专利制度的未来模式:替代、革新抑或全球化

刘友华

(1.中南财经政法大学 知识产权研究中心，湖北 武汉 430073;2.湘潭大学 法学院，湖南 湘潭 411105)

专利制度的未来模式:替代、革新抑或全球化

刘友华1，2

(1.中南财经政法大学 知识产权研究中心，湖北 武汉 430073;2.湘潭大学 法学院，湖南 湘潭 411105)

技术在商业社会中价值凸显，其保护逐步由自发保护向法律保护演进，专利制度成为保护技术的主要但并非唯一有效的法律形式，其主要问题是:权利获取程序冗长低效、垄断引发公共健康权危机、后工业时代专利权异化。专利制度的未来改革应在专利制度内部强化专利权规则协调，强化授权与审查程序;应寻求激励技术创新的辅助机制，如奖励发明制度、专利奖赏制度等;国际统一的实质性专利制度的构建需谨慎对待。

专利制度 技术方案 未来模式

作为商业社会中保护技术的重要制度形态，专利制度从其产生伊始，即被赋予激励技术创新之目标。但现代专利制度发展所呈现的图景却是权利获取程序冗长低效、法律垄断引发公共健康权危机等问题。在知识经济时代，专利制度在客观上究竟是激励还是压抑了技术创新?对此并无确定答案，同时不乏争议，并且在世界范围内并无经验数据予以证成。因此，专利制度的未来发展成为各界极为关注和需要解读的问题。

一、专利制度并非保护技术的唯一有效形式

(一)技术保护形成的演变进程:基于技术价值性的凸显

技术是在利用自然规律的基础上解决工业、农业等产业中的某一问题的系统知识。技术的发展与进步是社会进步的重要过程与表现，也是推动社会进步的动力。

技术可以是用来制造某一产品或部件的知识，也可以是用以制造某产品或部件的方法的知识;技术可以是农业领域的知识，如农产品的培育新方法、增产方法，也可以是工业领域的机器的制造、操作或维修等知识;技术既可以存在于个人头脑之中以技能或经验的形式体现，也可以通过书面形式以技术信息的形式体现。但不管形式如何，技术的进步能够推动商品生产效率的提高是毋庸置疑的。因此，随着技术价值性在社会生产中地位凸显，对技术的法律保护将被提上日程。

传统社会中，资金、原材料、劳动力等生产资料占据商品价值生产的主导地位，技术的价值并未凸显，其保护并非技术所有人之所亟需，难以产生保护技术的法律框架或形式的动力与需求。因此，传统社会对技术的保护更多以秘密(如祖传秘方)的自发保护(传男不传女)的形式进行，而较少有专门的技术保护的法律制度。

进入现代工业化生产以后，技术等无形资产的价值在商品生产中愈发重要。资金不再稀缺，技术成为稀缺品，其对商品生产的贡献首次超过原材料、资金等生产资料。这样一来，拥有技术的资本家或有技能的产业工人就产生了保护其技术的需求。《威尼斯专利法》与英国《垄断法案》正是在这种背景下产生的。更重要的是，在社会化生产时代，传统的“传男不传女”的商业秘密保护形式已远远不能适应现代竞争需要，已不足以完全实现其技术的价值，加之某些技术易通过反向工程为他人所破解。这使得商业秘密对技术的保护空间日益被压缩，专利制度进入技术法律保护的主流，成为其主要形式。

(二)技术的法律保护:专利及其他形式

专利制度并非唯一有效保护技术的法律形式，其他如商业秘密制度、合同法等同样也可保护技术信息或方案。

1.专利制度:保护技术方案的主要法律制度

以专利保护发明，从发明有保护的时候就开始了。全世界大多数国家都有以专利保护发明的制度，专利对技术发明创造的保护主要以保护发明专利、实用新型专利或小发明的形式进行。当然，在不同国家，可以用规定专利保护的范围以及发明保护的不同类型与保护水平来实现。

在现有保护技术的各种方式中，专利保护是最为有效的形式。专利制度主要通过严格的审查程序与授权条件，从而授予申请人以保护力度更强的权利。一般而言，重要的、市场前景广阔的以及研发过程中需要较多投资的发明创造以发明专利保护为宜，以此获得更为可靠的保护，这也是企业收回其前期投资以进一步研发及商业化生产的重要工具。

授予发明申请人以专利权，实质是给予专利权人对其专利所保护的技术的控制权，即除法律另有规定外，任何未经专利权人的许可而实施专利所保护的发明均为违法行为。这种禁止权在专利法即表现为专利权人制造、使用、销售、许诺销售和进口其产品的情形;就方法发明而言，即为使用该方法以使用、销售、许诺销售和进口依照该方法直接获得的产品。因此，专利权人通过上述形式对技术实施权的控制来获得其发明的商业化权利，进而产生进一步研发的激励。

但专利保护是有条件的，并非所有技术均能获得专利保护，也并非所有技术均适合以专利保护。一般而言，要获得专利保护的须具备“专利三性”(即新颖性、创造性与实用性)这一实质条件。一般而言，在审查制国家，如美国、欧洲、日本等，由申请人向有关主管机关提出申请后，由审查机关进行检索并依照法定条件审查，对符合条件的予以授权，对不符合条件的予以驳回。

当然，并非所有的技术都是重大革新或革命性的，也并非仅重大的发明创造才有商业化价值。相反，如一些小的革新、方案或发明同样也值得保护且需要保护，却不符合发明专利的条件与要求。因此，多数国家在专利制度中设置了实用新型专利或小发明制度对发明专利保护的领域予以拓展。

无论是发明专利还是实用新型专利保护，都作为法律授权的垄断权，是对技术实施的控制权。专利权人要获得专利保护，必须公开其发明与技术信息，结果是专利权人无法像物权人一样通过实际占有来控制权利的行使。在这个意义上，对专利权的保护，权利人特别依赖某一国家的知识产权执法强度、水平以及公众保护知识产权的意识。一旦该国执法能力、执法强度有所懈怠，对已将技术信息公开的专利权人而言，无疑将是灾难，商业秘密保护而不公开其相关信息成为不二选择。因此，除一些不适合授予专利的领域或发明外，即使在能授权的领域，也并非所有的技术或发明都适合以专利权保护。就被保护对象的性质而言，对于某些不易为竞争对手通过获取公开信息模仿并使用的技术，一旦在专利申请文件中将技术公开，则可能存在较大被侵权风险，而以商业秘密形式保护为宜，典型例子就是可口可乐公司的饮料配方以商业秘密予以保护。

2.商业秘密制度对技术信息的保护:相对的次优选择

商业秘密一般是指未公开的存在于工商业领域的信息的名称。《与贸易有关的知识产权协议》(Trips)中称为未披露(undisclosed information)的信息，主要包括技术信息和经营信息，如工艺方法、配方、秘诀、客户名单、工程和设计图、图表、销售程序和记账技术、股票交易行情等。我国《反不正当竞争法》也使用商业秘密的概念，并将之界定为“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保护措施的技术信息和经营信息”。其中，与专利权相关的主要是技术秘密，是从经验或者技艺中得来并能在工业中应用的技术信息。

专利保护方式对某些易为他人模仿、使用的不宜公开的技术信息存在风险，商业秘密保护则成为商业秘密的信息所有人的次优选择。之所以是次优选择，是因为商业秘密对技术信息的保护也存在缺陷:一是商业秘密并非独占权，不能排斥他人独立研发未完成的技术的使用，因此选择商业秘密保护意味着商业利益回报存在风险，可能会因竞争对手进入市场而收益下降;二是那些易为他人通过反向工程等合法方式破解的技术信息则不太适宜以商业秘密保护，而应通过书面公开技术信息的方式，获得专利权的法定垄断，从法律上划定边界，禁止他人使用。

实质上，专利权与商业秘密对技术信息的保护的差异主要在于法定保护与事实控制这一点上。商业秘密尽管也是法律授权，但其保护的关键在于技术信息事实不易被他人知悉，而非法律划定边界，来禁止他人使用;而专利权则是公众一般都知悉权利人的技术信息，但法律划定“雷区”，禁止他人“进入”。

3.依合同对技术信息的保护:特定当事人间的选择

技术信息的所有人如果没有或者不能取得法律授权的保护，就应自己采取保密措施(即商业秘密的形式)加以保护。如果不慎泄密，该技术信息将进入公有领域，可为任何人自由使用。

在现代商业社会中，技术信息的所有人往往并非自己使用某一技术或生产某一产品，而通过技术转让或技术许可的方式来实现其商业利益。在这一系列活动中，自双方进入磋商阶段至合同履行完毕，被转让方或被许可方均有先合同义务、合同义务及附随义务，保守对方技术信息而不被泄露;此外，除技术转让或技术许可方式外，企业或科研机构与其雇员之间也存在明示或默示的合同关系，雇员未经雇主许可，不得将企业或科研机构的技术信息向其他企业、公众公开或允许其使用。

通过合同的方式保护技术信息，其前提是存在于特定当事人间。特定当事人间存在明示或默示的条款，负有保密义务，因而此时对技术信息的保护也仅仅是针对特定当事人而言，具有其局限性。

二、知识经济时代专利制度的问题与缺陷

专利制度是促进经济发展的重要制度，已成为激励技术创新的主要模式与工具。除19世纪中叶曾遭遇短暂的困境①19世纪中叶至下半叶，基于对垄断的天然厌恶，荷兰等国1869年曾全民公决后废除专利法，直到1911年才重新引入专利制度。EPO Scenarios for the Future:Evolution of the System，pdf.p19.2009－06－25，http://www.epo.org/topics/patent－system/scenarios－for－the－future/download.html.之外，专利制度并未遇到真正挑战。但自知识经济时代，专利制度的发展则偏离了其预定“轨道”。

正如欧洲专利局在一份报告中指出:由于知识的本质及其有效性的变化，对知识赋予垄断权越来越为社会所质疑。同时，技术更替速度的加快和知识产权体系的运转不畅，使得人们难以从传统专利体系中获取商业利益。现代技术的发展使公众获取、复制信息更为便捷的同时，却损害了信息拥有者的控制力;反过来，信息垄断权的强化则有可能疏远公众。因此，问题是“当信息越来越丰富时，什么知识有价值?”面对知识的获取、搜索、管理、创造与占有的日益复杂，我们是否应质疑“信息越多等于知识越多吗?”是否有比知识产权更为廉价更快捷的保护与开发信息的方式?②EPO Scenarios for the Future:How Might IP Regimes Evolve by 2025?pdf.p9.

专利制度所创设的垄断权在为技术创新提供相当激励的同时却又可能妨碍技术的扩散与利用，以至于日益成为专利权获取商业垄断利润的工具。进而出现如下图景:现代专利权人为维持现有技术或专利的商业回报，而阻止新技术的使用;专利权人为垄断商业利润，置公共健康危机与公共健康权于不顾，以私权之名义持续要求商业回报，进而专利权与公共健康权冲突便日益凸显;策略性专利与专利池应运而生，极大地消耗了社会资源，增加了交易成本，进一步阻碍了创新。

(一)专利权获取程序冗长低效

专利是一种合法的垄断权，专利制度不仅不反垄断，反而在“积极地容许垄断，从而在反垄断法上开设了一个大洞”③［日］吉藤幸朔:《专利法概论》，第11－12页，宋永林、魏启学译，专利文献出版社1990年版。。因此，这种垄断权的获取，必须依据法定条件并经法定程序审查而授予，但详细的审查必不可少，带来的结果则是专利授权的延长与专利权纠纷解决程序的冗长低效。

现代科学技术发展加速增长的趋势，在知识经济时代表现得更加明显，技术密集是其显著特征。与技术密集相适应，专利申请量的激增则成为一种世界性现象。在美国，1988年、1998年、2008年的专利申请量分别为151 491件、260 889件与485 312件，1988－1998年增长了72.2%，而1998－2008年则增长了86%。④U.S.Patent Statistics Chart Calendar Years 1963－2008.2009－05－09，http://www.uspto.gov/go/stats/us_stat.htm.2007年12月24日，我国受理的国内外专利申请总量已突破400万件，实现第一个100万件、第二个100万件、第三个100万件与第四个100万件的时间分别为15年、4年2个月、2年3个月和1年6个月。⑤《我国专利申请受理总量突破400万件》，2009－05－09，http://news.xinhuanet.com/internet/2007－12/26/content_7313461.htm.2008年，我国共受理发明、实用新型、外观设计三种专利申请828 328件，共授权发明、实用新型、外观设计三种专利411 982件，专利申请量继续保持较快增长态势，增幅达到19.4%，国内发明申请增幅达到27.1%。①《知识产权局:08年我国专利申请授权呈现四大特点》，2009－05－09，http://www.gov.cn/jrzg/2009－02/19/content_1236469.htm.与知识经济时代专利申请量激增相对应的是技术的高聚集性与高整合性②孙雷、王秋菊:《高技术特征解读》，载《东北大学学报(社会科学版)》2005年第2期。，意味着专利审查难度与社会影响加大。

在上述背景下，由于专利主管机关的审查能力无法与激增的专利申请及技术进步同步，专利申请积压成为各国专利领域的普遍现象。在美国，专利积压(待决专利)处于空前水平，并在最近25年间增长得比任何时候都快。1986－1996年，专利积压增长了超过70%，而过去10年，专利积压增长了近500%，现在已达到700 000件申请。③转引自王太平:《论专利奖赏制度》，见《“国家知识产权战略实施策略与绩效评价”国际研讨会论文集(2009年)》，第17－26页。现实中有关案例也表明了这一趋势。

美国专利局在旷日持久的黑草莓专利纠纷案后的一个声明中指出，“每年的专利申请个案都在激增”，但局里的资源却跟不上申请的增长速度，所以“很难做出可靠连贯而又及时的专利许可决策。而延缓授予专利可能会推迟新产品上市的速度，向不具新意且缺乏创意的发明授予专利也可能会阻碍竞争和经济增长”。美国商务部知识产权事务部的副部长兼美国专利商标局局长乔杜达斯在2006年1月3日发表的声明中表示:“只有更仔细的审核才能提高专利申请的质量。我们在整个审查过程以及接近尾声的阶段应该投入更多的关注。”④沃顿商学院:《黑莓专利纠纷5年无输赢凸显美国专利制度已过时》，载《IT时代周刊》2006年3月20日。

(二)专利权垄断引发公共健康权危机

一方面，占有大部分药品专利的西方制药企业在国际知识产权框架下实现其专利权，收回其研究与开发成本，是现行法律下的合法诉求;另一方面，发展中国家面临有限的研发能力与民众生命健康权的需要间的矛盾。健康权是《世界人权宣言》第25条包含的基本人权，也就是“人人有权享受为维持他本人和家属的健康和福利所需生活水准”。为健康权的实现，联合国《经济、社会与文化权利公约》的缔约国根据该公约第12条的规定，有义务采取包括“预防、治疗和控制传染病等”措施。可见，健康权是公民的基本人权，国家有保障公共健康的义务。

药品专利从根本上说都是有利于健康的，应该没有冲突。药品专利需要长期的研究、开发与临床实验，每种新药的开发都意味着大量的投资，因此专利人应获得生产、销售某种药品的独占性排他的权利，从而为新药的开发提供激励。但是，药品专利人为收回投资或进一步开发新药，势必将药品价格维持在一个较高水平上，这就是发展中国家所关注的药品的高价格与可获得性问题。

发达国家拥有全世界绝大多数的药品专利，而发展中国家与最不发达国家的发展低水平，使民众难以承受药品的相对高价。根据联合国一项研究表明，150mg的艾滋病药品氟康唑在没有专利保护的印度的价格是55美元，而在有专利保护的马来西亚价格是697美元，在印度尼西亚是703美元，在菲律宾是817美元。⑤Unite Nations.The Impact of the Agreement on Trade － Related Aspect of Intellectual Property Rights on Human Rights，Report of High Commissioner.2008－10－25，http:∥shr.aaas.org/article 15/Reference－Materials/E_CN.4_Sub.2－2001－13_Ch.pdf.在发生严重流行疾病的公共健康危机(如艾滋病、非典等)情形下，药品专利权与健康权冲突异常尖锐。为避免此种情形，南非、巴西、埃及、泰国等为治疗艾滋病而对西方跨国制药公司的药品专利实施强制许可。这就对国际知识产权法律框架提出严峻挑战:既要充分保护发达国家药品专利人权益，又要兼顾发展中国家的公共健康利益。进而，发展中国家大多要求专利权人“放弃”自己的垄断权(即实施强制许可等方式)，以协调、实现更大的公共利益。

在Trips框架中，《关于＜与贸易有关的知识产权协定＞与公共健康问题的宣言》就是发达国家专利权人与发展中国家达成妥协的标志，其后，2005年12月，WTO总理事会通过了《修改＜与贸易有关的知识产权协定＞议定书》，将上述《多哈宣言》和决定的有关内容纳入了《知识产权协定》。

实际上，并不仅仅是发展中国家要求专利权人暂时“放弃”专利权，美国这样的发达国家也是如此。就在多哈会议召开前几个月，当美国在“911”事件后被炭疽病闹得人心惶惶、需要从德国拜耳公司扩大进口治疗炭疽病的特效药——“西普罗”时，美国就正式要求拜耳公司把“西普罗”的价格降到每片1美元以下，否则美国将动用“紧急状态”条款采购廉价的仿制药品。最后，拜耳公司不得不与美国达成协议，将“西普罗”的价格降到每片1美元以下，而“西普罗”的正常零售价是每片5－7美元。①这也可能是多哈会议成功通过《关于＜与贸易有关的知识产权协定＞与公共健康问题的宣言》的因素之一，此前多年谈判但未成功。当时美国所谓的“紧急状态”仅仅是美国患炭疽病的人数在增加。实际上美国当时发现的炭疽病患者总共还不到20名。

(三)后工业时代专利权的异化

知识经济时代专利重要性的提升已彻底改变专利的性质，专利已不再是纯粹的法律概念，而变成企业关注的经营概念，于是策略性专利成为专利利用的常态。策略性专利是指专利的获取已偏离其传统的作用从而策略性了。②参见王太平:《论专利奖赏制度》。它一般通过微不足道的代价即可获得，从而鼓励面对面谈判的企业相互之间的专利组合竞赛，还可能耗费社会资源，增加经济运行成本，阻碍其他企业的进入而阻碍创新。

20世纪后期的几十年里，专利的角色发生了极大变化。“以往公司的价值主要表现为土地、工厂与原材料等有形资产;而如今无形资产受到知识产权的保护，且其价值比重日益增加。更重要的是，无形资产通常能够大规模地扩张，且所有者不需再付出任何代价，即可重新组织生产或开发利用。由于专利带来的日益增长的利益，因而受到经济全球化中的利益集团的追捧，如在美国，利用非核心专利作为收入来源的典型商业模式也随之增加。对许多公司而言，专利申请现在已不再是安排激励发明者的一种代价高昂的方法，而是创造价值的首要手段。”③EPO Scenarios for the Future:How Might IP Regimes E－volve by 2025?pdf.p17，17，9.可见，专利已不再仅仅是技术保护的防护性措施，而是公司经营策略的主要武器。专利拥有者一直对别人获取专利施加潜在的类似于“军备竞赛”的诉讼威胁。

专利池也称作专利联盟、专利集管或专利灌木丛，是指公司为商业化新技术而必须处理的重叠而密集的知识产权权利网。就制度层面而言，现行专利制度下包括生物技术、半导体技术等领域处于潜在危机境地，多重专利、重叠专利或无理讨价还价问题正极大增加新技术商业化的成本。正如欧洲专利局的报告中指出:“随着专利量的不断增加，利用专利授权(一些前期专利的保护范围可能阻碍产品或工艺的商业化生产)阻碍别人进行创新的现象已经凸显。为应对这种状况，专利池(专利联盟)应运而生，即允许拥有多项专利的权利人以单一价格许可或让与其他权利人。但是，商讨入盟可能代价高昂，将仅拥有少量专利者排除在外，或某一领域主要市场竞争者建立卡特尔(企业联盟)，将新的竞争者排除在外。在某一领域的大量专利产生专利权使用费积累的问题，可能代价高昂，将阻碍创新。”④EPO Scenarios for the Future:How Might IP Regimes E－volve by 2025?pdf.p17，17，9.

作为垄断权的授权与技术信息的公开是专利制度的两大基本特征，在一定程度上可视为国家与申请人之间的交换或“契约”，即国家授予发明人在一定时间、特定区域内享有独占的垄断权，作为回报，权利人必须将发明创造的技术信息公开。这个传统模式动态地平衡了社会与个体的利益，更重要的是，由于技术和知识的传播，进一步刺激了技术革新、技术发展和社会进步，从而形成“良性循环”。但是，由于技术的复杂性增加，研发成本增加，研发过去只涉及规模小但有远见的科学工业团体，而今则日益成为一项全球性的共同合作的事业。加之，专利前述的大量策略性专利与专利池问题的存在，研发者的商业利益越来越不再像以前那样得到满足，“良性循环”被破坏，对技术本质的恐惧与对风险的规避使多数企业对研发活动进行调整或经费限制。总之，这带来的问题是，在后工业时代，专利体系是否还能实现社会利益与个人利益的平衡，总体上是否为了社会利益而支持创新?⑤EPO Scenarios for the Future:How Might IP Regimes E－volve by 2025?pdf.p17，17，9.这仍需谨慎观察。

总之，在知识经济时代专利制度遭遇了诸多挑战，但作为保护技术的最主要和有效制度框架，其在新技术与经济条件下的改革与发展仍值得期待。

三、专利制度改革与发展趋势

当然，专利制度对技术进步的推动与创新的激励毋庸置疑，前述专利制度的程序性设置冗长低效、专利权与公共健康权等人权冲突所体现的对公共利益的漠视、策略性专利与专利池形成专利权的异化，这并非专利制度的末日，反而是专利制度革新的契机。要说明的是，以上对专利制度问题的分析并非基于专利制度内部设计而言，而是就经济发展与技术进步的大背景下专利制度的负面影响。笔者以为，专利制度本身不容否定，其缺陷应从两方面完善:一是在专利制度内部强化专利权规则的协调，强化授权与审查程序，充分发挥专利权作为垄断权对技术创新的激励机制;二是寻求专利制度激励技术创新的辅助机制，如奖励发明制度、专利奖赏制度等。这些辅助机制并非专利制度的替代性制度，这些仅仅是在专利制度的某些领域的缺陷的基础上寻求额外的动力。因为就对技术进步与创新的激励而言，通过专利制度授予垄断权是根本性的。

(一)专利制度与激励技术创新辅助机制的构建

1.专利奖赏制度出现的缘由及其内涵

在欧洲专利局的一项报告中指出:借助《与贸易有关的知识产权协议》(Trips)，发达国家及其以研发为基础的产业获得了更强的知识产权保护，也获得了更大发展;但发展中国家却已经意识到与它们所签订的协议是一个陷阱。如2000年，南非政府为应对艾滋病危机，通过了抗逆转录酶专利的强制许可，却遭到几家跨国制药企业的上诉，从而引发了对Trips中有关公共卫生、穷国与富国间的资本让渡与技术转移等问题的广泛讨论。这些不协调不仅仅反映利益的冲突，更凸显了不同信仰与世界观之间的冲突，以至于对Trips的普适性提出了挑战——也许一把钥匙并非能打开所有的锁，或许不同的社会有不同的规则要求，不同的技术也需要不同的规则。①EPO Scenarios for the Future:How Might IP Regimes Evolve by 2025?pdf.p17，19.进入21世纪以后，随着知识经济的深入发展与专利权的持续强化，专利先天缺陷被充分暴露与放大，专利正面临诸多挑战，人们开始审视专利制度。因此，寻求对特定领域的专利制度与技术创新的反思，并力图构建替代性辅助机制的运动方兴未艾，而专利奖赏制度就是其代表性替代方案。②此处的替代性方案并非完全替代专利制度，而是仅仅就特定技术领域或特定技术所作的制度设计。因此，所谓的替代仅仅是一种与专利制度的组合方案而已。

专利奖赏制度，是各种介于政府授予发明者对其发明以独占权的专利制度和政府直接资助研发之间的各种制度总称，与专利制度一样也是公共产品供给模式，是一种创新激励模式。③有关专利奖赏制度，可参阅王太平:《论专利奖赏制度》。在专利制度下，政府只负责审查发明是否符合专利法规定的条件，对符合条件的发明授予专利权，政府并不给予发明人以任何物质上或金钱上的其他利益，发明人享有的只有专利权，其能否收回投资主要看其专利技术是否适合市场化，权利人是否有能力商业化。此时，发明的投资风险是由发明人自己承担的。专利制度之所以能起到促进创新的作用是因为专利权使得发明的收益“内部化”了，恢复了市场因素的作用。专利奖赏制度除了通过像专利制度那样的审查程序以确定哪些发明可以奖赏外(即奖赏的技术领域)，还要确定适当的奖赏数额，以换取发明人将其发明公开，置于公共领域。

专利奖赏制度也不同于政府直接资助研发的制度。尽管两者对发明人的资助均由政府出资，但后者一般是以发明人做出发明创造之前以直接资助的方式来调动发明人的积极性，而发明奖赏制度则是事后的激励制度，倾向于以事后强制性或选择性购买专利权人的专利权(其前提是申请人取得专利权)，进而使发明进入公有领域。因此，政府直接资助研发制度的风险由政府承担，专利奖赏制度的风险则仍主要由发明人承担。

2.专利奖赏制度的实施

我国在1950年即建立了发明奖励制度，当时中央人民政府颁布了《保障发明权与专利权暂行条例》，该条例采用前苏联的发明证书与专利证书的双轨制。在发明证书制下，国家给发明人以一定的物质奖励和荣誉奖励，发明归国家所有。1963年，国务院颁布了新的《发明奖励条例》，废除双轨制，采用单一的发明奖励制度。1978年，国务院再次颁布新的《发明奖励条例》，并先后于1984年与1993年两次修改，废除了原条例中获得发明奖励的发明归国家所有的规定，将奖励提高至20 000元、10 000元、5 000元与2 000元。此时，我国实际上又实行了专利与发明奖励的双轨制。

1999年，国务院制定了《国家科学技术奖励条例》，废止了《发明奖励条例》，将原国家科委下的奖项提升为国家科学技术奖励委员会的国家级奖励，逐步蜕变为荣誉奖励与精神鼓励制度，凸显了传统的一系列的发明奖励制度的无力与无奈。而从目前国家科学技术奖励制度的运行看，无论是从其关注面、奖励额度与促进继续创新等方面来看，其激励功能都是相当有限的。

知识经济的发展与技术的密集与复杂化趋势，将不可避免地改变专利制度的生态环境，将专利制度的缺陷无限放大，以至于使专利制度丧失其合理性与正当性的理由。因此，有必要在特定领域实施以专利奖赏等替代性制度，以促进特定领域的发明和公共利益的实现。

在专利奖赏制度下，由国家向发明人支付相当于社会价值的金钱补偿后，发明归国家所有，进入公有领域。因此，其前提是发明人的发明获得专利保护，也就是说，专利奖赏仍是专利制度下的辅助制度。该制度的适用应是有限的，仅仅是专利制度的市场因素难以有效发挥作用的领域，如涉及公共健康的领域、专利过于密集以至于影响技术创新或发明商品化的领域，而其他领域是否适用则可由发明人选择。

当然，专利奖赏制度的实施仍存诸多困难。如发明奖励数额的确定，多少奖励或多大程度上的奖赏是合适的?究竟谁来确定适用奖赏的发明?适用的程序如何?用于奖赏的资金如何筹集并发挥最大功效?这些都是值得进一步研究和探讨的问题。

在公共健康领域实施专利奖赏制度，发明人的发明置于公有领域，无疑有助于降低专利药品价格，对解决发展中国家的公共健康危机及公众药品费用负担不无益处;对技术密集领域实施专利奖赏制度，可在很大程度上解决业已在西方发达国家出现，并将在我国出现的策略性专利战略与专利灌木丛策略问题。通过专利奖赏使相关发明进入公有领域，任何人可自由使用，因而不管技术多么密集，特定技术的拥有者也不能阻止他人进入该市场。当然，对于技术密集领域的认定与选择，需要根据国家的发展战略与政策导向，进行充分的专利分析，作出合理的专利地图与专利分析报告。

(二)现代专利制度的改革与完善

迄今为止，世界上已有170多个国家和地区建立了专利制度。专利制度历经数百年的演变，现已成为一种比较系统、完善和通行的科学技术管理制度和法律制度。科学技术和经济贸易的不断发展，使其仍在不断的革新中。在革新中发展可以说是专利制度发展的一个规律。例如，由不审查制向审查制过渡，由对发明只要求实用性到要求创造性，由不保护外国发明人到保护外国发明人，这都是专利制度革新的表现。究其原因，在于专利制度作为一种管理科学技术的制度，必须随着科技革命所提出的新问题而变化，必须与国际、国内市场的变化相适应，并要与一国所参加的有关国际公约或者地区性条约不相冲突。总体而言，专利制度应在如下两方面作出变革。

第一，不断扩大专利保护范围与强化专利权的保护。专利制度建立之初，仅保护产品发明，后来逐渐扩大到方法发明、材料发明，后又扩展到动植物品种和计算机程序的发明等。而近年来以Grockster案为代表，昭示美国趋向保护商业方法专利。与此同时，专利权人的权利也由制造权、销售权逐步扩展至进口权、许诺销售权等权利，在客观上加强了对技术发明的实施、使用等行为的控制，从而更大程度上获得研发所产生的激励。保护范围的扩大与权利内容的强化均可视为专利权扩张的标志。尽管这种扩张在部分学者看来，可能增加了公众的使用成本与其他竞争者的研发成本，从而妨碍创新，进而认为其效力是消极的。但无论如何，专利权的扩张是一个毋庸置疑的客观事实。

第二，不断简化专利审批程序。可以说，审查制是专利制度现代化的标志。进行科学审查是专利制度的重要内容与要求。为提高专利质量，避免申请案积压，专利审批制度经历了由形式审查制到实质审查制，再到延迟审查制的革新过程。即便是延迟审查制也仍未从根本上解决专利申请案积压的问题。正因如此，欧美等在力图完善专利审查程序的同时，对某些特定领域如药品保护实行特殊措施，通过延长专利权保护期，来弥补正常审查所需的时间。①EPO Scenarios for the Future:How Might IP Regimes Evolve by 2025?pdf.p9.同时，如对于绿色环保技术、节能技术等利于环保的发明申请实行“绿色通道”的申请制度等。这些在各国也正在进行方兴未艾的探索。总之，就世界范围看，如何科学规划专利审批程序，缩短审批时间，始终是专利制度面临的一个课题。

(三)专利制度的国际化及其发展趋势

专利制度的国际化发展是技术发明成为国际商品的结果，是最近100多年来专利制度的新发展。从19世纪末开始即出现了专利制度的国际化趋势。1883年诞生的巴黎公约是历史上出现的第一个有关专利的国际公约。20世纪以来，专利制度的国际化趋势进一步发展，出现了一系列的国际公约或地区性条约，如《专利合作条约》等。

近几十年来专利制度的国际化进程主要表现为两个方面:一是使各国专利制度内容趋于统一，即统一化进程，这主要以多边专利国际公约(如Trips协议)为核心的制度下，各成员国以公约为标准制定或修改国内专利法，逐渐达到实体和程序的统一;二是构建各国专利制度可以共享的程序(如《专利合作条约》下的PCT程序)，即一体化进程，各国逐渐共享涉及同一发明的申请、审查、授权程序及其程序结果，甚至在可预见的将来，各国让渡部分主权，制定统一的国际专利法，由统一的机构对专利的申请、审查、维持和终止进行管理(如美、日、欧倡导的颇具争议的全球专利制度①有关国际性的全球专利制度可参见唐春、朱雪忠:《拟议中的全球专利制度及其对我国的影响》，载《科技与法律》2003年第2期;朱雪忠、唐春:《拟议中的全球专利制度研究》，载《中国软科学》2005年第7期。)。

尽管实质性专利法协调各国争议很大，但在不远的将来取得实质性进展是有可能的。如2006年11月17日美、欧、日专利局长会议在东京召开，正式开始在专利领域引入“相互承认”制度。2007年11月5－9日，美日欧三局第25次年会在华盛顿召开，三局决定在2008年启动“三方检索共享计划”，针对向三局同时提出并请求适用快速审查及授权程序的相同主题的专利申请。三局中的某一局对某发明所作的检索结果和审查决定供其他两局的审查审阅。②Summary of the 25th Trilatateral Conference a Lexanderia Vinginia 9 November，2007;2008 －03 －21，http://www.trilateral.net/conferences/2007.pdf;also see http://www.jpo.go.jp/cgi/linke.cgi?url=/torikumi_e/kokusai_e/25th_tri_conference.htm.这表明，在专利领域影响力最大的三个专利机构朝着一体化更进了一大步。

但专利制度的国际化却正在国际层面不可逆转的潮流中被反思。因为全球化浪潮席卷世界，包括专利制度在内的知识产权制度的全球化也与经济全球化同步而行。而发展中国家则不由自主地被卷入这场洪流之中，其代价是接受以美国为首的发达国家的法律制度的高标准、高水平保护。在这一过程中，令人忧虑的是，发展中国家所能做的仅仅是说“yes”或“no”，因而“太长时间以来，知识产权保护已经被视为富国的粮食和穷国的毒药”③Report Commission on Intellectual Property Rights:Integrating Intellectual Property Rights and Development Policy，pdf.p iv.2009－8－16，http://www.iprcommission.org/graphic/documents/final_report.htm.。

20世纪末期，《与贸易有关的知识产权协议》(Trips协议)通过以后，知识产权与全球贸易挂钩，引发了地区间的贸易关系的紧张。④EPO Scenarios for the Future:How Might IP Regimes Evolve by 2025?pdf.p9.迄今专利制度的国际协调还有许多问题未彻底解决，但总体上，专利制度的国际化趋势还会进一步延伸。按照目前的发展趋势，待至实质性授权条件等程序和标准得到统一后，知识产权国际化进程将在深度与广度纵深发展，在可以预见的将来，建立“PCT专利”(而非为申请而设的便利程序)乃至全球专利并非不可能。

刘友华(1977—)，男，湖南祁阳人，法学博士，中南财经政法大学知识产权研究中心博士后，湘潭大学法学院副教授。

教育部人文社科研究一般项目“气候变化技术转让的知识产权问题研究”(10YJA820110)

2011－01－05

DF523.2

A

1000－5455(2011)04－0106－08

【责任编辑:于尚艳】