论垄断协议及其规制对传统契约理论的突破

干潇露

(华东政法大学 研究生教育院，上海 200042)

论垄断协议及其规制对传统契约理论的突破

干潇露

(华东政法大学 研究生教育院，上海 200042)

19世纪的经济发展以自由放任主义为理念，传统契约理论便在这样的背景下产生了。当时的契约理论主张完全的意思自治，契约即合意。到了20世纪，随着国家对社会福利的日益重视和契约公正理念的提出，契约完全自由受到了限制。在反垄断法领域，垄断协议这种特殊的契约被纳入了法律规制的范畴。这一趋势不同于传统契约理论的是:对垄断协议的规制是基于法定义务的预设而非遵从当事人的约定义务;除关注传统契约构成要件外，更注重“效果要件”。

契约;垄断协议;法定义务;构成要件

契约理论产生于19世纪西方市场经济勃兴的时代，当时人们迫切地希望从身份的束缚中解脱出来，对自由和平等充满了渴求，契约自由便成了私法的基本理念。这种理念以主体的自主权和自由决定权为核心，强调缔约、契约内容、变更契约等的自由。然而，在市场经济进一步发展的过程中，一些经济主体处于强者地位，而另一些经济主体却处于弱势地位，个体之间的不平等不断拉大，某些个体的自由建立在另一些个体自由被“剥夺”的基础上。到20世纪，随着自由资本主义向垄断资本主义的过渡，表现为卡特尔、辛迪加等大型垄断组织获取暴利;压榨员工和消费者;质量问题严重的产品层出不穷出现;新企业难以进入市场等。市场的失败使得公权力对契约自由的干预和限制成为必要，对垄断协议的规制便是一个突破性的转变。

一、传统契约理论的学理剖析

契约作为一种制度在人类社会早期就已出现，在公元前1762年制定的《汉莫拉比法典》中，就有53%的法条直接与契约有关［1］。但是，契约理论和契约法却是随着19世纪自由经济的发展而产生的。1871年，克里斯多佛·兰代尔在其《契约案例》一书中首次提出了契约理论，其后霍姆斯和威灵斯顿分别在1881年《普通法》和1920《威灵斯顿论契约》中详细论述了契约理论。在早期的契约理论中，契约被认为是两个或两个以上的个体所达成的具有约束力的合意 (协议)。契约理论以这样一种思想为前提:人人生而平等和自由，因此任何人都不必然对其他人或事负有义务。但是，绝对无义务的情况是不存在的，于是折中的办法就是将义务或责任通过契约约定在某一范围之内，避免义务范围的无限扩大［2］。这样的前提预设是必须保障当事人能够完全按照自己的意思订立内容和方式不限的契约，即保障契约的完全自由;否则，行为人意欲限定责任的目标就无法实现，也就不符合契约理论的“思想前提”了。

(一)契约自由主义

从前述中可以看出，契约自由是实现个体自由和平等的基本途径，因此在19世纪自由经济蓬勃发展时期，契约自由的理念也随之传播开来。契约自由理念的核心是:当事人有权经过双方意思合意达成规范双方法律关系的契约;契约对当事人双方都具有约束力，当事人虽然通过契约约束了自己某方面的权利，但是其目的是实现其他方面更大的自由:如A与B的农田相邻，B必须经过A地才能到达自己的农田，A与B合意在A地上为B设地役权，A虽然因此有一小部分农田无法使用，但这避免了B对A其他农田的破坏。契约自由主要包括三个方面的内容:缔约自由;选择相对人的自由;内容及形式的自由。

(1)缔约自由。缔约自由是指当事人享有决定是否与他人订立契约的自由［3］，这里的订立应作广义理解，包括成立、变更、转让和解除契约的自由。如我国《合同法》第77、79、84、93条分别规定了当事人在契约成立以后变更契约内容、转让契约上的权利义务、协商解除契约的自由。

(2)选择相对人的自由。选择相对人的自由意指当事人有权选择与何人订立契约的自由。有些学者认为，缔约自由包含了选择相对人的自由，没有必要单列。但是，随着商事交易的发展，格式契约日渐成为交易的一般形式。在格式契约中，买方不具有选择缔约相对人的自由，只有选择缔约还是不缔约的自由。

(3)内容及形式的自由。它包括选择契约类型、选择契约条款和选择缔约方式的自由。缔约人可以就契约的标的、对价、履行方式、时间、地点、违约责任等事项进行自由约定，并可通过书面、口头或其他方式订立契约。如《法国民法典》中就规定了当事人选择合同形式和确定合同内容的自由。

(二)契约自由的外化形式——合意

契约即合意，合意是意思自治原则的核心，也是契约自由精神的外化形式。对契约自由理念的剖析离不开对当事人合意的研究。那么在何种情况下才能说是当事人已经达成合意了呢?在此应对英美法系和大陆法系的理论加以区分。

1.英美法系的合意要素——约因和允诺

(1)约因。约因理论最初产生于18世纪的英国，当时“获益—受损规则”是对约因理论的一般解释，即如果在交易中，一方获益的同时另一方受损，那么这种获益和受损就是双方允诺的充分约因。到19世纪末，霍姆斯对约因理论进行了新的解释，他提出了“互惠约因理论”，认为契约的订立并没有使一方获益而另一方受损，而是对双方的契约责任都进行了限制［2］26。对约因的承诺虽然表面上看起来是遭受了损失，但是这种损失因契约被限制在一定范围内，其约因与承诺之间存在一种互惠诱因关系。霍姆斯认为，这是“契约的根本”。

(2)允诺。允诺即一方对另一方所做出的承诺，它是当事人为了他人约束自己，以便他人预见将来履行的制度［4］。按照传统契约理论，允诺和约因是不可分割的，允诺如果没有约因就无法强制执行，这一原则体现在美国《契约法重述》中。但是20世纪中期后，“信赖利益”原则的发展使得约因已非合意的必然要素:尽管缺少“约因”，但如果允诺已经被债务人信赖，契约依然成立。另一方面，成文法的发展也对“约因”产生了一定的限制，有些法律条文中规定某些类型的允诺无需“约因”也具有强制力，如美国《统一商法典》第2-205条排除了不撤回出售或者购买要约的单方允诺的约因要件。

2.大陆法系的合意要素——要约和承诺

总的来说，大陆法系对合意要素的研究与英美法系相比更为细化，区别的根本原因可能在于英美法系是在判例基础上发展出来的契约理论，其更注重经验;而大陆法系以成文法为主，自然会对合意要素做详细的规定。其实，要约和承诺的前身是“同意”。在中世纪，大多数法学家都认为，契约因同意而具有约束力。直到现在，法国合同法中还规定同意的存在是合同成立的必要条件，要约和承诺是同意的构成部分［5］。要约和承诺理论源于罗马法，但是对该理论的系统化贡献最大的却是德国人，它集中体现在《德国民法典》中。

(1)要约。在德国法中，要约是指以订立契约为目的的内容确定的意思表示;要约具有拘束力，一经成立不可撤销(《德国民法典》第145条)。德国法还对要约和要约引诱做了区分，要约引诱是指诱使他人与自己订立契约，并不具有法律上的拘束力。

(2)承诺。承诺是指要约的受领人向要约人发出其愿意订立契约的意思表示，承诺可以是明示或默示，但必须只包含“愿意”的意思表示，如果提出其他的条件，则构成反要约，原先的要约被消灭。德国法对承诺的效力采用“到达主义”，只要意思表示到达对方的控制范围，承诺就具有约束力。

二、对契约的“修正”及垄断协议规制理论的发展

契约自由主义是19世纪自由经济时代最普遍的理念，但是其面临的逻辑悖论是:无限制的自由最终导致自由的丧失。自由经济向垄断经济的发展，导致贫富差距拉大、社会矛盾激化，自由与平等失去社会基础便是很好的印证。随着放任主义经济理论的衰落，国家对社会福利的日益重视，人们认为契约自由主义理论也随之衰落，契约法的“领地”正逐渐被反托拉斯法、劳动法、产品质量法等公共政策所侵蚀。其中，比较典型的就是反托拉斯法抑或竞争法对损害市场竞争的契约——垄断协议——的规制。

(一)对契约的“修正”:自由的限度

西方自由经济发展到20世纪累积了很多弊病:一方面，出现了卡特尔、辛迪加、托拉斯、康采恩等垄断组织形式，阻碍了自由竞争，破坏了市场秩序;市场失灵使得亚当·斯密的自由经济理论遭到了质疑，人们普遍处于一种迷茫的状态。另一方面，资本主义的原始积累已初步完成，这时就形成了资产阶级与工人阶级及其他弱势群体的对立，社会矛盾加剧。在这样的情况下，理论界和政界都认为，国家应当干预私人经济，对自由进行一定的限制。“凯恩斯理论”是当时国家干预主义的代表。凯恩斯认为，政府应采取扩张性的经济政策，通过增加需求来促进经济的增长。他认为，依靠企业来增加国民财富是不可行的，因为大企业惯于利用不确定性和人们的无知来牟利，大企业获得了财富，但其他人却变得贫困，最终导致社会财富分配的不公。对契约自由进行限制的呼声还来自普通的人民:罗斯福新政时期，最高法院中的大部分法官仍是古典契约论者，他们主张罗斯福的一系列经济政策因违背契约自由原则而违宪的观点遭到了各种批判，罗斯福在社会舆论的压力下甚至威胁要改组最高法院。

限制契约自由的理念在契约法中得到了直观的反映，个体的义务被扩大甚至在某些场合发展到了绝对义务的程度。在此期间，契约法发展出了三种原则:诚实信用原则，将一般契约义务、缔约过失和信赖利益原则引入契约关系中;公平原则，对格式契约、免责条款等进行了限制;情事变更原则，不考虑当事人的合意而直接对契约的结果进行分配。

(二)垄断协议规制理论的发展

除了契约法本身对契约自由的限制，当时最大的限制还来自于经济法，其中的一个表现就是世界主要国家纷纷制定了规制垄断协议的法律。对垄断协议的规制最早体现在美国1890年《谢尔曼法》中，其中第一条就规定了以契约形式限制州际间或与外国间的商业和贸易是非法的，并且签订者还要承担刑事责任。其后，美国又制定了《克林顿法》、《罗宾逊·帕特曼法》等成文法，对具体规制原则进行了细化。实际上，20世纪出现了制定规制垄断协议法律的热潮，如德国1958年《反限制竞争法》的第一条就明确禁止以阻碍、扭曲或限制竞争为目的或能达到此种后果的协议;日本1947年《禁止垄断法》第三条规定了禁止私人垄断及禁止不合理的交易限制内容［6］; 《欧共体条约》第81条 (现《欧共体运行条约》第101条)也规定了一切会影响成员国之间的贸易，且其目的或结果是为了限制内部市场竞争的协议、决定或联合行动应予以禁止。

在各国法律中，除了对垄断协议规制作了原则性的规定外，还对垄断协议的类型进行了区分:横向垄断协议和纵向垄断协议。横向垄断协议又称卡特尔，是具有竞争关系的经营者之间达成的协议。在最初的立法中，立法者认为，横向协议对竞争的限制是直接和显而易见的，因此将横向协议作为核心规制的内容，甚至规定了严厉的刑事处罚措施;而最近的趋势却是对纵向协议的规制力度也有所加强，如安全港范围的限缩(“安全港”制度是确定垄断行为是否成立的量化指标，它是在判断纵向垄断协议是否应受法律规制的过程中，从市场份额或市场集中度的角度出发确定的一个门槛，低于这一门槛的协议行为就算符合其他要件，也推定为不具有限制竞争的效果;欧盟、美国在实践中都使用这一标准，近年来，欧盟的安全港标准从40%下降到了30%，美国也用合理原则及其他细化规定来限缩安全港，可见安全港有限缩的趋势)，合理原则对横向和纵向协议的全面适用等。但无论法律对垄断协议的规制力度是加强还是减弱，可以肯定的是立法者已不是从限制契约自由还是扩大契约自由(虽然产生的效果可能如此)的角度加以考虑，而是考虑垄断协议这种契约形式对市场竞争和社会利益的影响。也就是说，从考虑契约当事人双方的权利义务关系向考虑契约当事人对第三方的义务转变，这本身已是对传统契约理论的一个突破。

三、垄断协议规制:理念上的突破——基于法定义务的预设

传统契约理论以契约自由理念为核心，主张通过契约将个人的义务限定在一定范围内，避免个人承担绝对的责任。在契约理论产生初期，像强制履行契约这种绝对责任常常被规避，虽然之后出现了契约“客观化”的趋势 (契约“客观化”趋势产生于19世纪末20世纪初，当时商事交易日渐频繁起来，在贸易往来中很难根据当事人的主观意图来确定商事契约及相应的法律权利义务，因此当时有学者主张依据当事人的外在表达或行为确定契约的存在及效力)，很多契约外义务如先契约义务、缔约过失、附随义务等被附加到当事人身上，但是“契约自由、意思自治”仍是契约制度的核心:当事人根据自由的意思达成合意，按照契约中的约定享有特定的权利，履行特定的义务;契约只涉及当事人之间的关系，与他人无涉;法律应当保护这种自由，不应予以干涉。

然而，对垄断协议的规制突破了传统契约理论。立法者和法学家认为，绝对的自由容易导致人们对自由的滥用，没有限制的自由使人们的欲望膨胀，大企业不择手段地追求利润的最大化，损害了弱势群体的利益，损害了自由竞争机制本身，最终损害的是社会整体的自由、平等和公平，因此对契约自由必须加以一定的限制。对垄断协议的规制是基于这样一种理念预设:当事人在订立契约时，就有不限制市场中的竞争，不损害其他竞争者和消费者利益的义务;如果当事人所订立的契约符合垄断协议的要件，且违背了上述法定义务，就应当承担法律上的责任。从保护契约自由到对契约自由的积极限制，这种法律理念上的转变无疑是巨大的，这从垄断协议规制的具体制度中也可以得到佐证。

(一)对缔约自由的限制:本身违法原则

本身违法是指只要企业实施了特定类型的垄断行为，法律就判定其违法，而不管其是否有限制竞争的目的以及是否产生了这样的效果。最早将本身违法原则运用于规制垄断协议的是美国。当时，美国法院认为，像固定价格这类横向协议限制了契约双方和第三方的“契约自由”，严重阻碍了市场上的竞争。由于当时存在大量横向协议垄断行为，如果适用合理原则进行分析，将无法阻遏其社会危害性，也将导致法律执行低效。因此法院认为，只要可以认定企业实施了垄断行为，就可以判定该行为违法，而无须分析其对市场竞争的影响。

本身违法原则在1897年美国诉密苏里铁路运输协会案中首次得到了运用。该案也是美国法院从保护当事人在普通法上的契约自由向限制过度自由理念转变的印证。在该案中，美国18家铁路公司组成了“密苏里铁路运输协会”以统一密西西比河以西所有铁路公司的运输费率，联邦政府以这些公司固定运费的行为违反《谢尔曼法》第一条为由向法院提起了诉讼。被告辩称其统一运费的目的是为了使运输费率更低，而没有蓄意推高价格，因为统一的费率可以避免各铁路公司之间的恶性竞争，减少不必要的经济损失。最高法院认为，被告固定价格的协议从普通法传统来说是合法的，但是根据《谢尔曼法》的规定，任何用以限制贸易或商业的企业间的联合都是非法的。也就是说，只要企业间达成了这种限制竞争的联合，不管其目的是否合理，都是非法的［7］。更为重要的是，该联合行为剥夺了协会内铁路公司的定价自由，也会影响协会外铁路公司的运费定价，实际上等于限制了“契约自由”，这也是《谢尔曼法》所不允许的。

(二)对违约的鼓励:宽恕制度

在传统契约理论中，契约双方受所订立的契约的约束，对契约义务的违反将会导致当事人承担相应的违约责任;而在垄断协议规制中，法律为了使日益隐蔽的垄断协议容易被破获，提高法律执行的效率，创设了宽恕制度。宽恕制度是一种减免垄断协议参与人法律责任的制度。在垄断协议被发现或者执法机关着手调查之前，协议参与人主动向执法机关告发的，告发人可得以减轻或免除处罚。一般来说，在比较隐蔽的垄断协议中，参与人往往具有保密义务，参与人的告发行为本来违反了保密义务，应当承担违约责任。但是，法律非但没有追究告发人的违约责任，还通过减免处罚这种措施来鼓励协议参与人的检举揭发。可见，就垄断协议而言，法律所要保护的是市场竞争这类“社会利益”，而对个体利益进行了限制，这自然也是对个体自由的限制。

自1978年美国首创宽恕制度以来，世界上许多国家都相继采纳了这一制度。如美国1993年修订的司法部宽恕政策中规定，如果参与人在垄断协议未被告发前向司法部报告违法行为，并且该参与人不是协议的领导者或发起者的，该告发者的处罚将会被减免［8］。韩国《有关宽恕政策实施的通知》中规定，参与垄断协议的企业意欲减免处罚或课征金的，应向公平交易委员会提交宽恕申请，并在申请书中写明告发者的名称，对不当协同行为的概述及相关证据的提供等［9］。我国《反垄断法》中也规定了宽恕制度，并随着相应实施细则的出台而进一步细化。《反垄断法》第46条规定:经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，其处罚可以酌情得到减轻或免除。2010年制定的《反价格垄断行政执法程序》中，进一步区分了首个报告者和其他报告者不同的减免程度。

四、垄断协议规制:制度设计上的突破——特殊的构成要件

相比于理念上的差异，垄断协议与传统契约在构成要件上的区别则更为具体和明显。考察世界主要国家的法律规定，垄断协议的构成要件一般包括三个方面:主体要件，即两个或两个以上的经营者;行为要件，即经营者达成协议、决议或协同行为;效果要件，即产生限制市场竞争的效果。

(一)主体要件

在契约法中，契约主体一般是指独立享有民事权利和承担民事义务的人，这里的“人”可为自然人、法人或其他组织。而垄断协议的主体则必须是经营者。关于经营者的称谓，各国的规定各有不同，如欧盟称为“企业”;日本、韩国称为“事业者”;美国的定义则比较广，任何“人”实施垄断协议行为的都被认定为非法。虽然各国称谓有所不同，但从各国的规定中可推知，经营者一般应符合以下几个标准:

(1)从事商业活动。经营者是否以营利为目标并不是考虑的重点，如国家或政府为了公益目标而设立的经济组织或当政府直接从事商业活动时，有牵涉垄断协议行为的，应被纳入反垄断法规制的范畴。欧盟竞争法规定，当政府的行为具有商业活动性质时，政府也应当被认定为“企业”。

(2)具有独立性。经营者的独立性主要是指“意志”上的独立，即垄断协议行为的做出是否根据当事人独立的意志，而不以经营者的组织形式、权利能力为决定要素。如企业的分支机构如果是按照总公司的指示与其他经营者签订垄断协议，则该分支机构就不能被认定为经营者;但如果该分支机构是根据自己独立的决策实施垄断行为，而总公司并不知情或处于默许的状态，则该分支机构可被认定为独立的经营者。

(3)为两个或两个以上的经营者。虽然经营者作为垄断协议的主体从范围上看必然被包括在契约主体之内，但契约的主体一般仅限于两个，在少数情况下会出现三方协议。而垄断协议的主体则往往多于两个经营者，以多个经营者之间的联合为常态。

(二)行为要件

垄断协议作为一种契约，自然也具有“合意”的本质。从垄断协议的实质行为要件看，垄断协议是经营者共同实施的限制彼此之间的竞争，即相互拘束对方经营活动的行为［10］，而契约是当事人之间达成的具有法律约束力的协议。从这一点来看，垄断协议也是当事人在意思表示自由的基础上所达成的对彼此的行为都具有特定约束力的契约。但是从形式行为要件看，垄断协议中的“合意”则是更广的概念。垄断协议主要有协议、协同行为和决定三种表现形式，其中的决定已突破了传统契约理论中“合意”的内涵，有学者认为其属于“拟制的合意”［11］。

(1)协议。协议是指两个或两个以上经营者所达成的旨在限制竞争或具有限制竞争效果的书面或口头的合意，也就是说协议是属于明示的合意。实际上，这里的协议是一个广义的概念。在国外的反垄断法律规定中，明示的合意一般包括了协议和合同两种，合同是具有法律约束力的协议，其一般对标的、数量、质量、价款等事项都进行了详细明确的规定，而协议的内容则可能并非如此具体。我国《反垄断法》并没有在垄断协议的定义中列举合同，但并不表示我国不将合同视为垄断协议的表现形式，而是将其纳入了协议的范畴。因此，我国《反垄断法》上垄断协议中的协议是一个广义的概念。

(2)协同行为，又称协调一致的行动，默示共谋、默契。协同行为属于默示合意的范畴，是通过经营者的共同行为达成垄断协议的方式。在垄断协议规制实践早期，大部分的协议方式都是明示的，执法机关比较容易侦查。随着查处力度的加大以及经营者对反垄断法律认识的深入，很多垄断行为转为比较隐蔽的方式进行，如果不对这类非正式的契约加以规制，则等于纵容垄断协议的存在。欧盟法院审理的第一起协同行为案件是1972年的焦油染料案［12］。在该案中，法院认为这些大染料生产商在1964至1967年间的三次统一涨价行为实际上属于协调一致的行为，这些生产商分散在欧洲五个国家，如果他们之间不存在合作，染料的价格不可能同时上涨。因此，企业之间协同行为也是垄断协议的方式。我国工商行政管理机关《关于禁止垄断协议行为的规定》也对协同行为的认定标准进行了细化:第三条规定:认定协同行为必须考虑经营者的市场行为是否具有一致性、是否有过意思联络或信息交流以及能否对一致行为做出解释。

(3)决定。决定是企业联合组织所做出的以限制竞争为目的或具有此种效果的决议。不同于协议和协同行为的是，决定并不是订立或参与垄断协议的所有经营者意思表示一致的结果，而是企业联合组织 (行业协会)中多数成员同意的结果。也就是说，在决定产生的过程中，当事人并没有达成真正意义上的合意，那么这是否违背了契约的本质呢?实际上，决定可以说是一种“拟制的合意”，是对“合意”内涵的延伸。虽然决定并不是联合组织中所有成员意思表示一致的结果，但从法律效力上看，决定对所有成员都具有约束力，且由于企业联合组织与成员之间有一定的组织关系，组织的意思就是成员意志的反映。因此，决定可被视为成员共同的意思表示，即所谓的“拟制的合意”，其仍属于契约的范畴，只是在契约法的基础上有了一定的拓展。

(三)效果要件

与传统契约成立要件不同的是，垄断协议的成立还要求具有效果要件，即该协议具有限制市场竞争的效果。如果没有达到这种效果，则该协议只是一般意义上的契约，不构成垄断协议。认定效果要件主要应考虑两方面的因素:一是确定应在多大的市场范围内考察这种效果，即确定相关市场;二是判定是否限制了特定市场中的竞争。

(1)确定相关市场。由于任何竞争行为 (包括限制竞争的行为)必然发生在一定的市场范围内，在判断当事人的契约是否具有限制竞争效果之前，首先应确定在怎样的市场范围内考察，相关市场是经营者就一定的商品或服务进行竞争的商品或地域范围(《中华人民共和国反垄断法》第12条:本法所称相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围或地域范围)。在界定相关市场时，主要划分为产品市场和地域市场，并根据替代性分析来确定范围，目前通用的方法有经营者集中度测试、假定垄断者测试、临界损失分析法三种。我国反垄断法律中也规定了相关市场的界定。根据反垄断委员会《关于相关市场界定的指南》，界定相关市场的基本依据是替代性分析;一般方法是分析需求替代和供给替代，在市场范围不易确定时，可以使用“假定垄断者测试”方法。

(2)限制竞争。在确定好相关市场后，就应判定当事人的契约是否限制了市场中的竞争。以限制竞争为目的和实质上产生了限制竞争的效果是判断限制竞争的两个标准。在早期司法实践中，横向价格固定、限制产量、分割市场等核心卡特尔行为，一般只要以限制竞争为目的就可以认定其是垄断协议而违法;但像维持最高转售价格等纵向限制竞争协议则因社会危害性较小而需综合考察相关市场中竞争被限制的情况。但是，随着合理原则的普遍适用，当前对于垄断协议的判定基本上都会综合考虑其对市场竞争产生的实质性影响。如在2007年 Leegin Creative Leather Products，INC 诉 PSKS，INC一案中，美国最高法院首次认定，维持最低转售价格也应适用合理原则，即综合比较其促进竞争和限制竞争的效果。法院认为，维持转售价格也可能具有促进品牌间竞争、防止搭便车、促进制造商产品的销售等积极效果。我国《反垄断法》中虽然没有关于限制市场竞争具体判断标准的规定，但在新出台的《最高人民法院关于审理垄断民事纠纷适用适用法律若干问题的规定》第八条中，已明确了垄断协议行为的受害人应证明该协议具有排除、限制竞争的效果。

五、结论:限制自由是突破，也是回归

契约自由是契约理论的核心，然而西方自由经济时代对契约自由的过度保护，为人们滥用自由培育了土壤，个体对他人自由范围的僭越造成了社会矛盾的激化，从契约法的角度出发已无法解决这些矛盾。因此，出现了《谢尔曼法》《德国反不正当竞争法》《日本禁止垄断法》等对契约自由加以一定限制的公法性质的法律。但是这些法律，特别是对垄断协议的规制，并不是对契约自由的全面剥夺，而是以一种更为宏观的眼光，从社会整体利益的角度出发，以限制某些个体一定自由的方式来保障社会全体更大的自由。这是对传统契约理论的一种突破，但就自由的本质而言，其实也是一种回归。

［1］郑云瑞.西方契约理论的起源［J］.比较法研究，1997(3):259-272.

［2］格兰特·吉尔莫.契约的死亡［M］.曹士兵，姚建宗，吴巍，译.北京:中国法制出版社，2005:17.

［3］孙学致.唯契约自由论——契约法的精神逻辑导论［M］.吉林:吉林人民出版社，2006:14.

［4］查尔斯·弗里德.契约即允诺［M］.郭锐，译.北京:北京大学出版社，2006:15.

［5］尹田.法国现代合同法——契约自由与社会公正的冲突与平衡［M］.北京:法律出版社，2009.

［6］村上政博.日本禁止垄断法［M］.姜姗，译.北京:法律出版社，2008:1.

［7］United States v.Trans-Missouri Freight Ass’n［EB/OL］.［2011-06-13］.http://picker.uchicago.edu/antitrust/Set1.pdf.

［8］Leniency Policy for Individuals［EB/OL］.［2011-06-13］.U.S Department of Justice:http://www.justice.gov/atr/public/guidelines/0092.htm.

［9］Notification on Implementation of Leniency Policy for Corrective Measures against Confessors［EB/OL］.［2011-06-14］.Fair Trade Commission of Republic of Korea:http://eng.ftc.go.kr/legalauthority/recentlaw.jsp?pageId=0401.

［10］王玉辉.垄断协议规制制度［M］.北京:法律出版社，2010:45.

［11］周昀.从垄断协议的特质看其对传统民商事合同概念理论的突破［J］.比较法研究，2010(4):32-39.

［12］王晓晔.德国竞争法中的卡特尔制度［J］.法学家，1995(4):86-92.

On the Breakthrough of Monopoly Agreements and Its Regulation to Traditional Contract Theory

GAN Xiao-lu

(Graduate School，East China University of Politics and Law，Shanghai 200042，China)

The traditional contract theory emerged in 19c when Laissez-fair policy and the principle of autonomy of will were widespread.At that time，contract is a consensus.However，as governments paid more attention to social welfare and the fairness of contract in 20c，the complete freedom of contract was restricted.As a result，a special type of contract named monopoly agreement was initially regulated by laws，which was a breakthrough of traditional contract theory.Based on the legal obligation rather than the contractual obligation，it emphasizes the element of effect except for normal requirements.

contract;monopoly agreements;legal obligation;constitutive requirements

D912.29

A

1673-9779(2011)04-0408-07

2011-06-17

国家发展与改革委员会科研项目《纵向限制竞争协议比较研究》。

干潇露 (1987—)，女，浙江上虞人，主要从事竞争法研究。

E-mail:swita@126.com

［责任编辑 王晓雪］