吴经熊与近代中国司法——以其在上海临时法院担任推事为考察对象

孙 伟

(中国井冈山干部学院 教学科研部，江西 井冈山 343600)

吴经熊被称为20世纪中国最享有世界性声誉的法学大家。他与大多数传统中国知识分子一样，有着兼济天下的使命感和责任感；又与近代中国大多数法律人士一样，民族情结浓重，有着诚挚的爱国心，一直以收回列强在华的领事裁判权为己任，最大限度地维护国家主权和民族利益，并真诚地不懈努力着。吴经熊不仅利用各种机会进行舆论宣传，更为重要的是，他不满足于做纸上谈兵的学者，还投入到大量繁杂的具体法律实践活动中去。由于命运的垂青，他有幸直接见证并亲自参与了近代上海租界的司法改革，而且在很多司法领域都取得了重大的成绩。因此，吴经熊的司法实践活动具有非常重要的研究价值。笔者在本文中拟就吴经熊在上海临时法院担任推事一职，进行较为深入的研究，进而考察他对近代上海(乃至中国)司法制度现代化所作出的重要贡献。

一1927年1月1日，吴经熊由董康先生和同学陈霆锐暗中推荐，被江苏省政府任命为上海公共租界临时法院民事庭的推事。[1]77吴经熊对此虽感到意外，却又非常高兴，他在当天给霍姆斯的信中[2]127-128表达了自己的喜悦心情，并就该法院在当时中国的地位进行了交代。虽然吴经熊自1924年秋回国后，已经从事了法学教学和律师工作，但在他看来，担任此职才能更直接地参与中国的法制建设，传播捍卫正义的力量，最终改变中国的落后状态。

一年后，吴经熊在给霍姆斯的新年贺信中，又透露出自己任推事一职的感受：

我的挚友：

新年快乐！今年的第一天，是适合写信给您的日子。在我提笔之前，我花时间在思索像我们之间这样奇妙的友谊，直到最近一次，似音乐般的心情牵引着我，我让自己自得其乐且忘我地在唱歌。当我写到这儿，我仍然在唱，我在打字机上的手指就像是在弹着钢琴一样！且当我唱的时候，我的小朋友和黄鸟加入我一起合声。每天生活中的琐事，都这么随风而逝了？令人感伤和无谓的烦恼，都这么烟消云散了……

我们是没有陪审团的，法官要执行发掘真相和寻找法律的双重职能。在周间日，我全部的精力都用在解决那些细琐的事，只有在星期天，我才可以让我的身心有完整的休息。我常常不时打开您那宝贵的来信，在家中重复地阅读和反思。但坐下来提笔予您却是件奢侈的事，只有在空闲时才能够做……

我确信您会高兴于知道，我在这个社群里作为一个推事，竟然能够获得某种程度的名声……

您的忠诚和仰慕您的朋友：约翰·吴

1928年1月1日[3]

陪审团审判是英美法系最具特色的制度之一，在上海临时法院建立之前，上海司法界有人提出在临时法院试行陪审制度。对此建议，有人提出了反对意见，如东吴法学院教授张正学指出，“在临时法院组织问题上，应该慎重，斟酌尽善。如陪审员制度，我国没有实行的经验，不知它在我国是否行得通。以‘五方杂处，民智不奇’之上海临时法院作为试验场所，不太合适。否则，不但影响上海一地的司法改革，还将延缓收回领事裁判权的进度”[4]。反对的意见无疑受到了当局的重视，1927年设立的上海临时法院没有贸然实行陪审制度。

从上封信中我们可知：在过去的一年里，一方面，吴经熊对自己担任法官的工作非常满意；另一方面，由于上海公共租界复杂的国内外关系，加上暂未采用陪审制度，法官要承担认定事实和适用法律的双重职能，因此工作非常辛苦。这样，虽然他每天必须面对许多的琐事和无尽的纷争，但想到将用自己的法学思想改造中国法律，进而通过法律改造中国的时候，加上有霍姆斯大法官的鼓励，吴经熊总是能非常乐观和积极地去应对它们。

当然，即使吴经熊视法律为实现理想的艺术，冲突仍然存在，有时还变得相当激烈。由于他在担任法官时秉公执法而拒绝受贿，所以与自己的姐姐发生过激烈的争吵。在他看来，“一个法官必须像一个处女那样认认真真地保卫她圣洁”[2]131。但与此同时，尽管他作为一位法官大获成功，但仍觉得心神不宁。面对世事的繁华和事业的成功，他却觉得心中很空虚，非常想重去美国深造，加强自我修养。结果受到霍姆斯的反对，这样吴经熊获得了一段时间的心安，继续做好自己的工作。

吴经熊原本在临时法院担任民事庭推事，后因与时任法院院长卢兴原意见不和，而于1928年4月底辞职。[5]不久吴即被南京国民政府司法部任命为编订法典委员会委员，主要担任民法的起草工作，随后出任司法部参事。何世桢在担任新任法院院长兼上诉院院长后，深悉吴经熊的法学功底深厚，特请江苏省政府任命吴为虚位已久的上诉院刑庭长一职，以资臂助。这样，吴在短暂中断后，又再次接受邀请重返法院工作，并于同年8月15日就职。[6]

1928年，何世桢被江苏省政府任命为上海公共租界临时法院院长兼上诉院院长。何在就任后，与前届院长不同，想为自己树立一些声誉，因而在某些地方，未能与租界当局的意旨协调，所以产生了若干矛盾。同时，他又依恃临时法院的特殊环境和特殊条件，违抗南京国民政府的有些命令。[7]118-119“茄西亚赌博案”虽然最后对茄西亚做出了处以最高量刑的判决，但何又一次得罪了国民党中央的大员们，亦还加深了同租界当局的矛盾。事后何世桢迫于当时的形势压力，于1929年8月自动呈请辞职。

由于何世桢与吴经熊都属于东吴系律师，且比较熟悉，加上吴作为该案的主审法官“一举成名”，何世桢在辞去院长一职后，推荐由吴经熊继任，结果得到了江苏省政府的批准。1929年8月23日上午10时，吴经熊正式就职，代理临时法院兼上诉院院长。就职仪式没有举行任何典礼，仅办理了呈报及布告手续，并提出了自己在代理任期内的五点施政方针。[8]可见，吴经熊此时并无贪恋权位之念，更深知临时法院工作的艰辛与繁杂，加上事先早有出国访学的安排，他的去意已决，只答应代行院长之职。在此后三个月的时间里，吴经熊处事比较低调，做到了中规中矩、尽职尽责和问心无愧。同年11月中旬，功成身退、超然物外的吴经熊正式辞去代理院长一职，赴美访学。

二事实上，吴经熊在担任推事的近三年时间里，能勇于任事，以自己平生所学秉公判决，不徇私情，从而保证了高质量的法律审判工作。他以自己对西方法律传统的深刻认识及对祖国的拳拳之心，加上自己务实的作风和擅长协调矛盾的能力，以及他特有的人格魅力和深远的人性关怀，特别是对法律的崇信和捍卫，结果在中国政治动荡年代的上海滩，确确实实地为自己赢得了中外的崇高声誉。

另外，吴经熊当时的工作量非常之大(如他说过，平均每个月要处理40个案子)，根据笔者的不完全统计，目前留下他所判决过的案件记录有17件。目前保留下来的他审判过的比较重要的典型案件有：“定作物纠纷案”、“茄西亚赌博案”和“卢雷特案”。这些案件对我们考察当时临时法院的审判模式、上海司法制度的改革与成果，以及对研究吴经熊的司法思想都具有极高的参考价值。下面笔者将对这三个案例进行简要分析：

1.审理定作物纠纷案

1928年2月，吴经熊审理了一起有关女裁缝和她苛刻的客户之间，关于定作物的瑕疵以及损害赔偿的民事争诉案。由于最终判决处理得法，被《上海水星报》(Shanghai Mercury)誉为“判决宝座上的所罗门王(Solomon Sits in Judgment)”。在吴经熊的《法律的艺术》一书的前言[9]XIII-XX中专文详细介绍了该案，使得我们能对该案有全面深入的了解。

该案是一个比较典型的民事纠纷案件，与国际大案和重大涉外纠纷相比，无疑是一件小案子。原告弗里达·波莉内茨卡亚小姐(Miss Frieda Polynetskaya，家住百老汇345号)宣称：这些引起争议的衣服被裁缝店主科尔夫女士(Madame Korff，家住四川北路31A号)做坏了，声称损失达到55美元。被告没有按照原告的要求履行好义务，即没有做出适合原告身材的衣服。

该案的当事人虽然是两位俄罗斯妇女(即洋人告洋人)，但基本没有国际政治纠纷和领事裁判权的影响。吴经熊的此次审判过程可谓中规中矩，基本按照法官正常的民事诉讼程序进行独立自主的审判。该案虽然案情比较简单，却被他认为是自己所面对的最困难的案子之一。审判过程跌宕起伏，判决结果没有完全支持原告的诉讼请求，被告被责令偿还原告6美元，这是原告衣料的实际损失。他最终作出了比较公正的判决，这完全符合法定的程序，体现了较高的审判智慧。

在没有各种外界因素影响的情况下，通过该案的审判过程我们可以比较充分地认识到吴经熊的审判艺术与审判水平，在他的心中永远追求事实的真相与法律的公正，努力实现法律面前人人平等。虽然该案属于一个小案子，但吴经熊对此却津津乐道，更重要的是它被评价为“判决宝座上的所罗门王”。在他看来，这是法庭内外对其审判的充分肯定，也是当时上海媒体对一位法官所能给予的最高评价。他维护了当时上海司法制度改革的成果，也提升了自身在上海司法界的地位，并对其他法官的审判也具有较好的示范效用。

2.审理茄西亚赌博案

吴经熊关于“茄西亚赌博案”的判决，得到了当时中外报刊的好评，国内的报纸也把他称为“吴青天”。在吴经熊的《法律的艺术》一书中，有《茄西亚案证据之我见》[9]102-118一文，使得我们对该案能有全面深入的了解。该文大体分为两部分：第一部分是对该案判决的法律依据在学理上进行了详细解释，讨论了有关证据法的基本命题；第二部分就从证据(尤其是环境证据)的角度入手，对该案的具体审判情况进行了详细的介绍与分析。

该案案情大致如下：检控方控告被告人茄西亚(Gareia)于1928年8月1日至1928年10月17日，承租了一套公寓(位于上海静安寺路151号)，用于开设赌场；1928年10月18日，将该房屋转租给特瓦雷(DelValle)，(特瓦雷因用此房屋开设赌场已被捕)，检控方认为茄西亚与转租后的赌场仍有利害关系。而被告人茄西亚否认所有的指控，理由是检控方并没有足够的证据。

吴经熊作为该案的承案法官，所运用的证据学法理依据是：环境证据(或自然的证据)的法律效力大于人证(或直接的证据)，因为他考虑到该案中存在人为的假证或伪证的可能。这是普通法系国家当时最新的一条证据法理念(虽尚未得到普遍认同)在该案中的一次大胆尝试，而当时也许只有吴经熊才有能力和魄力去运用它。该审判过程旁征博引、逻辑严密、环环相扣，未照搬西方法律思想与惯例，而是充分考虑到中国的国情，特别是从环境证据的角度对已获取的证据进行了细致入微的考辨，最终有力地驳斥了被告律师所做的无罪辩护。

在这篇文章中，吴经熊依据控辩双方的主张，利用证据推理对案件三个待证事实逐一进行了剖析，特别是对轮盘赌这一当时上海的新型赌博现象运用“法律进化观”的方法进行考察，并得出结论：它违反了当时中国的刑法。吴经熊在该案中的审判过程像手术刀一样犀利，照顾到了法、理、情、俗等诸方面的因素，最终使台前幕后的罪犯都受到了法律的公正裁决。该案实属上海临时法院审理涉外案件的一件杰作，充分体现了吴经熊渊博的法律知识，以及维护司法公正和争取国家主权独立的坚定决心。

由于按照《收回上海会审公廨暂行章程》的规定，外国人还继续享受领事裁判权。虽然领事裁判权中规定的特权在中国已经有所松动和抵制，但在西方列强利益集中的上海滩，由中国法院审理“有约国人”确属破天荒，而且牵涉到的是久享盛名的赌窝，因此闹得满城风雨，轰动一时。这起国际大赌窟案的审判，沉重打击了西方列强在华的领事裁判权，极大地巩固了上海司法制度改革的成果，也使得长期受不平等条约钳制的中国人引为快事，吴经熊作为该案的主审法官功不可没。

3.审理卢雷特案

事实上，当时上海租界的司法制度比较混乱，西方列强的领事裁判权仍然存在，作奸犯科的人尤其是有钱有势的外国人可以很容易逃脱中国法官的制裁。通常情况下，中国法院在当时较为普遍的想法和做法是：以更文明的法律和裁判对待外国人，向外国人倾斜，给外国人优惠，以换取外国人的好感，从而使他们主动放弃治外法权。这样，即使受理了涉外案件，中国司法官都会对外国人网开一面，“以示友好与包容”。长此以往，反而使中国的司法状况更加腐败与混乱，司法判决越来越得不到信任。

1929夏，吴经熊审理了著名的“卢雷特案”，轰动了整个上海。吴经熊在自己的回忆录中重引了英文《字林西报》(North China Daily News)的一份社论，这是对他在该案审理过程中的一席话的评论。当时为外国当事人作辩护的知名律师费须尔博士(Dr.Fischer)说，假如吴经熊对外国人太苛刻，便会延迟或阻碍治外法权的取消。这对于用“法耳”听、用“法眼”看、用“法思维”分析、用“法价值”判断、用“法信仰”坚守的吴经熊法官来说，简直太政治化了。他义正词严地进行了回复，这些精彩的回答体现在该社论的编者按里。[2]134-136

《字林西报》是上海最早的英文报纸，被视为中国的“泰晤士报”，是中国内地近现代时期出版时间最长、发行最广、最有影响的外文报纸。从社论我们可以知道：在吴经熊看来，法律是法院的唯一偶像，即使某种判决可能造成中外关系紧张，进而也许会构成废除治外法权的障碍，但为了法律的正义，其他暂时退居其次也在所不惜。在编者看来，吴经熊的该声明非常重要并体现了中国司法独立的一大进展。在西方人眼中，法律面前人人平等，在法庭上必须没有政治的、宗教的、种族的私情。这一现代法律的基本理念在西方国家已基本实现，而中国由于长期实行人治，武断执法或徇私情普遍存在，所以需要更多像吴经熊这样的行动，中国收回治外法权的希望才会早日到来。吴经熊成为护卫法律的最忠诚最勇敢的法官，从而赢得全世界的喝彩，结果非但不仅丝毫不损害国家主权和民族尊严，反倒大大提高了中国在国际社会中的地位，改善了整个民族的世界形象。

三1929年11月中旬，吴经熊辞职赴美国访学。这样，就结束了自己近三年的法官生涯。上海市民对吴经熊最后辞职赴美感到非常遗憾，我们可以从下面的一份英文报纸(该报曾是临时法院最不友善的批评者之一)的评论窥见一二：“该法庭提供了全中国最好的机会向世界证明：中国的审判对任何人都是公正的。那一直是所有中国最好的法官的奋斗目标……当吴法官于8月23日任职的时候，他说法律是他的偶像；他继续说到：‘不惜一切代价坚持法律，从长远来看和从整体上看，是服务国家的最好方法。’事实是，他已经完全履行了自己的职务。”(《字林西报》，1929年11月13日)[10]

总的来看，在此期间吴经熊审理了许多当时影响海内外的案子[注]虽然民国时期有判例制度，但吴经熊判决的重要案件主要体现在对当时中国(尤其是上海)的政治与社会影响方面。，是近代中国有节操的法官典范，推事生涯极为成功。正是基于此，在有的学者眼中，吴经熊是近代中国西方化的现代法律传统的代表人物；马锡五则是近代中国乡土化的现代法律传统的典型代表。“从实质上看，现代中国并存的两种法律传统没有高低之分。要说差异，也只能是：马锡五代表的法律传统满足陕北乡村社区的需要，而吴经熊代表的法律传统契合了上海国际市场的需要，它们各自有自己的价值，各有自己的空间与领域。”[11]139

吴经熊曾对法院的审判过程进行专门的研究，撰写的论文有：《审判过程中的科学方法》(Scientific Method in Fudicial Process)、《法律判决中的“不得不”逻辑》(The Logic of “Would-Be” in Judicial Decisions)、《法律方法在利益衡平中的作用：审判过程之研究》(The Function of Legal Methods in the Balancing of Interests:A Study in the Judicial Process)。吴经熊有着丰富的法庭审判经验，不仅非常了解法律条文，还对人文环境、国民心理非常熟悉，在司法过程中既有法律的理性，又不乏对民众的同情心。他关于法院审判的许多学术观点正是长期司法实践的总结，这也是众多普通法官所难以企及的。

吴经熊还是一位哲学家式的法官，他有许多灵性的对苦难的体验和神性的对法律的关怀。比如，在他看来，法官的审判过程可以像自然科学一样精密，它是一个科学的过程，是一个利益衡平的过程，是一门艺术。技术理性可以通过系统刻苦的法学学习和司法实务获得，但司法艺术的造就却靠的是天赋和灵感。可见吴经熊对审判过程有着非常独到的见解，他可谓一位将法学理论与司法实践结合得非常完美的大家。[注]“吴经熊还擅长用一个幽默文学作家的动人魅力缓和法庭高度严肃的气氛闻名。”参见温源宁著《不够知己》，江枫译，岳麓书社2004年版，第256页。另外，他还洞悉生命的珍贵，在行使公平、公正大权之余，更多的是对人性的思索，他后来这样审视自己一生中的法官角色：

我当法官时，常认真地履行我的责任，实际上我也是如此做的。但在我心某处，潜伏着这么一种意识：我只是在人生的舞台上扮演着一个法官的角色。每当我判一个人死刑，都秘密地向他的灵魂祈求，要它原谅我这么做，我判他的刑只是因为这是我的角色， 而非因为这是我的意愿。我觉得像彼拉多一样，并且希望洗干净我的手，免得沾上人的血，尽管他也许有罪。唯有完人才够资格向罪人扔石头，但完人是没有的。[2]224

[参考文献]

[1]吴经熊.怀兰集[M].台北:光启出版社,1963.

[2]吴经熊.超越东西方[M].北京:社会科学文献出版社,2002.

[3]曾建元.吴经熊与霍姆斯的心灵对话——吴经熊出任上海公共租界临时法院推事[J].全国律师月刊,2006(1).

[4]张学正.上海临时法院果应试行陪审委员制乎[J].法学季刊,1926(2).

[5]上海公共租界临时法院推事吴经熊辞职荐应时接充[M].上海：上海市档案馆藏,档号Q179-1-35.

[6]吴经熊任上诉院刑庭长[N].申报,1928-08-16.

[7]何世桢,汝保彝.茄西亚赌博案经过[M]//上海市政协文史资料委员会.上海文史资料存稿汇编(12).上海: 上海古籍出版社,2001.

[8]吴经熊今晨就职[N].申报,1929-08-23.

[9]John C.H. Wu.The Art of Law and Other Essays Juridical and Literary·Preface[M].Shanghai:Commercial Press,1936.

[10] 东吴大学年刊(1930年)[M].上海市档案馆藏,档号3-14 (永).

[11] 喻中.吴经熊与马锡五:现代中国两种法律传统的象征[J].法商研究,2007(1).