论“Google Books”和解协议中的“退出方式”

田文洁

（南京大学 法学院，南京 210000）

近年来，由于数字化技术的不断发展，以电子媒体为中介的电子书市场急速地扩大，引起了社会的广泛关注。特别是2009年后半年，网上图书销售公司亚马逊通过Kindle电子书平台在美国乃至全世界掀起了一阵电子书热潮。2010年，苹果公司也以iPad产品加入了这场电子书终端市场大战。目前，我国已成为全球第二大电子书市场，国内以汉王、盛大、方正、爱国者为代表的众多电子企业均涉足电子书领域，读者群不断扩大，电子书终端用户高速增长，电子书市场发展短短两年，已呈现紧张的竞争态势。鉴于电子书在中国市场上不断普及，对于这种新型出版阅读方式的技术、法律环境的整备的讨论也渐渐带有了现实的色彩。

本文主要围绕“Google Books”集体诉讼和解协议的经过、内容和特征以及主要问题点进行论述。由于和解协议的内容对于在中国出版的书籍及其权利人在法律效果上有一定的局限，所以此次和解协议在中国还没有引起广泛的关注和讨论。但是，鉴于和解协议是原被告双方达成的一项有法律效力的合意，从自治法的效果上来看，不仅是美国，而且在全世界范围内，和解协议对于电子形式的书籍和杂志等的出版和数据库化的发展都有着一定程度的影响。原因主要在于一方面和解协议对于大批量纸质书籍的电子化而带来的著作权问题在世界范围内第一次提出了一个模型和范本，另一方面对于有关权利的处理方法也引发了一些值得探讨的问题。

一、“Google Books”著作权集体诉讼和解案概要

本案的缘由是Google网站接受大学图书馆等提供的书籍，将其电子化扫描后做成数据库，并在互联网上发布、向用户提供对书籍的电子检索的“Google Books”服务。就具体方式来说，对于进入公共领域的书籍进行全文发布，对于获得版权权利人许可的书籍在许可范围内全文或者部分发布，而对未获得许可的书籍只选择发布全书几处中的几行文字。

2005年9月，美国作家协会以及以个人名义的几个作家通过集体诉讼的形式将Google网站作为被告向纽约南区地区法院提出了损害赔偿以及停止侵害的诉讼请求。2005年10月19日，美国五大出版社向Google网站提起了停止侵害诉讼。[1]2006年10月，法院将上述两起诉讼合并。之后全美出版社协会被追加为共同原告。2008年10月28日，诉讼当事人初步达成合意，即原和解协议。其后，原和解协议受到了广泛的批判，并且由于法院收到了异议申请和美国政府提出的意见书，于是对和解协议进行了重新修订，①由于原和解协议存在着集体诉讼代表的适格性、通知集体诉讼成员的充分性、收益分配等程序法上的问题以及“集体成员”、“进入市场流通”和“书籍”等概念的模糊性，所以在具体的可操作性上受到了指责，而修正和解协议在以上几个方面进行了改进，但是对于权利处理的方式没有进行本质上的修改。因此笔者在此重点围绕修正和解协议进行分析。双方于2009年11月13日对修正和解协议达成了合意，19日得到法院的初步批准。2010年2月18日法院召开了对修正和解协议的公平听证会。[2]至此，修正和解协议还未得到最终正式的承认。

二、“退出方式”的特征与优势

修正和解协议主要围绕的是书籍的权利者（主要是作者和出版社）以数字化方式集体许可给Google网站扫描并且发布书籍的权利。从有关许可的框架范围来看，主要特征可以概括为基于退出（Opt Out）方式的、通过Google搜索引擎的书籍的数据化扫描以及对没有进入流通市场的书籍的数字化发布。

Google网站所进行的书籍的数据化扫描，原本属于著作权法上的“复制”行为，按照传统理念本应该取得权利人的事前许可。但根据和解协议却不需要获得许可，而推定Google网站的扫描行为具有适当性而具有合法效力。仅当权利人在所规定的期限内要求删除数据的情况下，Google网站才负有删除义务，使用者才无法获取相应范围内的数据信息。

关于之前提到的和解协议所规定的发布许可条件（即根据权利人的许可而进行的全文发布、部分发布、选择发布）中，值得注意的是对于带有书籍内页预览画面的信息发布（和解协议中使用的是“表示使用（Display Use）”一词），对于“进入市场流通（Commercially Available）”的书籍和未进入市场流通的书籍的条件迥异。具体来说，对于进入市场流通的书籍，Google网站只要未取得权利者的个别的许可的意思表示，就不可以发布预览画面；而对于后者来说，不需要权利者的事前个别许可，只要没有反对的意思表示②和解协议中的用语是“排除（exclude）”以及“删除（remove）”指示，Google网站就可以发布有关书籍的预览画面。这就是所谓的退出（Opt Out）方式③这里的“退出（Opt Out）”一词并非诉讼程序意义上从集体诉讼中脱离的意思，指的是对于非权利人使用行为的反对的意思表示。。

在实践中，在Google网站所进行的大量的书籍的数字化发布的情况下，想要寻求所有的书籍权利者获得其个别许可相对困难，比起预想的发布信息所获得的收入来说，处理权利的成本过高。而“退出方式”可以有效地降低这种困难和减少交易成本，提高经济效益。另外，对于所谓的“孤儿作品（Orphan Works）”，即著作权虽然没有消灭，但使用者经过合理的努力无法查明原著作权者的作品，本身就不可能获得原权利者的个别许可，权利处理更是不可能。而利用“退出方式”来处理已经绝版的书籍、以纸质为媒介发行量很少而难以获得的书籍以及所谓的“孤儿作品”等难以进行个别权利处理的书籍，可以使广大用户方便地获取大量书籍的信息。从这一点来看，其对公共信息的流通也是极为有利的，对学习、教育、研究和创新活动起到了促进和繁荣作用。

总而言之，和解协议对于“大量书籍数据化使用的著作权处理的高额成本”以及“孤儿作品著作权处理的困难性”两大现行著作权法上的难题，将其作为“未进入市场流通”的书籍而根据约定的“退出方式”自动获得发布许可的这种极为大胆的做法是本和解协议最引人注目的特征和最大的现实意义。

三、“退出方式”的问题点

针对和解协议，国内外学者已经进行了一些探讨和研究，如美国学者从统计角度对支持或反对和解协议的意见进行的归纳[3]、中国学者也从“合理使用理论”角度[4]、著作权授权模式的利益分析角度[5]和竞争法角度[6]等对和解协议进行了分析。而在此主要围绕和解协议中“退出方式”的法律问题进行讨论：

（一）违反著作权法

如前所述，和解协议最大的特征就是通过Google网站所进行的书籍数据化扫描（复制）以及未“进入市场流通”的书籍在网站上发布（网络传播），只要没有著作权人的反对的意思表示，不需要获得权利人个别的事前许可就推定为合法，即所谓的“退出方式”。这种方式与传统著作权的原则是背道而驰的。按照传统理念，特别是大陆法系的自然权理论认为，包括著作权在内的知识产权从本源上是智力成果，是创作者当然的权利，是一种超越国家法的自然权利，其先于实定法产生，后来才被法律确认为排他性权利。基于这种思想，以往的著作权法更注重对创作者人格利益的保护，因此原则上只要是利用未进入公共领域内的作品，就需要获得著作权人的个别的事前许可。与之相比较，所谓的退出（Opt Out）方式将权利人的“弃权”作为原则，只要是未进入市场流通的书籍就可以被Google网站所使用，怠于行使权利者将不能得到保护。这正是将传统著作权法上的原则逆转了过来，将侧重点放在了复制行为所带来的利益上。

虽然“退出方式”可以降低交易成本以及促进信息流通，但因与现行著作权法抵触的问题，美国、德国以及法国政府对于和解协议向法院提交的意见书，即所谓的第三者意见书（Amicus Brief）都认为赋予使用者此种权利应当通过立法程序修改著作权法，仅仅通过集体诉讼和解的司法程序是不充分的。例如美国政府认为，由于集体诉讼是解决纷争的司法程序，诉讼的和解仅在与解决纷争这个目的有合理的关联性的范围内才产生效果，而并非扩大或者缩小实体法所赋予的权利，因而不承认和解协议产生了实质上的与立法相等同的权利许可的效果。[7]虽然在修正和解协议中，“书籍”的定义比起原和解协议被大幅地缩小，外国作品大多被排除在和解协议的适用范围之外，与现行著作权法产生抵触的范围缩小了，但是违反著作权法的问题没有从根本上消失。

（二）触犯反垄断法

根据和解协议，Google网站可以将“孤儿作品”等没有进入市场流通的书籍以权利放弃为理由进行使用，但与其竞争的其他公司却需要耗费成本与登记机构谈判或者寻找著作权人，只要未能获得个别的事前许可就不能使用其作品。由于获得“孤儿作品”的许可是极为困难乃至于是不可能的，这时就只有Google网站能够提供包括“孤儿作品”在内的几乎所有可以进行网络传播的书籍，其竞争对手却很难做到。鉴于现实中确实存在着为数众多的“孤儿作品”，以及取得使用许可的困难程度，因此这个差距是决定性的，而实质性的竞争也是不可能的，这就可能产生阻碍其他竞争对手进入电子书市场的效果。在美国就可能违反反垄断法——《谢尔曼法》，这一点在美国政府针对修正和解协议提交的意见书中就有所表现，其认为Google网站因此构成了“事实上的垄断（de facto exclusivity）”。根据德国和法国政府提交的意见书来看，和解协议可能导致以Google网站为中心的过度的信息集中。也就是说Google网站可以通过对搜索结果排序、设定检索算法、选择进入数据库的作品等方式而成为“知识之守门人（Gatekeeper of Public Knowledge）”，结果是威胁到信息的自由获取以及文化的多样性。[8]

四、评价与启示

“Google Books”和解协议中，最大的特征便是基于权利放弃理论的“退出方式”，它颠覆了著作权法的传统理念——即被法律确认为排他权的著作权原则上应该受到保护，不能被无故利用。在复制技术和网络技术尚未普及的时代，著作权法只是单纯地作为保护私人权利，鼓励创作的规制法。而在当今网络普及的时代，以前未被使用的作品被频繁地利用，权利受到实际侵害的著作权人分化为强烈希望行使权利的和不关心权利行使的著作权人（典型的就是“孤儿作品”的著作权人），加之使用者的强势，怠于行使权利者的意向在政策、法律形成的过程中不能得到反映，结果就是著作权法的条文在不知不觉中与人们所固有的观念显著地分离。[9]这就体现在和解协议通过集体诉讼的程序事实上产生了著作权政策的形成和改变实体法的效果。这样，基于著作权而被赋予的排他性权利不再是自然权，而是道具主义的权利，或者说作为国家产业政策的体现[10]174。也就是说著作权在形成他人行动自由的界限以外，更接近于以文化发展为目的而被赋予的手段。虽然和解协议中的“退出方式”还存在着与现行法抵触的可能性，但不可否认其作为一种符合时代潮流的新的权利处理方式的合理性，因而具有一定的借鉴价值。

反观中国的电子书市场，由于刚刚起步还显得比较混乱，但其高速发展最终也会面对西方各国所面临的问题，即著作权处理的成本以及孤儿作品的著作权处理的困难性。作为对策，可以考虑以下几点：

首先是缓和著作权处理的要件。对于“孤儿作品”可以运用推定的方式来解决著作权处理的困境。可以参照的是本和解协议的“退出方式”、美国《孤儿作品对策法》的“善意且合理的调查”条件，以及日本著作权法第67条。也就是说在著作权人不明以及在作出了相当的努力仍不能与著作权人取得联系的情况下，可以使用该作品并且支付适当的补偿金。

其次是关于著作权的集中管理。中国已经存在文字著作权协会这一集体管理机构，如果将来想要建立一个广泛网罗国内书籍的庞大的数据库的话，必须要考虑调整与出版社的利害关系。按照现状来看，一定会被利用的著作权登记制度必须要进行改善，将来可以形成具有公益性质的权利数据库。

最后国家也应该推动书籍数据化的整备。可以由国家图书馆等公共机构来进行，从进入公共领域的作品着手建立数据库。在针对电子书籍的普及进行法律环境的整备的时候，国家和企业应该谋求完成自身的任务。参考美国的私人公司提供发布服务以及欧洲的公共机构进行书籍的数据化事业，我国应该一方面规范私人企业经营，同时由国家推动数字图书馆计划以及法律制度的完善，以促进电子书的利用和调整其与著作权保护的关系。

总之，我们应该以发展的眼光看待现有的著作法的权利处理模式，总结和借鉴外国的经验教训，制定和完善著作权保护和限制机制，以期能够更好地适应互联网背景下的新形势、新变化。

［1］The Author’s Guild Inc et al v.Google Inc.［EB/OL］.(2005-09-20)[2010-12-19].http://dockets.justia.com/docket/new-york/nysdce/1:2005cv08136/273913/.

［2］Google图书和解［EB/OL］.（2009-11-09）[2010-12-19].http://www.googlebooksettlement.com/help/bin/answer.py?answer=118704&hl=zh-CN.

［3］Brandon Butler Law,Policy Fellow Association of Research Libraries.The Google Books Settlement:Who Is Filing And WhatAreTheySaying?［EB/OL］.(2009-09-28)[2010-12-19].http://wo.ala.org/gbs/wp-content/uploads/2009/10/The-Google-Books-Settlement-Who-Is-Filing-And-What-Are-They-Saying.pdf.

［4］翟建雄.合理使用还是侵犯版权?——Google图书馆计划的判例解析［J］.法律文献信息与研究，2007（4）：16-29.

［5］李宇.著作权法视野下的Google图书和解协议解读——兼论网络环境下著作权授权模式的理性选择［J］.图书馆杂志，2010（6）：8-35

［6］吕炳斌.Google数字图书馆计划中的反垄断问题［J］.国家图书馆学刊，2010（2）：43-48.

［7］日本文化庁，骨董通り法律事務所.米国における著作権関連訴訟文書に係る法的論点整理及び分析［EB/OL］.日本文化厅，（2010-04-01）[2010-12-19].http://www.bunka.go.jp/chosakuken/pdf/beikoku_bunseki_houkokusho_itaku.pdf.

［8］福井健策，北澤尚登.グーグル·ブックス米国クラスアクション和解のインパクト——電子書籍の著作権処理をめぐる現状と課題［J］.ジュリスト（ISSN:0448-0791），2010（15）：76-84.

［9］田村善之.知的財産法学の新たな潮流——プロセス志向の知的財産法学野展望［J］.ジュリスト（ISSN:0448-0791），2010（15）：33-41.

［10］许棣枫，谢亘，李有根.知识产权法——制度理论案例问题［M］.北京：北京科学出版社，2005.