行政纠纷解决机制探讨：以权利与权力同一性为视角

2011-04-08陈玮煌

湖南科技学院学报 2011年11期

关键词：行政复议行政法纠纷

陈玮煌

（西南政法大学，重庆， 400031）

行政纠纷解决机制探讨：以权利与权力同一性为视角

陈玮煌

（西南政法大学，重庆， 400031）

随着社会主义法治进程的不断推进，行政权力与权利之间的冲突越来越激烈，行政纠纷日益突出并成为法治建设进程中的一个难题。该文以行政救济为出发点，对现代社会中权利的本质进行了探讨，从权利与行政权具有同一性的视角探讨行政纠纷产生和解决，以期对权利的有效保护，对行政纠纷的解决机制建设有所助益。

行政纠纷；权力；权利救济；纠纷解决机制

随着福利国家思潮的兴起和影响，个人与行政国家之间的关系越来越紧密，甚至人的一生从摇篮到坟墓都与国家行政行为有着千丝万缕的关系。而纠纷，作为人类社会的存在的一种现象，又是无可避免的。在现代社会中，作为纠纷的一个重要类型——行政纠纷，不仅涉及到政府与公众，公共利益与个人利益之间的关系，同时在制度层面上还涉及到法治的建设，人权的保护。所以对现行的行政纠纷解决机制的变革和完善进行研究和探讨，具有重要的理论意义和现实价值。

一行政纠纷：描述权利与权力冲突的概念

行政纠纷这一个概念，在我国的行政法学界并没有形成定论。在我国主流的行政法学形成了以“行政主体——行政行为——行政违法与救济”为主轴的研究框架，这一研究框架将行政纠纷解决机制的重心置于行政诉讼制度之上，以此为切入点，在这个主轴中，“行政主体”的主要功能在于为行政诉讼的被告问题；在“行政行为”的研究中，亦以能否进入行政诉讼为重要基准；而对各类行政违法的探究,也主要是围绕司法审查的角度展开的。①

而对行政诉讼的前提——行政纠纷的概念研究相对匮乏，究其原因在于主流行政法研究中，将行政纠纷的实质认定为对政府权力与个人权利之间相互冲突的描述，一般是以确立私权神圣的方式,通过对在通常情况下政府权力对个人自由和财产侵犯的禁止，实现对权利保护的目的。②因此根据主流行政法学界通说，大体上可以将行政纠纷可以定义为：行政主体在运行行政权，进行行政管理过程中与公民、法人及其他组织产生的各种纠纷。从这个归纳出的定义，可以看出行政纠纷有以下三个特点：第一，行政纠纷的发范围是在于行政主体行使其职权引起的。质言之，如果行政主体不是行使行政权力而是在民事行为过程中作为参与主体那就不是行政纠纷；第二，必须以特定的行政行为为前提。缺乏了对当行政相对人的权利义务有影响的行政行为，行政纠纷当然也不存在；第三，这种纠纷是法律意义上的纠纷。行政纠纷必须是具有法律评价的价值和意义，是相关法律调整的范围，即行政相对人对行政主体的特定行政行为不服的，可以依照法律程序进行相应的救济请求。

同样这一定义也是了传统行政法模式影响的一个彰显。各国在这一点上有很大的相似性，传统行政法理念的核心可以归结为：行政法是保障个人自由、控制行政机关权力的法律。虽然在不同国家形成和存在的条件有较大不同，赞成这一核心观念的学者在讨论具体行政法问题时的理论也有相当差异，但以此为轴心，它对行政法的一系列基本问题，形成了以公民权利为本位、以个人主义和自由主义政治哲学为基础的系统认识。以美国法为例子，1880年到1960年间，美国通过一系列判例形成了一套前后连贯的原理。“这一系列原理虽然并不能完全适用于每一个行政权力的行使，但它们是如此广泛的为人们所接受以至于可以称之为行政法的传统模式。”[1]P5其基本原理大致如下：1.行政机关决定给予私人的制裁，必须得到立法机关的授权，授权的方式是制定控制行政行为的规则。除了军事外交以及国家紧急状态之外，行政机关对人身和财产并没有先在的权力。并且根据禁止授予立法权原理，针对私人的强制必须由立法机关予以授权。2.行政机关所遵循的原则的必须有助于确保行政机关遵循控制行政行为的规则。3.行政机关的决定程序必须使司法审查更为便利，且必须是可以获得的。[1]P7-9在这样一种模式中行政主体被设想为一个纯粹的传送带，其职责是在相应情景中执行立法指令。而司法在此时彰显出其功能，通过司法审查将行政权禁锢在立法的指令范围内。传统的行政法模式对行政纠纷的解决机制有着重要影响，甚至可以说正是这样一种模式使行政纠纷解决模式也被限定在行政权的自我纠偏和司法对行政权的制约和审查上。

二现有行政纠纷解决机制模式及其困境

（一）行政纠纷解决机制

我国主要以行政救济制度作为对行政纠纷解决机制的重要手段。但并不是所有的救济制度都是法律意义上的纠纷解决机制。我国《行政诉讼法》第50条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解”，这一规定决定了和解、调解等制度，在我国当下法律规范层面上行政纠纷解决体系中并无立足之地。笔者比较赞同陈新民对行政纠纷解决机制的提法，陈新民将之称为行政争讼法，其内容应该包括：行政复议、行政诉讼。这种区分可以更为真实的体现了现在中国在法律规范层面对行政纠纷解决机制的做法。[2]

行政诉讼是指公民、法人或其他组织认为行政机关及其工作人员的行政行为侵犯其合法权益，依法向人民法院起诉、请求司法保护，由人民法院对被诉具体行政行为进行审理并依法作出裁决的一种诉讼活动。在20世纪50年代末之70年代末，由于法律工具主义和法律虚无主义影响着我们的现实生活，同时传统中的“民不与官斗的思想”依然有影响，因而政府与个人之间的关系一方面表现在“政府的管理绝对性，民众的服从”上；而另一方面，民众反抗行政权的方式往往又是极端无序的行动。自1979年恢复法制建设后，行政诉讼相关立法得到了一个高速发展的契机。1979年在《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》第25条规定：当事人对于选举委员会所作决定不服的可向人民法院起诉。1980年《中外合作企业所得税法》也规定，外国公民、组织就纳税问题和政府发生争议可以向人民法院提起诉讼。这两部法律的相关规定可以被看做是法律具体赋予人民法院审理行政争议的开端。在这之后，又有大约40部法律和行政法规对行政相对人不服行政决定的诉权做出了规定。1990年10月1日实施的《行政诉讼法》，是我国行政诉讼制度发展史上的里程碑。在这部法律框架下，大量的单行法逐步纳入司法审判的体系之中并且最高人民法院的相关司法解释也为诉讼发展提供了具体的支撑。

行政复议是指行政机关在行使其行政管理权时，与作为被管理对象的相对人发生争议,根据相对人的申请，由该行政机关的上一级行政机关对引起争议的具体行政行为进行复查的一种具体行政行为。改革开放以来，特别是进入20世纪80年代之后，随着我国民主法制进程的加速，行政复议制度有了较大的发展，1989年《行政诉讼法》颁布后，为适应和配合行政诉讼的实施，国务院于1990年制定办不了《行政复议条例》，该条例对申请复议的范围、复议管辖、复议机构、复议参加人、复议的申请、受里、审理与决定等，都做了详尽的规定。该条例为行政复议工作提够了最直接的行政法规依据，标注着行政复议制度进入了一个全新的发展阶段。但随着时间的推移，行政复议实践不断拓展，原有的行政复议制度亦不能满足法制建设的需要。因而，第八届全国人大常委会将制定《行政复议法》列入了立法规划，历数年起草、调研和广泛征求意见，在1999年制定出台《行政复议法》（2007年进行了修改）。

行政诉讼和行政复议是两个并行的法律救济制度，对公民、法人和其他组织而言，行政诉讼和行政复议都有对其合法权益保护的救济功能。二者的联系是：1.公民、法人或者其他组织对行政行为不服的，既可以申请复议，也可以直接向人民法院起诉。复议机关已经受理的案件，在法定复议期限内不得以同样的事实和理由再向人民法院起诉。人民法院已经受理的行政诉讼案件，同样不得以同样的事实和理由再申请行政复议。2.除法律另有规定除外，申请人对复议决定不服的，可以在收到复议决定书之日起15日内向人民法院起诉。但两者有着区别，行政复议是行政机关内部的监督制度，是在行政诉讼之前进行的。而行政诉讼是司法救济，由人民法院作出裁决，是最终的解决办法。两者比较而言，第一，在效力上看，行政诉讼优于行政复议。行政复议机关根据行政复议申请人的申请对具体行政行为进行审查，行使的只是行政复议权，而不能代替司法机关对行政争议行使更高效力的司法裁决；第二，倚赖行政复议机关处理行政争议，存在其自身难以克服的不足。因为行政复议机关和被申请人都是行政机关，容易陷入先入为主的境地，从而影响对事实的判断和对法律的正确理解，在某种情况下，复议机关由于与被申请人存在密切关系，或因行政争议本身存在牵连关系，可能出于迁就被申请人的错误思想出发，出现有错不纠的现象。因此，规定行政复议决定原则上接受法院的司法审查，体现了法律保护复议申请人的价值取向，也体现了国家重视权力之间的制约机制，将行政权置于司法监督之下，有利于促使复议机关依法公正处理行政复议案件，也有利于监督被申请人依法行使职权。

我国的行政复议制度最初是作为行政诉讼制度的配套制度而建立起来的，作为这一制度建立标志的，《行政复议条例》与《行政诉讼法》在立法上基本保持了一致，即使《行政复议法》的颁布也未从根本改变这一局面。虽然行政复议与行政诉讼在受案范围、作出具体行政行为的适用依据、审查强度等方面存在差异，在排除少数几项复议是终局裁决的法律规定外，在现有的法律框架内，一般的复议结果司法救济的大门是敞开的，因而从根本上讲二者是一致的，是以司法的核心理念构纠纷的解决的实体法和程序法，事实上是一种一元化的纠纷解决机制。解决纠纷是司法的主要功能,而通过司法能够根本解决纠纷这个观念似乎对我国的行政法学研究产生了深刻的影响。然而,处于社会转型期的中国的行政法问题错综复杂，如果仅仅将研究焦点集中于通过类似司法（行政复议）或司法的方式解决行政纠纷，这种研究在方法上和对象上具有相当的局限性。

（二）现有行政纠纷解决机制的困境：

对现有的司法为中心的行政纠纷解决机制的困境和不足，学界已经进行了大量的研究，主要集中在对诉讼过程各个环节的探讨和对诉讼结果的评价。③如果从经验层面去进行研究会发现行政诉讼法所规定的有限的受案范围在实践操作中被打了一定程度的白条，导致行政诉讼立案难情况的大量出现。法院曾经在民事、经济领域内主动出击的现象就不能够简单地被解释成是对中立、无偏私、消极司法这一理想图景的分离，它可能恰恰反映了法院对于自己在国家权力结构中弱势地位的一种强烈意识。[3]P67-68随着司法权能重要性的日渐突出，法院寻找案源的做法将会越来越少，有可能被越来越多加以讨论的将会是法院的案件负担过重的问题。我们今天，已经基本上可以看到在民事、经济案件领域中这样的转型正在发生。但是，在行政诉讼领域，由于它涉及政府和公民之间的治理模式、利益分配、话语系统的转变，其中大量问题已经溢出司法本身的范围。一些基层法院甚至整年没有一件行政诉讼案件。许多基层法院的行政庭将绝大部分的时间用在了非诉行政案件上，还有一些行政庭则是去处理民事经济案件。只要政治体制改革没有长足进展，行政法庭受理案件偏少的情况就不会有很大改观;行政法庭在法院中的弱势地位就不会有实质改变，而少数行政法庭主动出击、积极揽案的现象也就不会在短期内消失。

在立案之后，案件的胜诉率也是一个值得研究的问题，根据《中国法律年鉴》提供的资料，从1989年到1999年这十年间，行政诉讼的胜诉率大约在30%左右，高于世界上绝大部分其他国家行政诉讼的胜诉率。即使官方统计数字30%确实可信，那仍然有70%的原告是败诉的。考虑到行政诉讼的直接经济成本，民不与官斗的传统，提起诉讼对原告日常生活的影响等因素，真正提起行政诉讼的原告可能都是有一定道理的，那么，70%以上原告败诉的事实告诉我们在中国原告要想赢得行政诉讼，是一件相当困难的事情。

从有关行政诉讼胜诉率的讨论，我们可以知道只有很少一部分行政诉讼的原告能够取得诉讼的胜利，而在诉讼胜利之后，原告面临最后一个也是最大的一个考验，那就是判决执行的问题。在行政诉讼中，原告的胜利，意味着被执行的对象是政府。在执行难已经成为中国司法最难解决之症结的今天，行政诉讼的执行难尤其突出。[4]在有关法院判决的效果，判决的执行上，一般司法理论认为，首先，具体案件的被执行人的数量越少，判决的效果将会更为明显。案件被执行人的数量越多，法院越需要去对这些被执行人进行协调，而法院协调方面的能力并不比其他部门突出。其次，如果判决是由一个部门来负责执行，将比判决依靠社会民众来执行更为可靠;另外，执行部门的权能越集中，执行的效果将会更好。因为执行部门的分散会产生对不同的执行部门进行协调的问题。再次，被执行人的身份也将会影响判决是如何被执行的。可以根据被执行人与法院距离的远近来判断他们自觉履行判决的情况。那些有“法律”使命或者其工作有法律色彩的机构或组织对于法院判决的执行更为积极主动。而另外一些组织和机构，他们很少从法律的角度来思考自己的职能，很少和法院有什么交道，机构本身受到法院的影响非常小，而且他们也不太能够理解法院判决的理由，这样的机构和组织，他们对法院判决的履行可能就要消极、被动很多。[5]不过，上述理论是美国法学家对美国司法制度运作进行总结之后归纳出来的，考虑到该理论内生于其中的美国社会文化、政治制度、司法体制等方面的特征，我们不可能把这样的理论完全运用到中国司法的实践，尤其不可能完全运用于中国农村行政诉讼司法的实践。不过另一个角度来说，这些理论具有的很重要的意义在于，我们讨论中国农村行政诉讼案件执行问题的时候有了一个很好的出发点，一个有益的对照者。

三观念的变革：权利与权力同一性的张扬

现行法律规定显然未能达到预期的效果,多数学者是将行政审判的改革作为切入点。[4]形成的比较代表性的观点是“司法机关缺乏必要的权威和赖以自卫的保障制度，难以抵抗来自外部的各种干涉、阻扰。”改变之路在于，“从制度上保障司法的独立地位，赋予司法机关足够的权威，从而降低司法正义实现的综合成本”[6]P712-713。这种看法体现了某种法治浪漫主义的情怀，即法律对行政的控制能够在合法与非法之间作出泾渭分明的判断，因而无需以妥协为基础的调解的存在，也因此与行政过程现实的运行逻辑相脱节而失去了真实性和有效性。

进入现代社会，权利这一概念术语逐渐褪去了启蒙时代式的理想主义的神圣光环而走向了世俗和现实生活。在现代法律理论中权利的证成方式也逐渐改变了启蒙时代自然权利式的证成方式，权利概念的要义转换成是一种资格。[7]P89进而按照最重要的法律权利的学者威斯利·霍菲尔德的划分：“‘权利’一词包含要求（permission）、特权或自由（claims）、权力（powers）和豁免（immunities）这四种情形。它们都是法律上的优势。”[7]P118尽管这个模式还有些方面还有不自洽的因素，但一个显而易见的事实是权力和豁免甚至是要求都在某种意义上是涉及对政府与公共资源的隐含主张的。这样的一个主张更加真实的展示了现代权利的本质，事实上正如霍尔姆斯和桑斯坦所描述的那样“所有的权利都是积极地权利”[8]P19-31。“有权利，便有救济”这是一句经典的法律谚语。只有权利有了保障，个人才能在法律上而不是道德意义上享有权利。这一点大大的揭露了把个人权利作为仅仅个人自由的一部分的虚假性。它表明所有在法律上实施的权利必然是积极地权利。威廉·韦德也指出20世纪以前的行政法所遵循的法治，是要求政府依法行政、依法办事，20世纪以来的法治同样也是依法行政，但是是防范滥用自由裁量权。[9]P23-24进入20世纪以后，随着福利国家的兴起，行政权力与权利的同一性逐步突出，并由19世纪行政权力与个人权利负相关关系转变为行政权力的扩张和增长，个人权利也随之增长的正相关关系。德国著名行政法学者厄斯特·福斯多夫（Ernst Forsthoff）提出的“服务行政”及“生存照顾”概念，并认为“生存照顾是现代行政之任务”将行政权的作用作了全新的阐释。[10]P46-90

传统行政法基本理论中基于行政权与个人权利对抗的角度，认为对行政权必须进行控制以利于保障个人权利，因而在传统学说中对行政纠纷的解决往往较为单一，如行政法理论通说中认为行政诉讼不适用调解，这一做法为立法所吸收，封堵了以其他方式解决行政纠纷的途径。深究其原因在于，在传统行政法理论中是一种对抗模式——个人权利与行政权之间是一种此消彼长的关系，二者之间是竞争关系。这一种简单的二分法掩盖了一个事实即现代社会与近代社会的区别，在现代社会中随着科技和技术的进步，人与人之间联系，人对社会和政府的依存性越来越强，不应再是近代社会中那种“原子式的个人”的图像能够概括的。行政权力与个人权利的关系在行政法上不能只用控权来解释，应该注重权利与权力同一性的角度去认识。正如有的学者指出的那样：“公共权力并不总是作为社会成员权利得‘敌对者’而存在的。范式在公法权利发达的地方，公共权力通常是作为‘友善的合作者’而存在。更为重要的是，一切公法权利接续借助公共权力来创设推行和实现。”[11]P684现代政治理论对行政权力和个人权利提出了全新的品格要求，依照责任政治的要求，行政权力的性质应是服务行政和责任行政的统一，而个人权利也改变了传统社会中“风能进，雨能进，国王不能进”的绝对性，受到公共利益的合理限制。

永恒不变的是，权利使得权力对抗权力。[8]P35从行政权力与个人权利同一性的这一角度出发，可以摆脱只重控权观念和只重控权规则的影响，也可以同时将引入合作与互益观念并形成相应规则。这一观念在行政纠纷解决机制上运用，可以改变仅以分权制衡为核心导出的诉讼式一元化的纠纷解决机制，转向与事实更为相符的以纠纷本身为中心的多元化纠纷解决机制。在我国的行政诉讼实践中，存在着大量的由法院主持的“变相的”的调解活动，而且《行政诉讼法》有关撤诉的规定其实也为行政纠纷的和解提供了制度空间。司法实践中，行政诉讼中法院以变通的“和解”、“协调”之名来解决行政纠纷的方式实具有调解性质隐形于行政诉讼中的调解对现行行政立法与传统通说的悖反，体现了行政调解制度层面的现实需求。

四结语

“为适应我国市场经济条件下行政管理民主化和纳税人需求多样化的新情况，更好地体现政府为民服务的宗旨，应在坚持和完善既有救济制度的基础上，积极探索新的救济渠道和救济形式。如人民代表定期接待选民和原选举单位及其成员负责为之申诉行政怨情和争取救济的制度；在各级政府设立怨情申诉专员等等。并努力实现各项公民怨情申诉制度的系统化、规范化、简便化和高效化，以更好地弥补行政行为的失误和不足之处，切实保证行政运行的合法、合理、合情，且在公民受到行政行为损害后能通过法定和规范的渠道得到有效救济。这是在我国市场经济和民主政治制度不断发展的形势下如何充分保障公民、法人和其他组织合法权益的新课题。”[12]在充分承认通过权利对权力进行规制的价值的同时，在现代社会必须看到权力与权利之间实质上的同一性，只有从观念改变对行政权力必然会对个人权利进行侵害的幽暗意识，进而才有可能进行相应的制度构建以确立以行政权力的责任，更好的实现权利。透过对现代社会中权力与权利同一性关系的张扬，这对及时纠正行政的过错，改善行政服务，提升政府形象，谋求公权力和私权利之间的协调，促使行政行为更为合法、合理、合情有着重要意义。

注释：

①这一特征可从主流行政法学教科书的体例安排以及学者大量的研究著述中窥见，如:姜明安主编:《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社2005年版；胡建淼《行政法学》，法律出版社2003年版；朱新力、金伟峰、唐明良《行政法学》，清华大学出版社2005年版；余军、尹伟琴《对作为行政诉讼通道的功能性概念的再认识》，载《政法论坛》2005年第1期等等。

②当这种侵权获得立法授权时，构成对相对人权利的限制。

③杨伟东：《行政诉讼受案范围分析》，《行政法学研究》2(X)4年第3期，页84-92；郝明金：《行政诉讼范围的反思与重构》《行政法学研究》2003年第1期，第1-6页；陈天本《行政诉讼的受案范围》《行政法学研究》，2001年第 4期，第 31-40页。汪庆华《中国行政诉讼:多中心主义的司法》《中外法学》2007年第5期，第513-533页。

④代表性专著研究有马怀德《司法改革与行政诉讼制度的完善》，中国政法大学出版社2004年；杨小君《讼问题研究及制度改革》，公安大学出版社2007年；谭宗泽《行政诉讼结构研究：以相对人权益保障为中心》，法律出版社2009年，论文有熊文钊《中国行政诉讼制度实施二十年的反思》，《南京大学法律评论》2009年秋季卷；王太高《司法主导下的中国行政诉讼法制发展：回顾与思考》，《华东政法大学学报》2008年第5期等等。

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[5]汪庆华.中国行政诉讼:多中心主义的司法[J].中外法学,2007,(5).

[6]张千帆,赵娟,黄建军.比较行政法——体系、制度与过程[M].北京:法律出版社,2008.

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