖权……均应当将案件移送共和国检察官”[9](P301);若从重级罪名变更为轻级罪名,法院仍可以继续审理裁判,至多由审判长提出一个或数个补充问题⑤。所谓“由审判长提出一个或数个补充问题”,“实质上就是将法院准备变更的罪名预先告知被告人,给予被告人就此罪名进行防御的机会”。

因此,法国允许法院变更指控,可以将指控罪名变更为较轻的罪名,也可以变更为较重的罪名,但变更前需要给予被告人防御准备时间,即不得径行变更。

(三)意大利

意大利是典型的混合式诉讼模式国家,在贯彻了对抗式诉讼精神的前提下,仍保留了传统审问式诉讼结构的特性,在变更指控问题的规定上就是一个例证。

《意大利刑事诉讼法典》第521条第1款规定：“法官在判决时可以对事实做出不同于指控中定性的法律认定,只要所认定的犯罪未超出其管辖权”[10](P184)。根据该规定,意大利允许法院变更指控罪名,而且法院该权力所受限制相对较小,只须变更后的罪名仍属其管辖即可。但需要注意的是,在此,法院得以变更指控罪名的前提是认可指控的事实,若是在法庭审理中发现的新事实,则该条第2款紧接着有这样的规定：“如果法官查明事实不同于审判令中的描述或者不同于依照第516条、第517条和第518条第2款的规定重新通知的指控,可以裁定将文书移送给公诉人。”[10](P184)言下之意,法院发现不同于指控的新事实的,不能直接在本次审判中变更,而应以裁定的形式通知公诉人,否则该次审理对新事实的判决将归于无效⑥。

因此,意大利刑事诉讼中,法院可以在认可指控事实的前提下直接变更指控罪名,只须法院对该罪仍保有管辖权即可;但经审理认定的犯罪事实与指控的犯罪事实不符的,则不能直接变更指控的犯罪事实,否则将是无效的诉讼行为。

(四)日本

日本自近代以来遭受着与中国相类似的民族命运,但其却积极主动地向西方法律制度与文化寻求移植和契合。在法院变更指控问题上同样如此,日本不仅吸收了德国法“公诉事实同一”的变更指控原则,也引进了英美的诉因制度。正如日本学者土本武司在其所著教科书中所写的那样,“现行法一方面维持大陆法系的‘公诉事实’的观念,同时又采取英美法系在‘罪状’(count)中规范‘诉因’的观念”[11](P247-P248)。故而日本的变更指控理论如其诉讼模式一样呈现出混合式特征。

根据日本刑事诉讼法第312条[12](P71),综合分析该条4款之规定可得出结论：法院无权直接变更指控,而只能间接变更,具体说则是“建议变更”。因为其第2款规定：“法院鉴于审理的过程认为适当时,可以命令追加或者变更诉因或者罚条”[12](P71)。虽然在此措辞为“命令”,但“诉因变更是检察官的权限,因此,检察官可以不服从法院的变更诉因命令”[13](P156),因此法院并不完全掌握指控变更权,或者说法院只拥有了向检察机关建议变更指控的权限。然而,也不能说变更指控完全由检察机关自行操纵,因为法院对检察机关的变更指控请求保有审查权,准予变更的条件就是第1款所规定的“不妨碍公诉事实同一性”⑦前提,它“被认为是为了防止程序运行的不稳定而规定的绝对要件”[14](P330),“但这并不意味着法院有权决定诉因变更的妥当性,在符合诉因变更条件时,法院必须允许对诉因作出变更”[15](P167)。

因此,日本不允许法院直接变更指控,但可以建议检察机关变更公诉,并在保证公诉事实同一的前提下准予检察机关的申请。至于变更后的罪名较指控罪名是轻是重,则并无硬性要求,“诉因变更命令虽然有助于实现判决符合真实情况,但并不是为保护被告人利益而设计的制度”[14](P333),这与英美法系的做法显然是相异的。

(五)俄罗斯

俄罗斯并非典型意义上的大陆法系国家,其刑事诉讼制度与德、法等大陆国家是有所区别的。而且,俄罗斯的刑事诉讼仍处于动荡期,并不像主要大陆法系国家的刑事诉讼制度那样稳定。

对于俄罗斯刑事诉讼中法院能否变更指控的问题,主要是集中在《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第252条的规定中,即：“1.法庭审理仅对刑事被告人并且仅就对他提出的指控进行。2.允许在法庭审理中变更指控,但不得因此恶化受审人的状况,也不得因此侵害他的辩护权”[16](P225)。第1款即明确了法院的审理范围,须限定在受指控的被告人及其受指控内容,而第2款马上给出了例外性规定,即法院有权变更指控,只是有两项限制性条件：一是变更指控不得恶化受审人状况,“而是朝着使受审人地位改善的方向变更”[17](P433-P434);二是变更指控不得侵害受审人的辩护权。

因此,在俄罗斯的刑事诉讼制度中,其近代改革以来形成的纠问式诉讼模式赋予了法院变更指控权以正当性,只是随着现代社会正当程序理念对俄罗斯的渗透,现行俄罗斯刑诉法典对变更指控做了一定限制,但是具体如何操作仍缺乏细致的规定。但有一点还是明确的,即法院一律不得直接变更指控,因为立法明文规定要保护受审人的辩护权,而径行变更指控必然会导致受审人辩护权利的削弱。此外,此立法规定并未区分指控的犯罪事实和指控罪名,但在俄罗斯学界一般认为“在庭审过程中可以从指控中删除那些个别的点或者犯罪行为情节,确认其不成立和排除加重责任的情况,以及援引刑法典分则中规定较轻的条款对指控重新定性。但是,准许这种变更所必须具备的条件是,指控的事实情况不变或者与起诉意见书或起诉书、决定开庭裁决中指明的情况无本质区别”[17](P434)。也就是说,指控罪名可以变更,但需变更为法定刑较轻的罪名;指控的犯罪事实也可以变更,但不得有本质性的改变,至多删除一些个别的点或情节。

(六)英国

英国的法律传统给英美法系的形成和发展奠定了基础,其法律制度运行呈现出两条相对独立但又密切关联的经线,即判例法和制定法,其中前者包括普通法和衡平法,衡平法起着补充普通法不足的功能,而制定法在英国历史上与普通法几乎同时产生,并且“已成为英国法最重要的法律形式”[18](P137)。继而,在法院变更指控即“诉因变更”⑧问题上,制定法也渐渐突破了普通法“不允许法官以与起诉的诉因性质相异的诉因处罚被告人”[19](P170)的传统做法。自19世纪以来,英国出台的一些制定法对法院变更诉因是持肯定态度的,甚至是直接变更。

例如,《1968年盗窃法》12A(5)规定：“按本条规定之罪被起诉的被告如果被判定不构成本罪,但有证据表明他触犯了基本犯罪,则按基本犯罪定罪”[20](P274)。是故,“如果被告人被指控违反1968年法案12A未经主人同意擅取机动车的加重罪行,他可能会因违反法案第12条未经授权擅取机动车这一较轻的罪行被定罪”[21](P229),即法院可以将指控的重罪变更为轻罪。再如,《1967年刑事法》6(2)规定：“在对谋杀罪的起诉中,被宣告不构成谋杀罪的人可以认定：(a)误杀罪,或者故意造成他人严重身体伤害罪;或者(b)特别规定该行为的法律或者本法第4条第2款规定的犯罪;或者(c)谋杀未遂或者其他可能构成的犯罪未遂;但是不能认定为上面未包含的犯罪”[20](P7)。是故,法院可以将指控的谋杀罪变更为包容于其中的他罪或其未完成形态。又如,“对危险驾驶或因危险驾驶致人死亡的罪状,陪审团可以裁决被指控者疏忽驾驶有罪(《1988年道路交通犯罪法》第24条)。”[21](P476)即法院可以将指控的一罪变更为性质较轻微的他罪。

诚然,英国对于某些特定的罪名或情形,制定法给予了法院变更指控以法律依据,但是由于奉行严格的当事人主义,故“诉审同一”的原则仍然在英国刑事诉讼中起着一般的指导意义。“诉审同一不仅仅是指事实的同一,而且包括对事实的法律评价即罪名的同一”[22](P117),法院一般是不允许变更诉因的,即不得变更指控的犯罪事实和指控罪名。但是这种传统毕竟在彰显程序之独立价值的同时也付出了极大的诉讼成本代价。随着时代的发展,英国的制定法正如上文所述那样对法院变更指控开了口子,但也是有严格限制的,即一般只能将指控的罪名变更为包容于其中的或较轻的罪名及其未完成形态。此外,普通法还创设了一种变通控诉机制,以解决诉审同一原则的僵化性问题,“即在起诉书中同时指控相近的两个罪名,以便在一罪名不成立时,即时指控另一罪名”[23](P292)。

(七)美国

美国承继了英国的诉因制度理论,并且对其进行了发展。美国在同样坚持“诉审同一”原则的前提下,对于法院变更诉因也进行了严格限制。这种与大陆法系相异的法律理念和立法格局主要源于两方面原因,即英美法系历来沿袭的陪审团制度和对抗式诉讼模式[24](P299-300),对不具备法律专业知识的陪审团成员的不信任导致赋予其极为狭小的变更诉因余地,而对抗式模式对裁判者消极中立的严格要求也不允许法官或陪审团变相插足于控诉权范围之内。

然而,美国在长期的司法实践中也同样对此种传统做法给出了制定法的例外规定,典型地体现在《美国联邦刑事诉讼规则》第31条C项的规定中,即“被告人可以被确定犯有包容于被控罪行之中的某项罪行,或者被确定意图实施被控罪行或者实施必然包容在被控罪行之中的某项罪行,如果意图构成犯罪的话”[25](P68)。根据该条规定,法院允许将指控罪名变更为包容于其中的他罪或其未完成形态,这与英国的相应规定可谓如出一辙,并且较其更为明确地发展出“less-offense”理论,“依证据足认其相当于较原起诉之罪为轻级(Lesser degree)之犯罪,或包括于起诉犯罪中之犯罪(included offense)时,得不经变更其诉因,径行判决”。[26](P36)这一理论的实践在某些州诉讼程序中的“陪审团指示”环节集中体现了出来,“法院可以或必须让陪审团决定一个被包含的较轻犯罪,即在起诉书中没有明确指控的犯罪,该罪在刑罚上较轻,又与明确指控的犯罪有关”[27](P1248)。这一做法实际是“诉审同一”原则对司法实践的一个妥协,为了避免控方承担过大的败诉风险,当陪审团不能确信指控之罪成立而现有证据能证明包容于其中之相关他罪时,通过法官对其的指示,最终裁决该较轻之罪成立。对于控方而言,“如果对于一个较重犯罪的指控失败的话,对被包含的较轻犯罪作的陪审团指示一般来说为控方得到有罪判决提供了唯一的机会”[27](P1249)。

因此,美国刑事诉讼在例外情况下是允许法院变更指控罪名的,并且是直接变更,但需被变更后的罪名是包容于指控罪名中的较轻的相关罪名。

(八)加拿大

加拿大属英美法系,但独具特色的一点是它有自己的成文刑事法典,并且刑法和刑诉法立于一部法典之中,即《加拿大刑事法典》。该部法典实则是加拿大移植的英属殖民地的刑事法典,而英国本土则不采用此法典[29](P99),但加拿大还是大部分承袭了传统英美法系的制度风格。根据该法典第581条,奉行诉因制度[29](P405)。

根据该法典第20章“陪审团审理的程序和一般规定”中关于“判决”的一系列规定,可以粗略得出有关法院变更指控的几个结论[29](P432-433)：第一,根据该法典第660-661条的规定,法院可以经审理将“指控的既遂罪”变更为“未遂罪”;但反之则一般予以禁止。第二,根据该法典第662条(1)的规定,法院可以经审理将指控罪名变更为“包含在被指控犯罪之内的罪行(包括其未遂形态)”,即便被指控的罪名无法得到完全的认定。第三,根据该法典第662条(2)-(6)的规定,法院可以经审理将指控罪名变更为性质类似但较轻的罪名(包括其未遂形态)。

因此,加拿大允许法院经审理将指控的完成犯罪变更为未完成犯罪,将重罪变更为轻罪,并且可以直接变更。这种变更“往往是对被告人有利的,被告人之辩护往往也是这样进行的,所以可以不经控诉变更程序而在裁判中直接变更之”[30]。

(九)中国台湾地区

中国台湾地区先于中国大陆走上了向西方寻求法律文明移植的脚步,可以说是中国大陆法制建设的测验室,对中国大陆的立法及司法改革有着直接的借鉴意义。就刑事诉讼法而言,台湾有着比大陆更成体系的诉讼理论和更为成熟的程序理念,在法院变更指控问题上也是如此。

中国台湾地区刑事诉讼法第300条规定：“前条之判决,得就起诉之犯罪事实,变更检察官所引应适用之法条”。从此规定看出,中国台湾地区法院经过审理可以变更指控,但是允许变更指控罪名还是指控的犯罪事实,问题则并不简单。

先看变更指控的犯罪事实。中国台湾地区传统诉讼理论中关于诉讼客体一直以来存在“案件单一性”和“案件同一性”的区分。其中关于“案件单一性”,简言之即指“被告单一及犯罪事实单一”[31](P87),对于性质本属一体的案件事实,指控应一并进行,即便检察机关只作了部分起诉,法院审判的范围也应该按全部事实,这是职权主义诉讼模式的应有之义。“案件经检察官一部起诉,他部不起诉,经法院审理结果,认为不起诉部分与起诉部分均为有罪,且具有单一性,即审判可不分之关系,起诉之效力,既及于全部,则其不起诉处分无效,法院仍得就其全部加以审判”[31](P90)。也就是说,法院可以就未予指控的案件事实进行审理进而裁判,最终认定的犯罪事实可以不同于指控的犯罪事实,也即允许变更指控的犯罪事实,但前提是法院予以追加审判的案件事实须与指控的犯罪事实具有“单一性”,包括被告的单一和犯罪事实的单一,而所谓犯罪事实单一,“即犯罪个数之问题,应依刑法之理论定之……但一般系按具备犯罪构成要件之次数为准”[31](P88)。

再看变更指控罪名。依中国台湾地区现行立法,上文所引法条已经较为明显地给出了结论,法院可以变更指控所引法条,但基本前提是不突破指控犯罪事实的框架,“案件之同一性,或者更精确地说,犯罪事实之同一性,乃变更起诉法条之‘前提’”[32](P207)。之所以如此规定,是“基于职权主义之立场,对于事实之法的评价,及如何为法的适当运用,乃法院之职权,并不受起诉书所引应适用法条之拘束”[31](P93)。而关于“案件之同一性”的界定,与“案件之单一性”相类似,也包括“被告同一和犯罪事实同一”两方面,其中“犯罪事实同一”又包括事实上同一和法律上同一。“事实上同一”在历史上先后有新旧两种学说,旧说采“基本的事实关系同一”标准,以社会事实为准,考虑到充分保护被告人的防御利益;新说则从“诉之目的及侵害性行为之内容是否同一”的标准着眼。“法律上同一”一般要求“实体法上为一罪”即可[31](P91-98)。此外,还有一点值得注意,中国台湾地区刑事诉讼法第300条所指之“法条”,在台湾学术界亦有争议,变更法条并不完全等于变更罪名,也就是说该立法规定并不仅仅规制了“变更具体罪名”这一情形,还包含了变更其他法条要素的情形。因为同一法条可能有多个款项并规定了多个罪名,将第n条变更为第(n+m)条当然属于变更法条,但将第n条第1款所规定的A罪变更为第n条第2款所规定的B罪,这又是否属于第300条中规定的“法条之变更”呢?对此存在三种主要学说,即同章说、同条说和同项款说,而台湾地区的司法惯例采第三种学说[33](P155-171),即主张即使未变更某一法条,但只要变更了该条的款项导致罪名发生变更,就应该适用第300条的规定,也就是说立法所规定的“法官得变更检察官所引法条”就是指法官得变更指控罪名。

综上,中国台湾地区允许法院变更指控,可以变更指控的犯罪事实,但需保证变更后认定的犯罪事实与指控的犯罪事实保持在“单一案件”中;也可以变更指控罪名,但需保证变更后诉之目的及侵害性行为的内容与指控保持“同一性”,虽然也有台湾学者对此颇有非议⑨。

纵览世界各主要国家和地区的法院变更指控制度,依两大法系分为两种主要派别。其一,大陆法系,典型的如德国、法国,由于实行职权主义诉讼模式,法院的主动性较强,因此对于检察机关的指控,一般采取“你讲事实,我用法律”的态度,只要不突破指控的基本犯罪事实框架就可以自行适用法律,进而变更指控罪名,包括具有同一性的犯罪事实。而迫于对被追诉人基本防御权利的必要保障,通常设定程序上的“告知”环节,给予其辩护准备时间。其二,英美法系,典型的如美国、英国,由于实行当事人主义诉讼模式,法院的消极性极强,因此在处理起诉与审判的关系上采“诉因制度”,严格限制法院对指控的变更,为了最大限度保证被追诉人的实体和程序权益,一般只允许法院在实体上对指控作无损于被追诉人的择轻变更。此外,对于其他一些法制外发激进式发展的国家和地区,如日本、俄罗斯、中国台湾地区等,都在保持自己独有诉讼特征的前提下,或多或少吸收移植了内生渐进式国家法制的先进成果,有些还形成了自己独特的诉讼制度。

因此,从比较法层面考察法院能否直接变更指控这个问题,结论是不唯一的,各国(地区)都有自己的具体做法,但是对于审判权与控诉权的关系的处理不外乎表现出两种倾向,究其根本则源自所奉行的诉讼模式和理念的差异。

注 释：

① 有学者将法院变更指控的方式分为直接变更和协商变更。参见蒋石平：《论法院拥有变更指控罪名权——兼评綦江虹桥案法院变更罪名程序》,载《现代法学》2000年第3期。然而,笔者认为,协商变更只是间接变更的一种形式,不能代表其全部,在自诉案件中由于自诉人具有相当的自主权,故协商变更存在正当性和必要性;但公诉程序相较自诉程序具有更大的刚性,变更指控在法检两家之间确实需要一定的程序,但扣上“协商”之名未免有失严肃性。

② 《中国法学》前主编周国均教授论述本问题时就将此作为一前提性预设。参见周国均：《关于法院能否变更指控罪名的探讨》,载《法学研究》2000年第4期。

③ 该条中所规定的“起诉书中写明的行为”是指在起诉时所指之整个(犯罪)过程。参见(德)克劳斯·罗科信著,吴丽琪译：《德国刑事诉讼法》,台湾地区台北三民书局1998年版 ,第 418页。

④ 法国刑法根据严重程度将犯罪分为三类,即违警罪、轻罪、重罪。参见罗结珍译：《法国新刑法典》,中国法制出版社2003年版,第3页。

⑤ 系法国刑事诉讼法第351、466条之规定。参见罗结珍译：《法国刑事诉讼法典》,中国法制出版社2006年版,第 248、301页。

⑥ 《意大利刑事诉讼法典》第522条第2款规定：“如果在针对某一新事实、竞合事实或加重情节宣告有罪判决时未遵守以上各条的规定、该判决只是在涉及该新事实、竞合事实或加重情节的部分无效。”参见黄风译：《意大利刑事诉讼法典》,中国政法大学出版社1994年版,第184页。

⑦ 日本刑事诉讼法第312条第1款规定：“法院在检察官提出请求时,以不妨碍公诉事实的同一性为限,应当准许追加、撤回或者变更记载于起诉书的诉因或者罚条”。参见宋英辉译：《日本刑事诉讼法》,中国政法大学出版社2000年版,第71页。

⑧ 所谓诉因(count),是指公诉方为了使控诉主张得到法官的支持而提出的相当于犯罪构成要件的事实及其法律评价。参见张泽涛：《诉因与公诉方式改革》,载《中外法学》2007年第2期。

⑨ 研习美国刑事诉讼制度的王兆鹏对现行法院变更指控制度则有颇多微词,他认为,即便要求法院为罪名变更而进行告知程序,但这样等于吐露了法院定罪的心证,违反无罪推定原则,使审判流于形式,法院中立超然的地位被打破。参见王兆鹏著：《刑事诉讼讲义》,台湾地区元照出版有限公司2008年版,第900-901页。

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