普通累犯情节对我国强奸罪量刑的影响——以79份判决书为样本的实证研究

劳佳琦

(北京大学 法学院，北京 100871)

普通累犯情节对我国强奸罪量刑的影响
——以79份判决书为样本的实证研究

劳佳琦

(北京大学 法学院，北京 100871)

我国刑法规定对于普通累犯从重处罚，然而普通累犯情节在司法实践中究竟是如何影响具体个案的量刑活动依然是研究的空白。根据法意数据库中79份刑事判决书的经验研究，发现在我国的刑事审判活动中，普通累犯情节对于强奸罪的量刑结果只起到次要的作用，其中累犯前后罪性质是否具有同一性这一变量与当下犯罪强奸罪的量刑结果之间呈现较大的正相关，而累犯前罪刑罚执行完毕到当下犯罪之间的时间间隔这一变量对于当下犯罪强奸罪的量刑结果的影响与最高法院的预期不符。

累犯； 量刑； 实证研究

一 引 言

我国现行刑法第65条第一款规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”这就是我国刑法对于普通累犯从重处罚的规定。所谓从重处罚，是指在法定刑的限度以内，对具有从重处罚情节的犯罪人比对没有这种情节的犯罪人适用较重的刑种或者较长的刑期，但不是一律判处法定最高刑或者一律适用较重的刑种、较长的刑期或者一律在法定刑的平均刑期以上考虑判处刑罚。

然而，作为在刑事审判中十分普遍的从重处罚情节，普通累犯情节在司法实践中究竟是如何影响具体个案的量刑活动依然是研究空白。进一步说，在具体个案的量刑活动中，犯罪人的普通累犯情节与当下犯罪严重性对于当下犯罪的量刑结果分别起到了什么作用？其中与普通累犯情节相关的各个因素对于当下犯罪的量刑结果又分别具有怎样的影响？这些影响究竟与一贯的理论预期相符合还是违背？在最高法院轰轰烈烈推动量刑改革的今天，这些问题具有不可小觑的实践意义和理论价值。

强奸罪是我国刑法规定的重要的人身犯罪之一，因其常见多发性和社会危害严重性而受到学者和民众的普遍关注。在强奸罪的量刑活动中，普通累犯情节是常常出现的从重处罚情节。研究普通累犯情节对我国强奸罪量刑的影响能在一定程度上反映出人身犯罪刑事审判中普通累犯情节在量刑中所发挥的实际作用，进而从某一个角度来为上文提出的一系列问题提供某种现实的答案。

二 理论假设

本研究的理论假设有两个主要来源，一个是我国刑法中的罪刑均衡原则，一个是2010年施行的《最高人民法院量刑指导意见(试行)》。

我国刑法中的罪刑均衡原则，实际上包含了刑罚轻重与所犯罪行相适应、刑罚轻重与所承担的刑事责任相适应这两个方面的内容。刑罚的轻重与所犯罪行相适应，要求刑罚的轻重与当下犯罪行为的法益侵害性相适应，即重罪重判、轻罪轻判；而刑罚的轻重与所承担的刑事责任相适应，要求刑罚的轻重与当下犯罪体现出来的犯罪人的人身危险性相适应。依照这一原则，当下犯罪的量刑结果应当与当下犯罪的情况相适应，换句话说，与当下犯罪的不法和罪责相关的各个因素对于当下犯罪的量刑结果起着决定性的作用。由此，我们可以得出本实证研究的第一个理论假设：在具体个案的量刑活动中，与当下犯罪不法和罪责相关的各个因素对于当下犯罪的量刑结果起决定性作用，与普通累犯情节这一从重处罚情节相关的各个因素则对当下犯罪的量刑结果起次要作用。

2010年施行的《最高人民法院量刑指导意见(试行)》 (以下简称“量刑指导意见”)第二十四条对于累犯的量刑指导做了如下规定：在刑罚执行完毕或赦免以后一年内又犯罪的，重处40%；在刑罚执行完毕或赦免以后三年内又犯罪的，重处30%；在刑罚执行完毕或赦免以后五年内又犯罪的，重处20%。后罪与前罪属同种罪行，或比前罪性质严重的，在前述重处基础上增加10%。根据该量刑指导意见，我们至少可以得出这样一个结论：最高法院认为或者期望目前在我国刑事审判活动中，关于累犯这一从重处罚的量刑情节的各个因素里面累犯前罪刑罚执行完毕或赦免到当下犯罪之间的时间间隔和累犯前后罪性质是否具有同一性这两个变量对于当下犯罪的量刑结果有着显著影响。由此，我们可以得到本实证研究的第二个理论假设：累犯前罪刑罚执行完毕或赦免到当下犯罪之间的时间间隔和累犯前后罪性质是否具有同一性这两个变量对于当下犯罪的量刑结果具有显著或者较大的相关性。而且司法者显然认为或者期望前者比后者对于当下犯罪的量刑结果有着更大的影响力。

三 样本与方法

本实证研究以法意数据库中所有的刑事判决书作为研究样本的筛选对象，以“具有普通累犯情节这一从重处罚情节”和“当下犯罪罪名为强奸罪”作为筛选条件，筛选得到符合要求的刑事判决书共计79份，时间跨度为1999～2010年，判决法院包括基层法院、中级法院、高级法院和最高法院，判决法院在我国东部、中部和西部均有分布。虽然筛选所得刑事判决书仅为79份，但是在法意数据库中其为符合条件的全样本，对其进行研究在一定范围之内具有一定的说服力。

本研究将借助SPSS统计软件对这79份判决书进行实证研究。鉴于我国刑事判决书普遍存在信息量匮乏以及说理不充分的问题，本研究将从4个维度来对79份判决书样本给出的有限信息设置变量进行剖析。这4个维度分别是：犯罪人相关情况的维度(比如年龄、职业等)；累犯前罪相关情况的维度(比如累犯前罪罪名、累犯前罪宣告刑长短等)；累犯后罪或当下犯罪(下文中累犯后罪和当下犯罪将在同一意义上相互替代使用)相关情况的维度(比如累犯后罪的受害者数量、累犯后罪是否共同犯罪等)；累犯前罪与累犯后罪相互关系的维度(比如累犯前后罪罪名是否具有同一性、累犯前罪刑罚执行完毕或赦免到当下犯罪之间的时间间隔)。

四 判决书样本的信息侧写：犯罪人与罪行

(一)从犯罪人的角度看

当下犯罪即累犯后罪为强奸罪的犯罪人绝大多数是汉族青壮年男性。鉴于本罪罪名的特殊性，79名犯罪人均为男性。由于有些刑事判决书的信息不充分，有14名犯罪人再犯新罪之时的年龄不明，但有记录的其余犯罪人均为18岁以上40岁以下的青壮年，79名犯罪人中，有4名犯罪人是少数民族。

犯罪人绝大多数为农民和无业者。79名犯罪人中，职业为农民的占41%，无业的占27%。

犯罪人受教育程度普遍偏低。在79名犯罪人中，文盲有3个，小学文化水平的占39%，初中文化水平的占24%，高中文化水平的仅有1人。

除了犯有累犯前后罪以外，之前尚有其他犯罪记录的犯罪人为数不少，占所有犯罪人的27%。其中，之前有1次犯罪记录的有18人，之前有2次犯罪记录的有2人，之前有3次犯罪记录的有1人。有4名犯罪人曾经有过1次劳教经历。

(二)从累犯前罪相关情况和累犯后罪相关情况的角度看

累犯前后罪罪名的同一性低。在79名犯罪人中，构成累犯的前后罪均为强奸罪的仅有17人，其余犯罪人的前罪以盗窃罪、抢劫罪、故意伤害罪等为多数。

累犯前后罪的暴力程度有所增大。与79名犯罪人犯累犯后罪——强奸罪均使用暴力手段相比，之前79名犯罪人犯前罪时使用暴力手段的仅占全部人数的58%。

累犯前罪宣告刑刑期差别显著。79名犯罪人所犯前罪宣告刑最长的为180个月，最短的为6个月。说明犯罪人所犯前罪罪行大小不一。另外，根据现有刑事判决书的信息，有11名犯罪人受到过减刑、假释等待遇，说明在行刑期间这些人有改过向善的表现。

累犯前罪刑满释放与再犯新罪之间的时间间隔短，前罪刑满释放3年以后至5年以内再犯新罪的比例较高。犯罪人刑满释放后1年内即再犯新罪的占42%,1年之后2年以内再犯新罪的占23%，2年以后3年以内再犯新罪的占9%，3年以后4年以内再犯新罪的占11%，4年以后5年以内再犯新罪的占13%。(有两个数据空缺)

累犯后罪结伙作案的比例偏高。鉴于刑事判决书信息有限，无法知道累犯前罪是否是共同犯罪，但是我们根据判决书可知，累犯后罪属于共同犯罪的占32%。

部分累犯后罪除了累犯是法定从重情节之外，还有其他法定重罚、轻罚的量刑情节以及酌定从轻的量刑情节。79名犯罪人所犯累犯后罪中，除了累犯这个法定从重量刑以外：有2个法定重罚情节(包括从重和加重)的有6个，有1个法定重罚情节的有26个；有2个法定轻罚情节的有2个，有1个法定轻罚情节的有16个；有1个酌定从轻情节的有14个。

大部分犯罪人在犯后罪强奸罪的时候同时也触犯了其他罪名，存在数罪并罚的情况，这部分犯罪人占54%。

累犯后罪的受害人最高为7人次，最少为1人次，其中涉及到未成年人的案子有19个。

五 影响当下犯罪量刑结果的因素：证实与证否

将当下犯罪强奸罪的宣告刑期作为因变量，将法院层级、法院所在区域、当下犯罪之前的劳教记录数量、当下犯罪之前的犯罪记录数量、累犯前罪宣告刑长短、累犯前罪行刑期间减刑假释的有无、累犯前后罪罪名之间是否同一、累犯前罪刑满释放与再犯新罪之间的时间间隔、当下犯罪是否共同犯罪、当下犯罪除了累犯情节以外法定重罚情节数、当下犯罪法定轻罚情节数、当下犯罪酌定轻罚情节数、当下犯罪是否与他罪数罪并罚、当下犯罪受害人数、当下犯罪受害人是否未成年这15个要素作为自变量进行回归分析，我们发现以下情况。

其一，与当下犯罪强奸罪相关的某些因素对当下犯罪的量刑结果起决定性作用，与普通累犯这一从重处罚情节相关的因素对当下犯罪的量刑结果仅产生次要影响或者基本不存在任何影响。这一发现与我们之前第一个理论假设相吻合。

具体来说，在15个我们猜测可能影响当下犯罪强奸罪的量刑结果的变量中，当下犯罪除了累犯情节以外法定重罚情节数、当下犯罪受害人数、法院层级、累犯后罪是否共同犯罪这4个变量与累犯后罪的量刑轻重呈现显著的正相关，相关程度随排列先后顺序递减。也就是说，对当下犯罪强奸罪的量刑结果最具影响力的4个变量中，有3个是涉及当下犯罪强奸罪相关情况的变量，而且它们与强奸罪的量刑轻重存在显著的正相关关系。此外，当下犯罪法定轻罚情节数与强奸罪的量刑结果也呈现出较大的负相关性。当然，不是与当下犯罪强奸罪有关的所有变量都对强奸罪的量刑结果有影响，当下犯罪酌定轻罚情节数、当下犯罪是否与他罪数罪并罚以及当下犯罪受害人是否未成年这3个变量在统计学意义上对强奸罪的量刑轻重基本没有影响。

与此形成对比的是，与普通累犯这一从重处罚情节相关的因素中，当下犯罪之前的劳教记录数量、当下犯罪之前的犯罪记录数量、累犯前罪行刑期间减刑假释的有无这3个变量在统计学意义上对与当下犯罪强奸罪的量刑结果基本没有影响；累犯前罪宣告刑长短、累犯前后罪性质是否具有同一性以及累犯前罪刑罚执行完毕到当下犯罪之间的时间间隔这3个变量虽对当下犯罪强奸罪的量刑结果存在影响，但是其影响在统计学上并不显著。

其二，在与普通累犯这一从重处罚情节相关的各个因素中，累犯前后罪罪名之间是否同一、累犯前罪宣告刑长短这两个变量与当下犯罪强奸罪的量刑结果之间呈现较大的正相关，且相关程度随排列先后顺序递减。这两个变量与当下犯罪的量刑结果与前文提到的4个变量(当下犯罪除了累犯情节以外法定重罚情节数、当下犯罪受害人数、法院层级、累犯后罪是否共同犯罪)相比在统计学上虽然相关性不那么显著，但其所具有的较大相关性仍然具有相当的意义。

具体来说，累犯前后罪性质是否具有同一性这一变量与当下犯罪的量刑结果之间呈现较大的正相关，即累犯前罪与当下犯罪罪名之间越具有同一性，当下犯罪的量刑结果越重，反之则越轻。这一发现与我们前文第二个理论假设相吻合。累犯前罪宣告刑长短这一变量与当下犯罪量刑结果之间呈现较大的正相关，即累犯前罪宣告刑越长，当下犯罪的量刑结果就越重，反之则越轻。也就是说，累犯前罪的量刑结果一定程度上对于累犯后罪或者说当下犯罪的量刑结果亦有影响，这一发现令人印象深刻。

同时值得注意的是，本研究显示累犯前罪刑罚执行完毕到当下犯罪之间的时间间隔这一变量与当下犯罪量刑轻重之间仅仅呈现出一定程度的正相关，而且相关性非常不显著。这一变量对于强奸罪量刑结果的影响显然小于累犯前后罪性质是否具有同一性这一变量。这一发现与本研究第二个理论假设明显不符。我们至少可以这样说，在目前对具有普通累犯情节这一从重处罚情节的强奸案件的刑事审判实践中，无论是从其自身而言还是与累犯前后罪性质是否具有同一性这一变量相比，累犯前罪刑罚执行完毕到当下犯罪之间的时间间隔这一变量对于当下犯罪强奸罪的量刑结果没有如最高法院所期望的那样发挥其应有的影响力。

其三，本次研究的意外发现是当下犯罪的量刑结果还与判决当下犯罪法院的相关情况存在紧密关系。首先，判决当下犯罪为强奸罪的法院层级与强奸罪的量刑结果轻重呈现出显著的正相关，其相关程度仅次于当下犯罪除了累犯情节以外法定重罚情节数、当下犯罪受害人数这两个变量。这一发现与常识相符，因为一般来说层级越高的法院审理的刑事案件性质越严重，那么根据罪刑均衡原则，相应的量刑结果也会越重，故而法院层级与强奸罪的量刑结果轻重呈现出显著的正相关的结果并无奇怪之处。其次，法院所在区域这个变量也和当下犯罪强奸罪的量刑轻重呈现出较大的相关性，具体来说处于我国东部地区的法院对当下犯罪强奸罪的量刑最重，越往西部量刑越轻。有必要进一步探究其背后的原因，但因其与本文研究意图相关性不大，故本文在此不再赘述。

以上通过实证研究得到的结果可以分为三类：一类是原以为可能成立最后也得到了数据支持的结果。例如：当下犯罪相关的各个因素与当下犯罪的量刑结果之间的关系、累犯前后罪性质是否具有同一性这一变量与当下犯罪的量刑结果之间的关系等等；第二类是原来没有意识到存在但是得到了数据支持的关系，例如：累犯前罪宣告刑长短这一变量与当下犯罪量刑结果之间的关系；第三类是是原以为可能成立但没能得到数据支持的关系，例如：累犯前罪刑罚执行完毕到当下犯罪之间的时间间隔这一变量与当下犯罪量刑轻重之间的关系。其中前两类属于积极证实的结果，第三类是消极证否的结果。

当然，鉴于本研究样本选取范围或者研究方法的局限性，上述结论并不能全面系统地反映出普通累犯情节在我国司法实践中究竟是如何影响具体个案的量刑活动，其可能只是在很有限的范围内与事实相符合。但无论如何，这些结论都是本实证研究的客观发现，在本研究范围之内存在意义，而且笔者对将来进一步的研究对本次研究结论可能产生的补充或者更正持开放态度。正如白建军教授所指出的那样：“证实与证否之间的分界可能是相对的、模糊的。而且数据支持的某个关系的存在并不等于理论上能说清楚因果链条中的每个环节，得不到数据支持的关系也不等于肯定不存在任何意义上的关联。然而我们只能看到什么说什么，把想象留给科学以外的领域。如果明天发现了某些今天没有看到或者自身发生变化的事实或证据，修改今天的理论是再自然不过的事了。”[1]

六 回到理论：过去影响现在

归根到底，累犯制度实际上是一种让犯罪人为自己不清白的过去买单的制度，立法者以法律明文规定的方式挑选出犯罪人曾经犯过的一个错误，并且允许这个过去来影响对犯罪人当下犯罪的惩罚，虽然犯罪人早就为先前所犯的错误接受过惩罚。本实证研究的目的是为了考察普通累犯情节在我国司法实践中究竟如何影响具体个案的量刑活动，事实上就是试图揭示在我国刑事审判的场域中过去是如何影响现在的部分事实。

那么刑事审判中这种过去对现在的影响是否具有正当合理性？我国学者对于这个问题关注甚少，而西方学者从20世纪80年代起就对此质疑不断。

甲乙二人共同实施了强奸行为，甲在1年前曾因盗窃罪入狱，而乙之前没有任何犯罪记录。司法机关在定罪的时候显然都会将两人定为强奸罪，但是在绝大多数司法体系下甲会因为之前的犯罪记录而构成累犯因而受到比乙更重的刑罚。为什么实施了同样的犯罪，甲和乙受到刑法的惩罚却不一样？仅仅因为甲之前犯过盗窃罪？事实上甲已经为之前的盗窃行为付出过代价，他已经入狱服刑，为什么在之后的强奸罪的量刑中，之前的盗窃行为还要被拿出来第二次评价？

这似乎与许多国家宪法中所规定的禁止双重审判原则有明显的抵触，而且也违背了法律面前人人平等原则。“那些曾经被定罪判刑的人面对的是更加严厉的刑罚领域。如果他们再次犯罪，他们将受到的惩罚将远比那些背景清白的人严厉。这样一来，公民就被分为两等：一等公民受常规的刑法规范制约，另一等公民则受更加严厉的刑罚制约。后者因为曾经受过刑罚而必须面对刑法的特别对待是否合理恰当是一个问题。”[2]

另外，此种做法似乎与罪刑法定原则发展出来的行为刑法原则和罪责原则亦有所抵牾。“基于法治国的理念，现代刑法乃以行为作为构成要件评价的对象，而不以行为人作为评价对象，理由在于犯罪乃人之行为，故犯罪须由人之行为加以认定。”[3]而对具有累犯情节的犯罪人在法律上给予特殊待遇则是以其过往的不良记录而非当下的行为为依据的，其“只能从认定生活方式罪责的角度才是可以理解的，并且是与构成行为的罪责原则是不相一致的”[4]。因此，西方学者对司法实践中允许过去影响现在的累犯制度的正当性存在着诸多质疑，然而理论上的质疑并不影响对累犯给予特殊司法处遇的这一做法成为古今中外各国的普遍实践。

需要注意的是，各国允许刑事审判中过去影响现在的普遍实践并没有使累犯制度本身是否具有正当合理性这个问题丧失其重要价值。相反，对于刑事审判中这种过去对现在的影响是否具有正当性的担忧为各国政府提供了一面镜子来审视和反思自己国内司法实践领域中累犯制度的实际运行情况，也为各国回答在未来的刑事审判中过去应该以何种恰当的方式影响现在这一问题划出了底线。笔者认为这一底线是：无论在何时，刑事审判中对犯罪人的定罪量刑一定要以犯罪人的行为作为评价对象，惩罚只能施加于有罪责者之上，避免过多考虑行为人行为之外的因素，在处罚时将个人工具化从而有违人性之尊严和司法之公正。

目前各国关于普通累犯处罚的立法例有加重处罚、加倍本刑和从重处罚这三种[5]，而其中从重处罚这一做法则是我国独有的。我国的这一独特做法很可能是我国学者甚少关注累犯制度本身正当性的重要原因之一。

个罪的法定最高刑和最低刑的配置，主要取决于这一类行为社会危害程度的高低，只要行为人实施的具体行为能够被类型化之后归于某一类行为之下，其行为的社会危害性程度就必定在其所属行为类型的最高社会危害之下。规定对累犯加重处罚或者加倍本刑，就意味着仅仅因为其是累犯就可以突破所犯之罪的法定最高刑来处罚行为人，这违背了行为刑法原则和罪责原则。而我国规定累犯从重处罚，则是在原本法定刑的限度内对行为人进行相对较重的处罚，没有越过法定最高刑这条红线，则在形式上符合行为刑法原则和罪责原则。目前看来，在立法层面上仅有最高院关于盗窃罪的一个司法解释有明显超越底线的危险①。这一司法解释有待于立法者做出妥善处理。

在我国的刑事审判实践中，本实证研究反映出对具有普通累犯情节的犯罪人当下犯罪为强奸罪的量刑结果起到决定性作用的依然还是与当下犯罪强奸罪的不法和罪责相关的因素，其构成累犯的过往不良记录只是在有限范围内对当下犯罪产生影响，这在一定程度上也缓解了刑事审判中对过去过分影响现在的担忧。

在守住刑事审判中对犯罪人的定罪量刑一定要以犯罪人的行为作为评价对象，惩罚只能施加于有罪责者之上这一底线之后，刑事审判活动允许过去有限度地影响现在。我国今后的涉及普通累犯的刑事审判活动，需要注意的就是让累犯前罪刑罚执行完毕或赦免到当下犯罪之间的时间间隔和累犯前后罪性质是否具有同一性这两个变量对于当下犯罪的量刑结果产生如最高司法者所预期的影响。

注释：

①最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第3项中规定，盗窃数额达到数额较大或者数额巨大的起点，并具有累犯情节的，可以分别认定为其他严重情节或者其他特别严重情节，从而升格法定刑。

[1]白建军.犯罪轻重是如何被定义的[J].中国法学,2010(6):111-122.

[2]George P. Fletcher.TheRecidivistPremium[J].Criminal Justice Ethics,1982(1):54-59.

[3]蔡墩铭.中国刑法精义[M].台北：汉林出版社,1985:68.

[4][德]克劳斯·罗克辛.德国刑法学总论：第1卷[M].王世洲,译.北京：法律出版社，2005：105-106.

[5]苏彩霞.累犯制度比较研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2002：142-143.

(责任编辑：刘英玲)

D914

A

1674-9014(2011)05-0117-05

2011-05-16

国家社会科学基金项目“比较视野下我国监禁刑的适用规模研究”(11CFX049)。

劳佳琦(1985-)，女，浙江绍兴人，北京大学法学院博士研究生，研究方向为刑法学。