法治下的自由——重读哈耶克的《自由秩序原理》

赵光勇

(杭州师范大学政治经济学院,浙江杭州310036)

法治下的自由
——重读哈耶克的《自由秩序原理》

赵光勇

(杭州师范大学政治经济学院,浙江杭州310036)

自由是人类追求的基本价值,是一种永恒的政治理想。有自由才有创造力,自由理想激发了西方文明,自由的实践推动着社会的进步。在哈耶克看来,自由首先是否定性的,是消极意义上的,对自由的威胁来自强制。正如卢梭所言,"人生而自由,但无往不在枷锁之中。"既然强制不可避免的,因此,捍卫自由就是用强制对付强制,用普遍的、抽象的、一视同仁的规则将侵犯个人自由的强制限制到最小程度,这种普遍的、抽象的、一视同仁的规则就是法治。

哈耶克;自由;法治

一、自由的涵义

自由是政治哲学关注的核心价值之一,是一种永恒的政治理想。自由不仅是目的,也是一种为人们提供助益的手段。有自由才有创造力,自由理想激发了西方文明,自由的实践推动了社会的进步。然而,"自由"的概念却经常含糊不清。

在《自由秩序原理》开篇,哈耶克首先给出了自己对于“自由”的理解或者说是定义。哈耶克从社会关系的角度界定自由。在哈耶克看来,自由是一种状态,是个人免于他人强制的状态,也即人们常说的"个人"自由或者"人身"自由的状态,[1](P3)这是自由的最原始的意义。接下来,他从以下几个方面展开了对社会关系意义上的“自由”的论证。

1.“自由”是一种人与人之间的关系状态,对个人"自由"的侵犯只限定于他人的关涉和强制。[1](P5)“自由”是指来自于他人和群体的强制与束缚被限制到最小程度的状态。不自由的原因只能是处于社会中的人为因素,如果是非人为因素施加的强制,那就谈不上不自由。哈耶克举例说,我们固然可以认为一个困于灌木丛中的人是不自由的,但那个意义上的自由并不指涉社会关系,从而与我们讨论的自由毫无关系。

2.“自由预设个人具有某种确获保障的私域”。[1](P6)哈耶克认为,个人自由的获得和维持,和是否具有自由选择的领域和机会无关,取决于个人能否按照自己的意愿来展开自己的行动,从而不受制于或屈从于他人的权力。个人是遵循自己的意志而非他人的意志。[1](P6)自由和选择没有关联,有自由的人不一定存在选择的余地,关键在于是否按照自己的意图行动,而不受他人干涉。而要以自己而非别人的意图行事,必须要有相应的空间保障。也就是说,在自由的前提假设下,个人必须有不受干涉的自我空间的存在。在这个空间里,个人的生存和生活状态是“自由”的,免于他人和社会的强制或侵犯。这个自我的空间是完全“私人”的,是“风可进,雨可进,国王不可进”的“私域”。

3.自由是一个否定性的概念,与具有肯定意义上的政治自由或集体自由、意志自由或内在自由以及积极自由等有本质的区别。哈耶克所倡导的自由是真正个人主义的“自由”,也是一个否定性的、消极的自由,他将这一自由概念同其他五种自由概念进行了区分。这五种对自由的理解分别是哲学上的“意志自由”、人与自然关系的“自由王国”中的自由、自由即力量、政治自由以及可参与分配资源的积极自由。

哈耶克认为,内在自由或意志自由即个人的行为,不为一时的冲动和情绪所驱使,而是受理性或信念的指引。[1](P8)在这一观点看来,如果个人能够遵循理性行事,那么他就是自由的,反之,如果一个人被欲望、冲动等非理性因素牵着走的时候,他就成为“情绪的奴隶”,从而无法实现心灵的自由。对此,哈耶克反驳说,这一对自由的理解与社会关系无关,意志能否摆脱欲望的控制实为“私域”中的问题,与他人与群体无关。

在人与自然关系中理解的“自由”与哲学上的意志自由有着密切的联系,这也和人与社会关系中的个人“自由”截然不同。积极自由即把自由用来指称“做我想做事情的实质能力”,是“免于(或摆脱)障碍的自由”。[1](P10)在哈耶克看来,自由与能力、权力、财富无涉,实为社会关系。“对自由理性危害最大者,莫过于这样一种错误信念,即科学决定论已经摧毁了个人责任的理论依据”。[1](P9)而人们对选择和参与、控制政府的政治自由,乃是将自由的原始个体意义运用与群体上,“从而赋予了人们一种集体的自由(collectiveliberty)”。[1](P6)哈耶克认为这是对自由的滥用。自由仅涉及社会关系而不具有团体上的意义。团体意义上的政治自由或民族自决可能成为民族主义或内部专制的借口。[1](P8)因此可以得出这样的论断:享有政治自由的民族未必能够使民众获得自由。

4.“自由”和“自由权项”是不同的。"自由权项"是指某些群体及个人在其他人或群体多少不自由的时候仍可获致的具体的特权和豁免。人们更是通过“自由权项”的实现逐步迈上自由之路的。自由与"自由权项"的区别在于:自由指的是一种状态,除规则所禁止的以外,一切事项都是许可的;“自由权项”则指另一种状态,除一般性规则明文许可外,一切事项都被禁止。[1](P15)由此可见,在这里,哈耶克所谓的“自由权项”就是权利。

5.自由与强制相伴而生。那么,何谓强制?在哈耶克看来,当一个人成为了别人意志的工具,从而服务于他人的目的而不是自己的目的时,强制就产生了。[1](P164)在这一点上,哈耶克呼应了康德的命题:人是目的,不是工具。哈耶克认为,从以下两个要件认定强制是否存在:一要有构成威胁的情势,而要有通过威胁实施强制者行动的意图。[1](P164)

二、对强制的强制:对私人领域界定、保护的一般性规则

自由是一种免除强制或者将强制减少到最小程度的状态。然而,正如卢梭所言,“人生而自由,但无往不在枷锁之中。”[2](P8由此可知,来自他人和社会对个人的强制是不可避免的。因此,在哈耶克看来,防止强制的方法只能"以毒攻毒",通过强制制约强制,通过国家的强制要求限制私人的强制行为的实施。也就是说,国家要承担起捍卫自由的责任,以界定"私域"和实施规则的形式来限制来自于私人对私人的强制。

国家或者政府是为了人们实施强制规则而建立的组织。国家要用普遍的、抽象的、一视同仁的规则界定和保护个人的私域,从而将侵犯个人自由的强制限制到最小程度。对于国家而言,除了在实施一项可以适用于无数未来之情势的一般性规则的时候,否则不得使用任何强制。

自由和强制对立存在,要对抗强制就必须首先确定免于干涉和强制的私域。哈耶克认为,既然强制是私人之间产生的控制与被控制的行为,因为只能确立私域的边界来对抗这种强制。[1](P171)而为避免对私人领域的确认本身不会变成另外一种强制,就不能采取把特定的东西分派给特定人群的做法。哈耶克说,对这些一般性规则的接受,能使社会中的每个成员确知私域中包含的内容[1](P172)当然,在决定什么事项被包括在个人领域的问题上,最可行的方法是每个人自己应当拥有发言权。由此,自由的定义发生了转向,一般性规则置换了强制的免除,自由被定义为这样一种状态,在这一状态下,除一般性规则所禁止的外,一切事项都为许可。换句话说,“法无禁止则为自由”,当然,这里的“法”准确地说是人类社会的一般性规则。

三、个人自由的保障:法治

这个一般性的规则,就是法律。这种普遍的、抽象的、一视同仁的“规则之治”就是法治。正如洛克所言,“法律的目的不是废除或者限制自由,而是保护和扩大自由。”[3](P36)洛克认为,在自由社会中,一种固定的规则普遍适应于每一个人,人们能自由地按自己的意愿行动,而不用听统治者的指导,不用担心别人的变化无常的、不可预见的和独断的意志。任何人都被赋予法律的和至高无上的权利,只服从已颁布的、为人所知的、固定的法律的统治。哈耶克继承了洛克的传统,他认为,法治是一切个人及集团对超乎其利益之上的一般性规则的尊重与遵守。那么,法律应具备什么样的属性才能够使人们免于专断和实现自由?

在哈耶克看来,为了捍卫自由,用国家的强制限制私人的强制,一般性规则,也即“真正的法律”应当具备以下三个属性:[1](P183-202)

首先,法律应当具备一般抽象性。既然是一般性规则,就必须是抽象的,超越个人关系的,从而才能够保证“未知的少数人”的自由权利得以维护。这些规则在本质上是长期性的措施,针对的是未来的、针对不确定个人的未知的情形。哈耶克论证到,由于这些规则是在并不考虑特定案件的状况下制定的,不受任何人的意见所左右,因而其并不能被认为是专断的。作为抽象规则的法律又不同于具体而特定的命令,两者的区别正如“设置路标与命令人民走哪一条路之间的区别一样”。[4](P75)

其次,法律应当是公知的且确定的。法律的抽象性表现在它的“非人格”上,为了获得“非人格”,必须建立某种事先同意的、被所有人知晓和理解的程序。法律的公知和透明是抽象性的保证。惟有如此,才能有“法律面前人人平等”,实现法律对“未知的个人”的保护。

最后,法律应当一体对待,平等保护。哈耶克理解的“平等”是指法律针对的是包括立法者在对的所有人。哈耶克也承认,法律可能会区分人群并区别对待,但是,这种区分必须得到群体内外的共同认可。当然,“人们有时指出,法治之法,除了具有一般性和平等性以外,还必须是正义的。”这里说的正义就是要被大多数人接受和认可。然而,哈耶克也说道,即使是一种恶法或非正义之法,但由于其具备一般抽象性特征,可以将其危害减至最小。

因此,哈耶克声称,真正的自由主义仅仅要求“一切人在法律面前平等”,在一般抽象的且平等适用于所有人的规则之下,自由意味我们的所作所为并不依赖于任何人或任何权威机构的批准,只能为同样平等适用于人人的抽象规则所限制。这即为“法治下的自由”。

人类生存和繁荣依赖于真正意义上的个人自由,个人自由又依赖于法治的建立。“法治下的自由观念,乃是本身所关注的首要问题,它立基于下述论点,即当我们遵守法律(亦即指那些在制定时并不考虑对特定的人予以适用的问题的一般且抽象的规则)时,我们并不是在服从其他人的意志,因而我们是自由的。”[1](P190)概言之,哈耶克“法治下的自由”包含这样几层涵义:

1.法治是一种政治理想。“法治不是一种关注法律是什么的规则,而是一种关注法律应当是什么的规则,亦即一种‘元法律原则’,亦可转译为‘超法律原则’或一种政治理想。”[5]在民主制度下,法治要成为社会共同体道德传统的一部分,才能普遍有效。哈耶克说,如果法治的理想成了公共意见中的坚实要素,那么立法和司法就将越来越趋进这一理想。在法治理想缺失的境况下,社会将很快堕入专断暴政的状态。[1](P262)

2.法治所限制的只是政府的限制性活动。因为,政府垄断了权力和资源,政府通过惩罚来阻止对他人的强制。但是,政府的这种对强制的强制很容易变成对个人自由的威胁。所以,法治首先要求政府在一般性规则下行事。哈耶克认为政府的作用仅仅在于提供、维持一个规则和制度的运行个环境,以允许自由秩序的成长。而对政府权力的限制则依赖一般性规则即法治。只有当一般性规则能有效地限制政府权力的时候,自由、正义才是可能实现。哈耶克认为,政府的作用在于确立和实施规则,政府权力的运作不得干涉个人私域,除实施规则外不得对个人实施任何强制。因此,法治首先是“治政府”,不仅是制约行政权力,而且包括立法机关的权力。

3.法治应体现为宪政。在哈耶克的法治理想中,最重要的两点就是宪政和分权任何。哈耶克非常推崇美国以权力分立为基础的宪政制度。在这一点上,哈耶克和自由主义先驱者一样,认为无限权和权力分立则无宪政。即使法律的立法者和最高执行者也不具有绝对的权力。在哈耶克看来,一部“确定的宪法”是任何自由政府的必要基础。在宪政制度下,政府权力是有限的,政府只有权采取为法律明确规定的权利。同时,哈耶克认为宪法必须受制于更为一般性的法律原则。这些更为基本的原则先于成文的基本法以及对这种基本法的同意而存在。“宪政意味着一切权力都立基于下述认识,即必须根据为人们所共同接受的原则行使权力,被授予权力的人士须经选举产生,然而当选的理由乃是人们认为他们极可能做正确的事情,而不是为使他们的所作所为成为’应当正确’的事情。”哈耶克借用别人的话说道,“剥掉一切表层以后,自由主义就是宪政,亦即‘法治的而非人治的政府’”。[1](P243)

四、质疑:“法治”如何成为可能?

哈耶克追求的是法治而非人治的政府。法治可以简化为政府除非实施众所周知的规则外不得对个人实施强制。这个众所周知的规则是什么?哈耶克告诉我们,是“真正的法律”——具有普遍抽象性、公知确定性和平等性的一般性规则。在哈耶克看来,这个一般性的规则不是立法机关通过的具体法律,甚至不是宪法。宪法也建立于一些“更为基本的原则之上”。那么我们只能说,这个一般性规则是一般的法律原则,是自然法。但如果是普遍抽象的自然法,那怎么能做到“公知”呢?而且,根据哈耶克的立论基础,人的理性是有限的,法律、制度、文化、传统都是社会建构而来的,是一次一次试错的结果。法律规则既然是逐渐建构的产物,怎么可能被人的理性理解和掌握,从而做到“公知”和“确定”呢?因此,本文认为,哈耶克的“法治”只能是一种政治理想,在现实中最能承载这一政治理想的只能是“宪法之治”。但是,“宪法之治”的实践有滑向“法官之治”的趋向。宪法既然只是一些普遍抽象的规则,“自由裁量权”就不可避免,行政立法就不可避免。为了探求普遍抽象的规则,法律实证主义也就应运而生。而这在哈耶克看来,法律实证主义、行政干预法律以及政治家们试图设计人类前途和建构社会的“雄心”,直接导致了法治的衰微。

[1]〔英〕哈耶克.自由秩序原理[M].邓正来,译.上海:三联书店,1997.

[2]〔法〕卢梭.社会契约论[M].何兆武,译.北京:商务印书馆,1996.

[3]〔英〕洛克.政府论(下篇)[M].叶启芳,瞿菊农,译.北京:商务印书馆,1996.

[4]〔英〕哈耶克.通往奴役之路[M].王明毅,等译.北京:中国社会科学出版社,1997.

[5]邓正来.普通法法治国的建构过程——哈耶克法律理论研究的补论[J].开放时代,2002,(4).

赵光勇(1975-),男,政治学博士,杭州师范大学政治经济学院讲师,主要从事政治学理论研究。