劳务派遣制度的滥用及其治理

杨思斌，曹欣雅

（1.2.中国劳动关系学院，北京 100048）

劳务派遣制度的滥用及其治理

杨思斌1，曹欣雅2

（1.2.中国劳动关系学院，北京 100048）

《劳动合同法》实施以来，劳务派遣用工不仅没有得到限制和规范，而且有愈演愈烈之势。劳务派遣迅猛发展表象的背后是劳务派遣制度的滥用。利益驱动、国际金融危机的影响、劳动法律的缺漏和政府职责的错位与缺位是劳务派遣滥用的主要原因。劳务派遣滥用损害了劳动者利益、社会公共利益、国家利益和企业的长远利益，已经成为严重的社会问题，需要采取集体行动进行治理。为此，应该通过政府、企业、工会等多个层面的治理，把派遣用工控制在合理的范围内，积极引导企业直接用工，真正落实和维护劳动者的基本权利，以实现劳动关系的正常化与和谐稳定。

劳务派遣；劳动合同法；劳动关系；政府

我国劳务派遣用工最早出现于1979年北京外企人力资源服务公司向一家日本公司的驻华代表处派遣中方员工[1]。在经济全球化浪潮的席卷下，劳务派遣这种新的用工形式也随资本在全球的快速流动而来到中国。20世纪90年代末，为解决下岗职工的再就业和农村富余劳动力的有序就业，劳务派遣逐步发展起来，成为一种新的用工形式。劳务派遣在促进劳动者灵活就业、满足用人单位灵活用工需求、解决部分劳动者因信息不对称而产生的“摩擦性失业”以及调节劳动力供需错位等方面发挥了一定的积极作用。但是，由于以往的劳动法律法规对这种新型劳动关系缺乏规范，因而在实践中出现了部分用工单位为规避法律规定的用人单位的义务，不缴纳社会保险、同工不同酬、劳务派遣单位与用工单位相互推诿责任等侵害劳动者合法权益的问题。为规范这些不良行为，2008年1月1日开始实施的《劳动合同法》对劳务派遣问题作了专门的规定，明确了劳务派遣单位、被派遣劳动者与用工单位三方的权利和义务，并对劳务派遣岗位的范围、同工同酬以及劳务派遣单位与用工单位承担连带责任等做出了规定。2008年9月国务院颁布的《劳动合同法实施条例》对劳务派遣作了进一步的规定。我国劳动法律对劳务派遣制度进行调整的目的是为了规范劳务派遣，保护劳动者的权利，防止劳动者沦为企业的“二等劳工”。但是，《劳动合同法》的立法目的并没有实现，劳务派遣这种用工形式已呈泛滥之势。

一、《劳动合同法》实施后劳务派遣的发展

无论是就立法宗旨，还是就具体的制度而言，《劳动合同法》规定劳动派遣制度是对其进行规范和约束，而不是为了鼓励劳务派遣制度的发展。立法者希望通过法律的调整，使劳务派遣这种用工形式得到规范，走上良性健康发展的道路，劳动者的权益得到保护。但是，《劳动合同法》实施的实践表明，劳务派遣这种用工形式不仅没有得到规范和限制，而且有愈演愈烈之趋势。

（一）劳务派遣的发展态势

《劳动合同法》实施后劳务派遣这种用工形式得到了很大发展，其发展态势具体表现在以下几个方面。

一是数量方面。关于全国劳务派遣工的数量，尚没有精确的数据。有资料显示，目前，劳务派遣人数总数约有6000多万人[2]，其数额尚在增长。劳务派遣公司增长迅猛，如广东东莞市的劳务派遣公司在2008年以前有22家，到2009年增加到97家，年均增幅为120%。

二是职业方面。我国劳务派遣的职业约有40多种，主要集中在钟点工、秘书、话务员、卖场售货员、销售人员、客户经理、司机、保安、广告创意、股票运作、高级经理、市场分析、企业认证、商务谈判、外文翻译、装饰设计、课程讲学、电视拍摄、报刊写作、名人传记、时装模特、法律顾问、制造业企业辅助工种、空姐、银行职员、铁路、民航机场职工、图书情报人员、网络工程师等岗位。

三是行业方面。“全国各行各业使用派遣工情况非常普遍，统计分类的20个行业和七类所有制单位都或多或少使用派遣工。”[3]采用劳务派遣的行业主要是服务业、制造业和建筑业，如物业、保安、电信、银行、酒店、石化、医院、通信、邮政、电力、铁路运输、航空运输、零售以及IT产业的一些部门。

四是劳务派遣的范围不断扩大。根据南京市总工会的调查，有的企业劳务派遣工占到职工总数的83.6%，有的单位在部分工种中全部使用劳务派遣工[4]。劳务派遣特别受外资企业、国有大企业的欢迎。从中央到地方的党政机关、事业单位中也普遍存在派遣工且其所占职工的比例还很大。开展劳务派遣的地区从东部到西部逐步遍及。

五是劳务派遣公司竞争无序。经营劳务派遣的主要是劳动部门下属的职业介绍中心、企业再就业服务中心转制而来的劳务派遣公司等，派遣机构之间无序竞争激烈。

（二）劳务派遣滥用的表现

劳务派遣制度的滥用违背了劳务派遣制度的本质，违背《劳动合同法》的立法宗旨和关于劳务派遣制度的规定，规避劳动法律责任和企业社会责任，是损害劳动者权益的现象。劳务派遣滥用在实践中主要有以下几种情形。

1．违反法律规定的超范围使用

劳务派遣属于非典型雇佣关系，不是主流的用工形式。如在欧盟，劳务派遣的就业比重平均值占全部非农就业的1.4%，没有出现标准劳动关系边缘化的状态[5]。我国《劳动合同法》将劳务派遣定位为非主流的就业形式，在肯定劳动派遣的同时，也对其进行适当限制，即将其适用范围限定为“三性”岗位。然而，我国的劳务派遣广泛分布在各主要生产岗位，一些大型国有企业三分之一到三分之二的员工都属于劳务派遣，有的单位派遣职工的人数甚至要多于正式编制职工。劳务派遣在某些行业已经成为主要的用工形式。

2．规避法律规定的“虚拟派遣”

一些用人单位和派遣机构恶意串通，将原本是直接雇佣的劳动者，在不离岗的情况下，要求劳动者与原单位解除或终止劳动合同，而改与派遣机构签定劳动合同，结果一纸新的合同，就改变了劳动者的身份，原用人单位变成了法律上的用工单位，规避了雇主责任，而派遣公司则从中获得大量的管理费用。

3．以合法的形式掩盖非法目的

许多派遣关系中，派遣公司仅仅是名义上的雇主，用工单位招聘劳动者后再要求劳动者与派遣公司签劳动合同，作出不使用劳动者的决定后再通知派遣公司办理解雇手续，在劳动关系运行的各环节——招聘、培训、试用、考核以及决定劳动者命运的解雇等都由实际用工单位承担，这种派遣其实是“以合法的形式掩盖着非法目的”的有名无实的派遣。

4．假借劳务派遣之名行职业中介之实

许多劳务派遣与职业中介混业经营，一些劳务派遣机构利用其掌握的就业信息，从劳动力市场上招聘劳动者后，再替他们寻找用人单位，但是不让他们与用工单位直接建立劳动关系，而是与劳动者签订派遣合同。这就把本来履行职业中介职能的劳动居间行为转变成了从他人劳动关系中持续获利的劳务派遣行为。

二、劳动派遣制度滥用的原因分析

劳务派遣滥用的原因是多方面的，用人单位和用工单位利益的驱动、国际金融危机的冲击、劳动法律制度的缺漏、政府职责的错位与缺位是导致劳动派遣制度滥用的主要因素。

（一）用人单位和用工单位的利益驱动

劳务派遣泛滥的根本动因是由用工单位和派遣单位的利益驱动所决定的。派遣单位和用工单位同时在劳动者身上找到了他们的利益共同点，从而能够达成一致而实现“共赢”。在用人单位看来，通过派遣用工可以绕开《劳动合同法》关于应当订立无固定期限劳动合同的规定，规避劳动用工的法律风险。派遣工既不计入企业编制，又能为企业所用，通过与派遣公司签定派遣协议而为派遣员工缴纳的社会保险费可以纳入企业成本，企业所缴纳的所得税就能够降低，这是企业热衷于使用派遣工的重要原因。而派遣公司的推动是劳务派遣制度滥用的决定性因素。派遣公司的市场准入门槛较低，只要与用人单位合谋长期使劳动力的购买者和使用者相分离，就能从劳动者持续的劳动给付所创造的价值中获得长期的利润。为了利益的最大化，许多派遣单位和用工单位并不执行有关劳务派遣的法律规定，而是千方百计地规避法律。

（二）劳动法律制度的缺漏

《劳动合同法》明确规定：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性岗位上实施。”显然，立法的基点是将劳务派遣这一用工形式控制在“三性”的范围内，但由于《劳动合同法》没有对“三性”作出明确界定，《劳动合同法实施条例》也没有对“三性”作出明确解释，用工单位可以根据自己的需要自由裁量，随意在不同岗位上使用劳务派遣工，导致实践中的劳务派遣的适用范围被无限扩大，有的企业甚至在主营岗位上使用派遣工。“宽松的劳务派遣制度，像是在《劳动合同法》筑就的防线上开了道缺口。”[6]《劳动合同法》的诸多有利于劳动者权利保护的制度设计被用人单位以宽松的劳务派遣制度消解、架空。此外，法律对于劳务派遣单位设立门槛的规定过低,缺少西方国家如德国等对从事劳务派遣进行严格的行政许可和监督的规定，也在制度层面为劳务派遣的不法运用开了方便之门。

（三）国际金融危机的影响

国际金融危机的发生与《劳动合同法》的实施几乎同步。在金融危机的冲击下，我国实体经济快速发展的驱动力深受侵蚀，大量的企业无法经受住信贷支持和市场容量的强烈收缩，通过裁员等行为来收缩生产规模以减少损失。金融危机从两个方面影响着劳务派遣用工。一方面，金融危机导致经济环境的恶化，企业出于自保的需要，总是想方设法降低用工成本，规避法律风险，这导致了企业对劳务派遣等非标准劳动用工需求的增加；另一方面，金融危机使得原本脆弱的劳动关系进一步恶化，劳动力市场供需的严重失衡状态导致人们对就业岗位的期望下降，在日益严峻的就业形势下，劳动者为了生存必须获得一个工作岗位，往往不得不被迫接受劳务派遣“二等公民”的待遇。

（四）政府职能的错位和缺位

我国多数劳务派遣机构是在各级政府及劳动保障部门鼓励、引导下产生和发展起来的，其中有的是从再就业服务中心转型而来，有的是从职业中介机构发展起来，有的是由劳务输出机构演变而来，与政府存在着千丝万缕的联系。作为劳务派遣监督管理机构的政府既是运动员，又是裁判员，其作为公权力的职能错位，无法公开、公平、公正地履行监管职能。

提供公共就业服务是现代政府公共服务职能的重要体现，但是非营利性、公益性的公共职业介绍系统在我国尚不健全且不能有效发挥作用，政府在公共就业服务职能方面的缺位使得营利性的劳务派遣机构以获得的就业信息为条件，把本来的职业中介关系变为劳务派遣关系，以持续地从中获取利润，而劳动者由于就业信息的不对称，不得不沦为派遣劳动者。

三、劳动派遣制度滥用的危害

劳务派遣加剧了本来已经失衡的劳资关系，使企业的用工自主权被无限放大，国家通过立法赋予劳动者的权益在派遣用工的形式下不断被消解。

（一）劳动者权益受到严重损害

平等与非歧视待遇是贯穿劳动权所有方面的最基本权利。同工同酬是平等权在劳动法领域的具体体现，也是国际劳工组织提倡的“体面劳动”的重要内容。劳务派遣关系中劳动者的同工同酬的权利得不到保障。有的国有企业表面是新老员工“同工同酬”，但事实上，对体制内的老员工实行保留工资，保留工资是派遣工工资的两倍甚至更多。派遣工人与正式用工相比，在工资上同岗不同薪，而且工资发放中的“暗箱操作”，导致员工之间互相猜忌和不信任，企业劳动关系紧张。

劳动者的生命健康权得不到保障。派遣劳动者的人身安全易被忽视，由于劳务派遣员工的流动性较大，一些有毒、有害、有辐射的工种产生的职业病在短期内不易被发现，这给派遣员工的身体健康留下了安全隐患。

劳动者的社会保障权益得不到保障。在劳务派遣关系中，用人单位即派遣公司或不给劳动者缴纳社会保险费用，或在社会保险缴费的工资基数方面做文章，或通过社会保险缴费标准的地域差异等手段侵害劳动者的社会保险权益。多数派遣劳动者不能享受住房公积金、带薪年休假以及其他福利。

劳动者参加或组织工会的权利无法实现。被派遣的劳动者往往被派往不同的单位，彼此之间缺乏交流，难以形成共同的利益，组织工会比较困难，即使组织起来了，该工会面对的是不同的用工单位，很难有效发挥维权功能。由于被派遣员工和正式员工的不同待遇，对派遣工的歧视、敌意，使得由用工单位劳动者结成的工会组织难以从内心接纳派遣工，更遑论为了维护他们的权利而与本单位进行博弈。由于被派遣劳动者组织和参加工会的权利无法实现，大量的派遣工被排除在集体合同的保护范围之外，陷入“爹不管、娘不问”的尴尬境地。

（二）劳务派遣的滥用损害了社会公共利益

劳务派遣制度其实就是把人分成等级，“劳务工”是派遣公司的人，做用工单位的事，在用工单位是“二等公民”。劳务派遣人为地制造了不平等的社会成员身份，贴在派遣工身上的“劳务工”的身份标签使新生代农民工在劳动关系体系中逐步被边缘化。新生代农民工希望留在城市成为真正的产业工人和城镇居民的愿望因为有了劳务派遣这一隔栏而无法实现。劳务派遣制度在新生代农民工的社会流动机制中形成“堰塞湖”，这将对社会的和谐发展造成消极影响。派遣劳动者在劳动力市场中的谈判能力很弱，经常受到用工单位和派遣单位两个强势群体的侵害，在这种情况下，派遣劳动者的公正和被剥夺感可能成为诱发社会不稳定的因素，社会公共利益会因此受到损害。

（三）劳务派遣的滥用损害了国家利益

劳务派遣制度的泛滥不仅使《劳动合同法》的立法宗旨大打折扣，而且反映在用工方式上，又重新出现了“双轨制”，劳动者被区分为正式用工和派遣用工的二元格局，这不仅与社会主义市场经济对统一劳动力市场的要求不相适应，背离了法律面前人人平等的宪法原则，与社会主义国家追求的公平、正义、以人为本的核心价值体系相距甚远。从长远看，大量使用劳务派遣将严重影响劳动力市场的健康发展和导致劳动关系的不稳定，甚至引发严重的社会排斥和社会分裂，影响我国经济社会的发展和国家的长治久安。

（四）劳务派遣用工并没有增加企业的真正利益

一些国有企业之所以热衷于使用劳务派遣是因为派遣用工支付的人员工资列入企业的管理费用，而不列入企业的工资总额。国有企业在工资总额确定的前提下，只有职工工资减少，企业的绩效考核才能得到好的评价。但是，企业本身并没有从中受益。劳务派遣实际上是允许一个市场主体介入他人的劳动关系中获利，其本质是对劳动力的掠夺性使用，影响职工的职业稳定性和对企业的归属感，削弱企业的核心竞争力，还可能导致责任事故、侵害企业商业秘密等问题，这对企业的长期发展和核心竞争力的提高是不利的。事实上，在劳动派遣关系的多方博弈中，真正受益的是派遣公司，劳务派遣在实现帮助用工单位减轻劳动合同管理的功能并没有实现。

四、劳务派遣制度滥用的治理之策

劳务派遣制度的滥用使劳动法律成为虚设，国家对劳动力市场的干预出现失灵。劳务派遣这种用工形式损害的是劳动者利益、社会公共利益、国家利益和企业的长远利益。劳务派遣的泛滥已经成为影响到执政党执政基础的社会问题，为此，必须在坚持法治的原则和框架下，采取集体行动进行干预和治理，遏制其蔓延趋势，把派遣用工控制在合理的范围内，积极引导企业直接用工，真正落实和维护劳动者的基本权利，以实现劳动关系的正常化与整个社会的和谐与稳定。

（一）强化政府职责

劳务派遣用工方式的泛滥，反映了政府在劳动关系干预方面的缺位。治理劳务派遣的滥用，需要国家公权力的介入和积极作为。第一，建立并不断完善公共就业服务。政府应将提供免费的就业服务作为其重要职责，以减少因信息不对称而发生的劳务派遣。第二，出台严格限制和规范劳务派遣的法规或政策，对《劳动合同法》规定的劳务派遣的“三性”岗位进行严格界定，使劳务派遣用工在功能上回归到拾遗补缺、调剂余缺的劳动关系的补充形态。第三，借鉴市场经济国家对劳动派遣实行行政许可的做法，提高劳动派遣公司设立的门槛。第四，在对国有企业绩效考核和收入分配方面，应该改变把派遣费用列入管理成本的做法，把其与使用正式员工所支付的工资一样列入工资总额。第五，鼓励已经实行劳务派遣的单位将派遣员工转化为直接订立劳动合同的员工，鼓励用工单位与劳动者直接签订劳动合同。

（二）企业承担社会责任

让劳动者体面而有尊严地工作是任何一个有良知的企业所必须具备的企业伦理和社会责任。即使对追求经济利益最大化的企业而言，劳务派遣在降低用工成本、减少用工管理费用等方面的功能也不应被夸大。用工单位应该认识到在真正做到同工同酬的前提下，用工单位使用派遣工并不能节约用工和管理成本，因为用工单位减少用工成本是以向派遣公司支付高昂的劳务派遣费用为代价的。劳务派遣还会产生劳动关系不稳定及忠诚度降低等隐性成本。而与劳动者直接签定劳动合同的用工形式对于培养员工的企业归属感和忠诚具有重要作用。长期劳动合同和无固定期限劳动合同并不是不能解除和终止的合同，不等于终身制，不会成为束缚企业发展的紧箍咒。企业还需要意识到，即使确实需要灵活用工，也不限于劳务派遣一种形式，非全日制用工、劳务外包等也许更能满足企业灵活用工的实际需求。

（三）发挥工会职能

工会是代表和维护劳动者权益的组织。我国《工会法》规定，中华全国总工会及其各工会组织代表职工的利益，依法维护职工的合法权益。工会应当把维护劳动者平等就业权、职业稳定权以及抵制劳务派遣用工形式作为倡导体面劳动和维护劳动者合法权益的重要方面。把平等用工作为集体谈判的重要内容。作为劳动关系三方协调机制的重要一方，工会应利用三方协商机制与政府和雇主组织进行沟通和协商，解决劳务派遣的滥用问题。工会需要关注劳动力市场的动态，通过所拥有的强大的媒体资源等对劳务派遣工的生存状态和劳务派遣制度的弊端进行报道。充分发挥工会的监督职能，监督用人单位依法用工，监督政府依法严格规制劳务派遣。

此外，劳动者的维权意识和行动是防止劳务派遣的重要力量。劳动者需充分认识到劳务派遣用工不利于其职业规划和发展的弊端，对侵犯自身劳动权利，违反法律规定或者规避法律责任的劳务派遣行为进行投诉，或者依法提起劳动仲裁、诉讼，以增加滥用劳务派遣企业的违法成本，这将对抑制劳动派遣的滥用起到重要作用。

[1]沈同仙.劳动法学[M].北京：北京大学出版社，2009：90.

[2]谢增毅.完善劳务派遣：劳动法制建设的重要课题[N].中国社会科学报，2011-05-03（10）.

[3] 曹可安.我国劳动关系的新特点[J].中国劳动,2010（5）.

[4]愈景辉.当前劳务派遣工问题亟待关注[J].中国工运,2010（10）.

[5]郑尚元.劳动合同法的制度与理念[M].北京：中国政法大学出版社,2007：419.

[6]李坤刚.劳动合同法理想化规定之评析[J].江淮论坛,2010（1）.

Abuse and Governance of Labor Dispatching System

Yang Sibin1,Cao Xinya2
（1.2.China Institute of Industrial Relations,Beijing 100048,China）

Since the implementation ofthe Labor Contract Law,the labor dispatchingindustryhas been increasinglyboominginstead ofbeingrestricted or regulated,behind which lies the abuse ofthe labor dispatchingsystem.The main contributingfactors tothe abuse are the motivation ofprofits,influence ofinternational financial crises,loopholes in labor laws concerned and absence ofgovernmental responsibilities.The abuse oflabor dispatching,which does harmtothe interests oflaborers,ofthe social public,ofthe state and ofenterprises in the long run,has already been a severe social problem and calls for a solution by collective action.In view of this,governance from the state,enterprises and workers'unions should be put into place to take effective control of labor dispatching and encourage direct labor by enterprises for the realization and protection ofthe rights oflaborers and for the ultimate normalization and harmonyoflabor relations.

labor dispatching;Labor Contract Law;labor relation;government

D912.5

A

1673-8535（2011）05-0049-06

2011-07-28

中国劳动关系学院教育教学改革项目（JG1018）

杨思斌（1967-），男，安徽六安人，中国劳动关系学院公共管理系副教授，中国人民大学博士后，主要研究方向：劳动法与劳动关系。

曹欣雅（1993-），女，安徽六安人，中国劳动关系学院经济管理系2010级学生，主要研究方向：劳动法与劳动关系。

覃华巧）