保险业反垄断的豁免模式

程然然

（中国社会科学院研究生院，北京 102488）

保险业反垄断的豁免模式

程然然

（中国社会科学院研究生院，北京 102488）

保险业需要竞争也需要反垄断豁免已成为各国的共识，区别在于豁免的模式和范围。美国和欧盟作为最重要的反垄断法域，分别对保险行业采取了立法和条例的方式予以豁免。然而，随着时间的推移，美国模式由于立法的僵硬、豁免范围不合理以及众多负面影响受到了越来越多的质疑，欧盟模式则避免了这些缺点，且能够随经济社会的不断发展而修正。因此，明确保险业市场结构特征以及豁免经济效率，借鉴欧盟的模式，采取条例方式明确豁免范围，有利于整个保险产业长期、健康、稳定地发展。

保险业；垄断；豁免

保险业以风险分担为主要特征，无论保险费率设置还是保险条款确定均与风险评估密不可分。缜密的风险评估在很多情况下超出了单个保险企业的能力范围，这就决定了信息共享等为反垄断法所禁止的行为关系到很多保险企业的生存和发展。基于这一认知，美国、欧盟等发达国家和地区纷纷出台了保险业反垄断豁免制度。我国《反垄断法》于2008年正式施行，其中并无有关保险行业的特殊规定。然而，实践中出现的反垄断第一案就是针对保险行业协会的固定保费诉讼。随着近几年来反垄断实践逐步发展，保险业信息共享等与反垄断精神不符的行为开始受到越来越多的关注。因此，综合分析、考察美国和欧盟的豁免模式，并以此构建我国保险行业的反垄断豁免，具有极为紧迫的现实意义。

一、关于保险业豁免合理性的分析

明确保险业豁免的合理性是我们借鉴相关规定的前提。探讨豁免合理与否，首先必须考察保险市场的结构特征，以明确限制竞争行为产生风险；其次是从理论和实践上对比固定费率与自由竞争在保险产品上的效率；最后还需要理顺豁免对于整个保险市场经营效率的影响。

（1）保险业限制竞争行为形成的风险 卡特尔行为的动机主要在于从限制竞争中能够获得的潜在利益以及成本降低。以下情况下更易缔结卡特尔协议：首先，市场集中度较高并且存在进入壁垒；其次，产品和服务的同质化促使竞争者之间谋求避免竞争；再次，违背卡特尔行为能够被轻易察觉，并受到同行惩罚，从而增加了违约成本；最后，需求价格弹性较低，使得协同行为更易于获利。然而，在财产保险和意外伤害保险市场，却缺乏有助于形成共谋的这些因素。首先，市场上有着大量的保险公司参与竞争，市场集中度相对较低，进入门槛相对低于银行等其他金融行业；其次，保险公司之间维持和开拓客户的不同方法以及组织形式的差别，使得共谋更为困难。因此，保险业内卡特尔协议产生的风险明显低于其他行业。此外，由于前述较低的市场集中度以及进入门槛，使得单个保险企业很难占据市场支配地位。因而，滥用行为发生概率远低于其他产业，豁免并不会对市场竞争造成显著损害。

（2）价格审批的分析 目前仍有一些国家对部分保险产品价格采取审批的方式。有学者认为这种规则有助于形成垄断价格，使得保险费率高于存在竞争规则的国家。因为竞争性的市场结构排斥垄断价格出现，除非政府阻止保险公司偏离保险协会制定的费率。这一观点事实上反映出20世纪50年代以及60年代早期美国州政府运用事前批准的经验，当时的规则使得保险公司很难单独制定价格，同时也反映出监管者被俘获理论的发展。然而，实践并没有为这一理论提供足够的依据。原因在于：首先，从60年代后期开始，监管者的费率确定权被大幅削弱；其次，美国一些州开始使用事先批准规则设定最高费率而非最低费率。事实上，研究表明，20世纪90年代，存在事先批准规则的州，其汽车保险平均费率与损失成本之间的比率低于采纳竞争费率的州，其原因可能在于监管对费率的压抑。最近研究更明确指出，汽车保险行业过去25年来的发展表明，采用事先审批的州与竞争费率的州之间，保险费率并无实质差别。

（3）标准定价与竞争定价 在缺乏强有力价格管制条件下，保险行业易于出现与卡特尔协议不符的价格波动和独立行为。保险咨询组织提供的信息服务并没有附带强制价格或者捆绑限制竞争行为。相反，现代咨询组织鼓励提供灵活的保险产品价格。很多保险公司建立了独立的风险评估和损失数据库，相关数据与咨询组织提供的损失数据有所出入。此外，由评级组织与保险公司提供的风险评估计划也促使不同公司之间制定差异化的费率。即便保险公司本身采纳了ISO等咨询组织提供的风险评估数据，其仍然可以在综合考虑自身经营成本以及市场竞争基础上审慎确定最终的保险费率。简而言之，保险费率确定时需要考虑因素的复杂性以及保险服务的多样性，使得其缺乏卡特尔形成的土壤。

在美国，管制弱化使得很多州汽车、住房险等与人们生活息息相关的保险产品竞争愈发激烈。很多州保险监管部门提供的数据表明，保险价格在不同地区存在较大差异。大型的保险公司，如USAA、State Farm等都制定了自己的费率。相关数据表明，本世纪以来，前十大汽车保险企业中只有少数几个公司采纳了ISO提供的风险数据和建议费率，且采纳ISO数据的保险公司最终确定的费率仍存在显著差别。

（4）豁免的潜在效率 第一，有助于中小型保险企业成长。很多国家允许保险公司在费率制定中采纳咨询组织提供的风险损失数据以及相关保险条款，并且很多公司也乐于如此。因为大型保险公司有能力独立采集数据，建立风险损失模型，并以此确定保险产品的成本和价格，而中小型保险公司在资金、人员、技术方面处于劣势，缺乏足够的能力从事数据采集和分析。数据分析的准确性决定了保险产品成本构成和定价策略，错误的数据和分析结果使得这些公司面临着巨大的流动性风险。对这类信息发布与共享的反垄断豁免不仅降低了很多保险公司在成本确定与保险条款设计方面的成本，同时这也有助于中小型保险公司更为有效地参与市场竞争，促进整个保险产业未来的成长。

第二，有助于市场进入。市场进入的难易程度，直接决定竞争强度。因此，破除进入壁垒成为各国反垄断法执行的重要目标之一。保险产品的价格取决于风险损失评估，潜在进入者在这方面往往缺乏经验。豁免有关风险等信息的共享，能够使得潜在进入者不必担心因错误数据与分析结果导致经营失败。此外，在面对特殊风险，如战争、地震、海啸等，普通保险公司往往缺乏足够实力承保。一旦风险发生，必然使得整个公司陷入流动性短缺而濒临破产，如此不但投保人利益得不到保障，保险公司也无法继续经营。豁免针对特殊风险的联合保险和再保险，不仅有助于公司进入这些市场，同时，也能够最大限度地保障投保人利益，充分发挥保险功能。

第三，避免政府管制强化。自美国麦卡伦·弗格森法颁布60多年来，各国保险业均呈现出一种放松政府管制的趋势。美国绝大部分州，无论是否存在费率管制，保险产品价格形成过程均体现出竞争的作用。如果取消豁免制度，那么州政府唯一能够使保险业避免反托拉斯审查的方法即在于扩大州行为豁免原则。为满足这一原则的严格要求，政府势必采取更为严厉的管制措施以符合所谓明确陈述的要求。这不仅从事实上弱化了整个保险市场的竞争，同时也扩大了政府干预的权限范围，引发权力滥用的担忧。其他国家也是如此。豁免取消后，为保障保险行业的正常经营，监管机构必然需要加强和扩大对整个保险行业的监管，从而限制反垄断执法机构规制的范围。因此，排除豁免将直接影响反垄断执法机构在整个保险行业的工作开展，且事实上并不能提升整个行业的竞争强度。

二、美国反托拉斯法对保险业的豁免模式

1．豁免途径

（1）麦卡伦·弗格森法 20世纪上半叶，联邦反托拉斯法并不能适用于保险行业，主要原因在于保险交易当时并不被视为州际贸易的一部分。然而，最高法院在1944年的美国诉东南保险协会案中彻底改变了这一观点，指出保险交易属于州际贸易的一部分，因此应当适用联邦反托拉斯法。由于最高法院当时已经创立本身违法原则用于惩处固定价格、划分市场等卡特尔协议，而保险行业的定价机制依赖于数据收集、标准制定以及其他联合行为。本身违法使得保险企业交换信息这一常见行为存在被反托拉斯法追究的风险，关键取决于交换信息的类型、参与者以及信息使用方式等，如竞争者之间分享成本信息可能产生固定价格的后果。直接交换当前或者未来的价格信息所承担风险非常之大，最高法院也曾表示这类信息交换应当适用本身违法原则。因此，东南保险协会案判决将保险业置于反托拉斯法强力规制之下，对于整个行业产生了巨大的冲击。

1945年颁布的麦卡伦·弗格森法可以视为国会对最高院判决的回应，其中第二条和第三条为保险行业提供了针对包括反托拉斯法在内的联邦法律一般性豁免，从而为州政府保留了监管保险行业的权力。弗格森法所提供的豁免必须满足以下三个条件：首先，必须属于保险行为；其次，必须属于州政府管辖范围；最后，不包括联合抵制、强迫交易及威胁等。这就意味着豁免属于行为豁免而非主体豁免，保险公司只有从事属于州政府管辖，且不包括联合抵制、强迫交易以及威胁等保险行为才有可能得到豁免。从1978年至1982年的短短几年间，最高法院连续通过这三项判决限制了弗格森法的豁免范围，或是限缩解释商业保险概念，或是扩张联合抵制的范围，以实现对保险行业反托拉斯豁免范围的减少，但其中并未涉及法条的修订。最高法院在皇家医药公司案中给出了保险行为的具体判断方法，在皮埃诺案中进一步将之细化为三个标准。具体而言，首先，该行为是否能够转移或者分散投保人的风险；其次，行为是否属于保险人与被保险人间必不可少的一部分。最后，行为是否限于保险行业内部企业参与。例如，汽车保险商与修理厂之间协议将无法得到弗格森法豁免，因为其提供的修理服务不属于保险行为。这一系列动作反映出最高院对于弗格森法豁免范围过宽的理解，尽管最高法院随后在哈特福德火灾保险公司诉加州案中再次限制了联合抵制的范围。目前来看，联邦反托拉斯法仍然可以适用于保险行业部分领域。

（2）州行为豁免 所谓州行为豁免是指州政府从事的限制竞争行为应当豁免反托拉斯法适用，其内容部分基于宪法第十修正案以及对谢尔曼法的解释。该原则事实上产生于1943年的帕克诉布朗案。背景在于当时的加州政府通过立法强制固定价格以完成支持葡萄干农户的项目。该案中，最高法院将州行为豁免适用范围扩张到私人主体，只要其行为得到州政府的授权和监督。决定州行为是否能够得到豁免主要取决于以下两个标准：首先，争议行为必须基于州政府政策的明文规定；其次，该政策执行必须受到州政府的积极监督。

（3）罗埃－彭林顿原则 罗埃－彭林顿原则得名于联邦最高法院于1960年作出的两个判决。主要是指当一项限制竞争行为产生于相关组织向政府机关的请愿，应当得到反托拉斯法豁免。在罗埃案中，原告认为铁路协会通过欺骗性宣传使得一项限制汽车运输的法案获得通过。在彭林顿案中，原告则宣称被告与大型矿企密谋，通过说服劳工部长设置最低工资限额而将小型煤矿企业挤出市场。联邦最高法院在判决中指出，谢尔曼法应当仅适用于商业行为，而不包括政治行为，请愿自由应当受到权力法案保护，因此这些行为应当豁免反托拉斯法适用。当然，该原则仅适用于向政府部门的请愿，而不包括市场和商业行为。尽管任何公司和个人均可以提出请愿要求，但这些原则对于贸易协会和其他工业组织而言具有更重要的意义。

2．豁免制度的新发展

从立法上来看，尽管通过这种方式赋予的豁免缺乏灵活性，并受到了广泛批评，但至今为止，仍然没有出现足以推动弗格森法废止或者实质性修改的动力。国会曾就是否废除弗格森法展开多次讨论，最后均未形成一致意见。其中最为重要的一次提案始于1990年，由保险企业和消费者权益保护组织参与的多方谈判一直试图对豁免范围达成一致，其目标在于保留原法案的基础上，最大化地精确豁免范围。谈判中曾决定以安全港的方式代替弗格森法中对于豁免内容的含糊规定。然而，形成的草案遭到了一些中小型保险企业的极力反对，认为安全港不足以保护中小企业的利益，并将使得其在与大型企业竞争中处于不利地位。随后由于共和党在1994年选举中重新控制国会，前期努力功亏一篑。此后，还有多种方案被提交国会，但都没有结果。直至2010年2月26日，众议院以406比19的绝对优势通过医疗保险公平竞争法案，取消了弗格森法对医疗保险企业的反托拉斯豁免，并由此开启了完全废除弗格森法的第一步。

从当前的社会环境来看，废除弗格森法并不会对保险业经营产生冲击。原因在于：首先，由于弗格森法的修订使得豁免范围越来越小，加之单个州政府没有能力监管当今很多跨州保险行为，使得这些保险经营实际上已经纳入联邦反托拉斯法管辖；其次，当代反托拉斯法对于绝大部分信息交换以及促进竞争的卡特尔协议采取合理原则加以分析，所以没有必要对保险行业竞争执法言及色变，而且很多受到审查的经营行为并不需要豁免，因其实质上并没有违反反托拉斯法的规定；最后，废除弗格森法并不等于废除豁免制度，很多保险企业的经营行为受到州政府政策导向影响，因此可以在帕克原则之下享受州行为豁免。因而，弗格森法的废止不仅不会对保险行业产生影响，相反还能够促进市场竞争，保护被保险人和投保人的利益。

此外，一些州政府也开始逐步限制保险行业在州内反托拉斯法的豁免，加州在这一方面走在了前列。1988年，加州政府取消了针对财产保险和意外伤害保险的豁免，并将之前的安全港范围缩小至如下两项：其一，交换历史数据；其二，参与由州政府许可的剩余市场机制，该机制旨在为那些仅能通过此途径获取保险的群体提供服务。1990年，新泽西州宣布取消针对车险中私人乘客联合费率制定的豁免。1991年，德克萨斯州政府废除了其素有小弗格森法之称的豁免制度，将豁免范围限制在由州立法明确规定或者州保险业监管机构批准的行为。此后，越来越多的州政府开始跟进，促使州反托拉斯法能够广泛适用于保险行为的重要领域。

三、欧盟竞争法中保险业的豁免模式

欧盟从成立之初发展至今已经拥有27个成员国，竞争政策从罗马条约开始就被视为欧盟统一大市场建立的基石，其中第81条和第82条如今已成为规制欧盟市场竞争秩序最为重要的法律规范。尽管欧盟委员会和成员国政府保持着各自的权力划分，然而就整个欧盟大市场的竞争执法而言，委员会依据条约享有排他性的调查和执法权。在欧盟领域内，竞争法能否适用于保险业从来就不存在争议。在1972年的第二次竞争政策报告中，委员会指出保险业应当完全适用欧盟竞争法，并拒绝承认该行业不适于竞争或者高强度竞争可能导致大多数保险企业破产的观点。欧洲法院也从来不会对保险是否属于商业行为或者委员会是否有权在该行业执行竞争政策存有疑问。当然，保险行业适用欧盟竞争法的关键前提在于，限制竞争行为所影响的市场范围超越了成员国国界。

正如上文所述，保险行为本身存在一定的特性而需要在反垄断分析时予以特别考量。认识到这一特殊情况，委员会于1990年授予两项单独豁免，允许保险企业间相互合作，随后在1992年又对整个保险行业授予集体豁免（BER）。这项豁免于2003年到期。委员会根据市场结构和运行情况于2003年发布第358号条例，决定继续延长豁免期至2010年，并对豁免条件和范围做出相应修订。集体豁免的前提基于委员会确信，保险企业在数据、成本，风险覆盖等方面的信息共享不仅有利于消费者，同时也能够促进有效竞争。相比较而言，美国通过麦卡伦·弗格森法赋予的一般性豁免显然更具有生命力，其不仅没有截止期限，同时也是由国家立法机关而非反垄断执法机构确定。然而这种生命力一定程度上已成为阻碍豁免随社会经济状况发展而及时改变的消极力量。

鉴于2003年豁免于2010年3月到期，委员会于2010年初启动对保险行业的调查并组织公众讨论，以确定是否继续延长集体豁免。经过三个多月的研究，委员会于3月24日发布2010第267号条例，将当前的集体豁免延长至2017年3月31日。新豁免依然延续了列举式的规定，对于2003第358号做出了一定的修订。具体而言，新条例第2条和第5条分别对联合数据编纂、风险图表制作、外部风险评估以及针对特定风险的联合保险、联合再保险行为加以豁免。第3条和第6条明确了豁免的适用条件。相比2003年豁免，新条例在范围和条件方面做出了修订。就豁免范围而言，首先，新条例使用了数据编纂字样，就原先使用数据计算而言，范围更为广泛；其次，规定消费者组织亦可以分享相关数据；最后，就联合保险和再保险中特定风险范围作扩大定义。从适用条件来看，新条例明确信息交换只有在必要的情况下才能获得豁免。综合而言，新条例规定的适用范围更为科学，便于操作，通过限制相应适用条件明确豁免的正当性。此外，委员会还于2010年3月30日出台了关于保险业适用豁免的执法指南，对新条例的适用方法做出了详细解释。

四、中国保险业反垄断豁免模式的选择

1．域外模式的评价

由于美国和欧盟在豁免模式上有着较大差异，因而在探讨中国保险业反垄断豁免模式选择时，不可避免的问题在于哪种模式更为合理，值得借鉴。笔者认为，美国反托拉斯法采取的立法模式存在一定的不合理性。首先，在麦卡伦·弗格森法产生的时代，州政府是保险行业主要监管者，国会当然可以选择不插手干涉州政府权力范围。然而当前社会环境发生了巨大变化，弗格森法已成为规避反托拉斯审查的主要手段。对于一些最为严重的限制竞争行为，如赤裸裸的固定价格、限制保险范围等，该法案常常能够给予豁免，而对于能够促进潜在效率的协议，如同业互查协议等，由于不属于保险行为，常无法获得豁免。其次，该法案执行导致联邦法院缺乏有关保险行业的反托拉斯审判经验。这对于需要运用合理原则审查的案件而言至关重要，因为这些判决依赖于法官对于市场结构、运行的判断和经验积累。最后，综观近年来针对保险企业的反托拉斯诉讼，可以发现原告诉诸联邦反托拉斯法时，承担的压力越来越大。这主要由于哈特福德火灾案判决使得绕过麦卡伦·弗格森法而追究限制竞争行为的可能性微乎其微。由于这些阻力存在，原告近些年来开始倾向于求助州反托拉斯法、消费者权益保护法等，尽量避免在联邦法院提起针对保险企业的反托拉斯诉讼。

反观欧盟模式，其条例豁免目前以七年为周期，并且详细列举了能够获得豁免的行为和条件。相比美国模式而言，具有以下几个优点：首先，列举方式简单、清晰、明确，不仅便于执法机构实践操作，同时也能够提高执法熟练度。而弗格森法规定的一般性豁免过于模糊，主要依赖法官解释，给予法官过大的自由裁量权，违背了大陆法系一以贯之的稳定性和可预期性。其次，条例模式相比立法模式具有更大的灵活性，可以随经济社会发展而不断做出变化，避免立法僵化和频繁修法的高额成本。最后，新条例还对豁免的具体适用方法做出规定，如联合保险市场份额不能超过20%，联合再保险不能超过25%，市场份额计算应当以毛收入为基准等。这些规定不仅具有极强的可操作性，同时也有利于当事人自我评估行为风险，避免反垄断法追诉，减轻了执法机关的工作压力。

2．中国的选择

中国保险业经过改革开放30年和经济全球化的洗礼，实现了跨越式的发展。金融危机的爆发更为中国保险业提供了追赶国际同行的绝佳时机。根据英国金融时报统计，中国平安人寿保险公司已成为全球第二大寿险公司，并连续两年登上全球500强榜单。中国人寿、人保财险与太平洋财险等公司也在不断成长，整个保险产业呈现出齐头并进的态势。随着中国经济快速成长，人们分散风险意识的增强，中国保险业未来前景值得期待。在为保险业喝彩同时，我们仍然必须保持清醒的头脑。与美国国际、德国安联、日本大都会等跨国保险巨头相比，无论从产品覆盖范围，费率制定策略还是经营管理理念、人员业务素养等方面，都有很多值得我们学习和借鉴之处。竞争机制在其中仍将发挥不可替代的重要作用。然而，如前所述，由于保险产品的特殊性使得部分限制竞争行为豁免成为保险行业经营发展所必须。反垄断法的实施对整个保险行业形成了巨大挑战。为促进中国保险业长期发展，避免反垄断法执行可能对整个产业带来的损害，借鉴发达法域对保险业的豁免规定非常必要。

综合考察美国和欧盟在保险领域的豁免模式，笔者认为欧盟模式更值得我们借鉴。原因在于：首先，我国目前正处于经济社会结构转型时期，市场经济步伐的加快使得任何反垄断适用都必须谨慎，避免利益群体以此为借口规避竞争、损害消费者利益。灵活的条例模式可以随时间变化而不断修正，符合我国现阶段的国情特征。其次，我国反垄断法实施不过两年时间，相关执法仍处于初期磨合阶段，明确的列举式豁免能够有效提高执法机构对豁免行为的认知和把握，同时也能够使保险企业明确了解豁免范围，避免因不确定性而束缚其经营行为。再次，州行为豁免原则事实上代表依据美国宪法规定的联邦政府与州政府分权格局，由于我国并非联邦制国家，该原则事实上在我国并不具备可操作性。最后，欧盟最新的豁免条例充分反映出过去几十年来，委员会针对保险行业规制的经验总结。条例不仅对原有豁免范围和条件做出更为科学的修订，同时还明确给出了市场份额划分、新风险界定等适用方法。因此，借鉴欧盟保险业条例豁免模式，坚持行为豁免原则，列举豁免范围，强化非豁免行为的反垄断执法对于维护我国保险业长期、健康、稳定发展具有极为重要的意义。

［1］（美）理查德·A·波斯纳．反托拉斯法［M］．北京：中国政法大学出版社，2003：126．

［2］Stigler G．The Theory of Economic Regulation［J］．Bell Journal of Economics and Management Science，1971，（2）：11－17．

［3］Grabowski H，Viscusi K，Evans W．Price and Availability Tradeoffs of Automobile Insurance Regulation［J］．Journal of Risk and Insurance，1989，（8）：54－58．

Patterns of Anti－monopoly Exemption of Insurance Sector

CHENG Ran－ran
（School of Graduate，Chinese Academy of Social Sciences，Beijing 102488，China）

The necessity of both competition and anti－monopoly exemption for insurance sector has become the common view in many counties．However，there are different patterns and scopes of exemption in different countries and areas．As the most important legislative regimes of anti－monopoly，A－merica and EU takes statute and BER respectively to exempt insurance sector．It is proved that the A－merican pattern is questionable because of its stiff statute，unreasonable scope of exemption and many negative impacts．The European pattern can overcome these defects and be in accordance with the development of the economy and society．Therefore，understanding the market structure of insurance sector and the economic efficiency of exemption，borrowing from the European pattern and clarifying the scope of exemption by regulations will benefit the long－term healthy and stable development of Chinese insurance sector．

insurance sector；monopoly；exemption

DF438

A

1008－3634（2011）04－0040－06

2010－08－24

程然然（1982－），男，安徽宣城人，博士生。

（责任编辑 蒋涛涌）