论宪法规范价值和现实价值的统一

陈 伟

(山东大学法学院,山东济南 250100)

论宪法规范价值和现实价值的统一

陈 伟

(山东大学法学院,山东济南 250100)

在社会转型时期,常常出现改革措施与宪法规范明显冲突但却产生了良好效果的现象,如何处理好这个问题,兼顾宪法规范价值与现实价值,是理论界面临的重大挑战。主流认识尚未超出哈特的“改变规则”的范围,所提出的对策也有很大的局限。引入哈特的“审判规则”,有助于我们实现两种价值的兼顾,并对“良性违宪”概念的意义与局限做出全新的认识。

规范价值;现实价值;审判规则;改变规则;良性违宪

一、问题提出及分析框架

自从“良性违宪”提出以来,改革措施与宪法规范明显冲突但却产生了良好效果的现象如何处理,一直都牵动着学者的神经。通说认为,规范价值与现实价值的矛盾是宪法的基本矛盾,改革措施与宪法规范明显冲突但却产生了良好的社会效果,正是这种矛盾的集中体现。面对矛盾,正确的做法是兼顾两种价值,具体方法是在宪法规范提供的机制之内满足社会发展的要求。“良性违宪”的提法,反映了现实价值重于规范价值的倾向,不利于维护宪法的权威。

但与学界主流持续、猛烈的抨击相映的,“良性违宪”的提法却一直余音未了,具有顽强的生命力。这就说明,在如何处理改革措施与宪法规范明显冲突但却产生良好的效果的现象,以实现宪法规范价值与现实价值统一的问题上,理论上还存在很大的分歧。本文赞同在规范提供的机制之内满足社会发展的要求,从而兼顾宪法规范价值与现实价值的需求的基本主张,并在此基础上引入哈特的“法律规则理论”,作为分析的基本框架。

当下,新分析法学派是与社会法学派、新自然法学派鼎足而立的三大学派之一,与前两者相比,它更强调法律的自治性,重视规范的独立价值;与传统的分析法学相比,它又汲取历史教训,关注最低限度的自然法内容,不排除道德对法律的影响。意欲在中国这样一个具有浓厚的实质正义传统的国度里彰显法律的规范价值的话,新分析法学遭受的文化阻力无疑会较小,其现实意义值得高度重视①孙笑侠,嘛鸣:《法律与道德:分离后的结合》,《浙江大学学报 (人文社会科学版)》,2007年第 1期。。

哈特的“法律规则理论”浓缩了新分析法学的精华,它认为,法律是一种由第一性规则和第二性规则这两个既有区别又有联系的规则构成的特殊社会规则。所谓第一性规则是为社会成员规定义务、责任的规则,它要求人们做出一定的行为或不从事一定的行为,而不管人们愿意与否。所谓第二性规则又称授权规则,是规定规则的规则,具体包括承认规则、改变规则和审判规则。

所谓承认规则,是指用以决定性的确认第一性规则的规则,它将指明一些或某些特征,一个拟议中的规则拥有这些特征,就被确定性的确认为第一性规则,常常表现为关于法律渊源的规定;所谓改变规则,即是授权个人或群体,给群体生活性的行为或某一阶层的行为引入新的第一性规则或废止旧的规则;所谓审判规则,即是授权个人或某级机关,就一定情形下某个第一性规则是否被违反,以及应处何种制裁,作出权威性的决定的规则。

二、“改变规则”的局限

借助哈特的“法律规则理论”,我们可以看到,面对改革措施与宪法规范明显冲突但却产生了良好效果的现象,主流的认识都没有超出“改变规则”的范围,都有自身的局限性。

比如童之伟和韩大元诉诸宪法解释,以实现宪法规范价值与现实价值的统一。童之伟认为,要守住“形式合宪”的底线,要“按照通行的语义确定方法,在最大限度从宽解释宪法条款的情况下,能够获得合宪的外观,否则,必须按违宪处理”。②童之伟:《宪法实施灵活性的的底线》,《法学》1997年第 5期。韩大元强调,“郝文中涉及现实的一些事实与宪法的规定不一致的问题,我们可以通过宪法解释权的运用以解决,即对规范中没有体现的现实要求通过有权机关的宪法解释使其得到合理的解决,”③韩大元:《社会变革与宪法的社会适应性》,《法学》1997年第 5期。主张“在遵循宪法规范基本原则与基本精神的前提下,同宪法规范的某些内容不一致的事实的存在并不影响宪法功能的发挥,特别是反映社会发展的客观要求,具有现实基础的改革措施不应理解为违宪。”④韩大元:《社会变革与宪法的社会适应性》,《法学》1997年第 5期。

但仔细分析,却可以发现他们所讲的宪法解释或许并不是真正的宪法解释,而是解释改宪。所谓解释改宪,“其基本含义是:形式上不是明文的改宪,但内容上已经产生了与明文改宪相同的效果。”①韩大元,林来梵,郑贤君:《宪法学专题研究》,北京:中国人民大学出版社,2004年版,第 158页。“期待可能性理论”的基本含义是,仅仅违反刑法规定并不意味着要接受刑事处罚,还需要考虑在当时的具体情形下有没有可能期待行为人作出守法的行为,如果没有这种可能,就不应该接受刑事制裁。虽然解释改宪与宪法解释具有相似的外观,都表现为对特定宪法条款的解释,但二者之间有根本的不同。首先,在适用条件上,“解释改宪的出发点在于,尽可能维持现实生活中违宪疑问非常明显的现实或行为,赋予其合法性基础。”②韩大元,林来梵,郑贤君:《宪法学专题研究》,北京:中国人民大学出版社,2004年版,第 158页。刑法第二十条和第二十一条规定了正当防卫和紧急避险两种正当事由。犯罪构成是犯罪成立所需要的各种条件的总和,实际上解决的是判断刑法规定的第一性规则是否被侵犯的标准的问题,我国的犯罪构成包括主观、客观、主体、客体四个方面的要件,行为符合这四个方面的,就被认定为构成犯罪,但是根据第十三条的但书规定,情节显著轻微不具备社会危害性的除外。构成犯罪的,原则上应该接受刑事处罚,但具备正当化事由的除外。在这里,违反刑法规定的第一性规则并且不具备正当化事由的才能给与刑事处罚。而宪法解释则适用于人们对宪法条款的涵义发生争议的时候,目的在于明确特定条款的具体涵义。其次,在与宪法规范价值的关联上,解释改宪不利于维护宪法规范的最高价值,而宪法解释却是维护宪法规范最高价值的重要机制。

根据宪法解释与解释改宪的区别,不难发现,改革措施与宪法规范明显冲突但却产生了良好的社会效果这个问题,本身基本已经排除了宪法解释的用武之地,因为这时的问题是改革措施与宪法规范之间的明显冲突,并不是对规范本身涵义的争议,所以我们可以说,韩、童二位所理解的宪法解释其实是解释改宪,重视宪法规范价值的原则在他们的思想中并没有贯穿始终。

作为“规范宪法学”的奠基人,林来梵也提出了宪法变迁和宪法修改的主张。所谓宪法变迁,“是通过立法、判例、国会或内阁的有权解释等等情形而实现的宪法条款的实质内容的变动形态,与宪法修改是一种有意识地进行的宪法变动现象迥然不同,这一种变动现象往往是在不知不觉之中产生的变动现象,”③林来梵:《从宪法规范到规范宪法》,北京:法律出版社,2001年版,第 287页,第 288页。解释改宪就是宪法变迁的一种具体形式。同时,“在某种宪法条款和一种与该宪法条款相互矛盾的国家行为之间存在着冲突的情形之下,我们往往首先遇到宪法变迁的问题,而不是宪法修改的问题。”④林来梵:《从宪法规范到规范宪法》,北京:法律出版社,2001年版,第 287页,第 288页。这种方案不再混淆宪法解释与解释改宪,在规范性上更进一步,但美中仍有不足。

“规范宪法学”把所有的注意力都放到了规范的变动上,在规范价值与现实价值冲突时,一方面强调规范价值,另一方面却动辄要求规范通过变动来为现实让步,实际上是听任现实价值压迫特定的规范,这种做法是不是真的在维护宪法的规范价值,值得商榷,毕竟,“简单地用社会现实的要求来压迫宪法所具有的正当性或是一概否定对规范宪法的正当性提出任何质疑的可能性的观点,都缺少深刻的学术背景,”⑤莫纪宏:《实践中的宪法学原理》,北京:中国人民大学出版社,2007年版,第 12页。都是不利于维护宪法的规范性的。

同时,宪法变迁也不是规范本身所提供的一种机制,强调宪法变迁对于维护规范价值而言是福是祸,答案恐怕也没有那么简单。鉴于以往观点中所讲的宪法解释实际上是解释改宪,而解释改宪是宪法变迁的一种具体方式,对“规范宪法学”理论方案的批评也部分适用于其他两种方案。

三、转向“审判规则”

在哈特的体系中,“这是法律,但它们是如此邪恶以至于不应遵守”⑥[英 ]哈特:《法律的概念》,张文显等译,北京:中国大百科全书出版社,1996年版,第 203页,第 206页,第 206页。是一条重要的审判规则,它关联着“恶法亦法”。“恶法亦法”是分析法学一贯的主张,历史上曾给人类文明带来了巨大的灾难,也差点葬送了分析法学自身。哈特汲取历史教训,对其进行了创造性地阐发。他区分了“法律上有效”和“服从”这两个概念,指出,“把某种东西认定为法律上有效力,这并不包含服从的问题”⑦[英 ]哈特:《法律的概念》,张文显等译,北京:中国大百科全书出版社,1996年版,第 203页,第 206页,第 206页。。当然,“法律上有效力”与“服从”之间的缝隙是十分细微的,被认定为具有法律上的效力的规则,只有在十分邪恶的情形下才可以不服从。之所以规定如此苛刻的条件,在哈特看来,是为了防止人们由于缺乏考虑对社会的代价而匆忙做出法律是无效的因而不应得到遵守的判断,以消除无政府主义的危险⑧[英 ]哈特:《法律的概念》,张文显等译,北京:中国大百科全书出版社,1996年版,第 203页,第 206页,第 206页。。

在追究法律责任的时候,这条审判规则具有重要意义,传达了违反特定法律规则并不一定要承担法律责任的观念。在刑事责任的追究上,它不仅可以解释大陆法系通行的“期待可能性”理论1韩大元,林来梵,郑贤君:《宪法学专题研究》,北京:中国人民大学出版社,2004年版,第 158页。“期待可能性理论”的基本含义是,仅仅违反刑法规定并不意味着要接受刑事处罚,还需要考虑在当时的具体情形下有没有可能期待行为人作出守法的行为,如果没有这种可能,就不应该接受刑事制裁。,也与我国刑法上的正当化事由制度相呼应2韩大元,林来梵,郑贤君:《宪法学专题研究》,北京:中国人民大学出版社,2004年版,第 158页。刑法第二十条和第二十一条规定了正当防卫和紧急避险两种正当事由。犯罪构成是犯罪成立所需要的各种条件的总和,实际上解决的是判断刑法规定的第一性规则是否被侵犯的标准的问题,我国的犯罪构成包括主观、客观、主体、客体四个方面的要件,行为符合这四个方面的,就被认定为构成犯罪,但是根据第十三条的但书规定,情节显著轻微不具备社会危害性的除外。构成犯罪的,原则上应该接受刑事处罚,但具备正当化事由的除外。在这里,违反刑法规定的第一性规则并且不具备正当化事由的才能给与刑事处罚。。在民事责任的追究上,它可以为侵权责任的抗辩事由提供理论支撑,在行政法上,它与公民的抵抗权⑨顾肃:《宪法原则与公民不服从的法理问题》,《浙江学刊》2007年第 4期。也有千丝万缕的联系。

这条审判规则具有深厚的法理基础和现实意义。法律的价值有内在价值与外在价值之分,外在价值寓意法律作为一种工具和手段发挥作用,内在价值寓意法律除作为一种工具和手段发挥作用之外,还有独立的自身价值。两种价值之间的关系可以作如下表述:外在价值是内在价值的基础,内在价值是其外在价值的保障。具体而言,我们固然反对“法律工具主义”,但却不能否定法的工具性,因为相对于人这个目的而言,法律只能是一种手段,所以,如果没有外在价值,法律就失去了存在的正当性,其内在价值自然就无法为人们所认可了。但同时,“法律工具主义”的实践警示我们,一味关注其工具价值,不顾法律自身的尊严,到头来,法律的工具价值也难以真正发挥。外在价值是内在价值的基础,法的内在价值是外在价值的保障,这对我们至少有以下双重启示。首先,这决定了在面对两种价值的冲突时,必须采取统筹兼顾的策略;其次它还决定了在面对两种价值冲突时,要想维护其内在价值,就必须要高度重视其外在价值,具体是要在规范提供的机制之内尽可能满足外在价值的需求。

规范价值是法的一种重要的内在价值,现实价值是法的一种重要的外在价值,规范价值与现实价值的冲突是法的内在价值与外在价值冲突的一种具体类型。在面对冲突时,要维护法的规范价值,就必须高度重视法的现实价值,在规范提供的机制内来反映现实的需求。上文提到的审判规则就体现了法律人实现两种价值统一的理论自觉和高超技巧,是两种价值冲突的减压阀,是维护法律规范价值的重要装置。违反法律规定原则上要追究违法者的法律责任体现了规范价值的要求,同时在人们认为明显不正义的特定情形下豁免违法者的责任,则可以避免损及规范价值存在的基础,更重要的是,对两种价值的维护都是在规范提供的机制内进行的。虽然法律修改规则也可以在该问题上助一臂之力,但是考虑到修改程序的繁琐和频繁修改所带来的消极影响,这条审判规则的意义是不可替代的。这条审判规则的存在有助于两种价值的兼顾,有助于维护法律的规范价值。

具体到宪法而言,宪法规范可以在具体案件中适用,这不仅是世界性的潮流,也已成为我国宪法学界的共识。宪法规范的可适用性也决定了上文提到了审判规则同样有用武之地。但令人遗憾的是,人们对这条规则的重视不够,突出的表现就是在违宪审查的实践和理论研究中没有发展出一套区分违反宪法和违宪责任的制度体系,而是形成了“违反宪法规定与违宪责任之间划等号”的思维定势。在面对规范价值与现实的冲突的时候,这种思维定势难以实现两种价值的兼顾,从而无力真正担负起维护宪法规范价值的重任,因为这种思维对规范价值的维护是以损害规范价值的存在基础——现实价值为前提的。由于无法突破“违反宪法规定与违宪责任之间划等号”的思维定势,违宪审查机构只能退而求其次,主要通过对宪法的解释1来达到回避规范与现实之间的冲突,从而达到避免人民基于法的现实价值来质疑法的规范价值的效果,实现维护宪法的规范价值的目的。

在宪法中引入哈特的审判规则,有人可能会担心这不利于维护宪法的最高价值,从而有损宪法的权威,这种担心其实大可不必。首先,部门法的实践有助于我们认识这个问题。如前所述,我国刑法中的正当事由制度就是该审判规则的典型体现,但是实践证明,这种规定并没有损害刑法的尊严。其次,民主理论和实践的发展也从侧面支持我们的观点。民主意味着人民当家作主,长期以来,人们都把民主等同于人民不受限制,但理论和实践的发展以使人们认识到,不受限制的民主必然走向自我灭亡,只有在宪政的限制之下,民主才值得追求,才更有生命力,合理的限制反而会增强民主的生命力。最后,也最为关键的是,这条规则是以普遍性规范的形式存在的,并没突破宪法规范的框架,与宪法规范的修改规范一样,是在规范的框架之内满足社会的需要,严格遵守它们不仅不会损害反而是维护宪法规范价值的重要体现。

四、“良性违宪”再认识

特定情形下法律可以不予遵守这条审判规则,揭示了“良性违宪”这个概念装置与宪法规范价值的契合之处。首先,它为“良性违宪”这个概念装置提供了在宪法规范内生存的空间,它突破了“违反宪法规定与违宪责任画等号”的思维定势,借鉴刑法上的正当事由制度,将特定情形概括为“良性违宪”作为违宪责任追究中的正当事由,指出了“良性违宪”正是违反宪法规定与违宪责任之间的变量,说明了“良性违宪”正是维护宪法的规范价值的重要装置。另外,它更洞见了“良性违宪”在维护宪法规范价值方面的优势所在。

当然,哈特的审判规则也有利于我们洞见“良性违宪”这个概念装置的不足。根据“法律规则理论”,“法律有效力”与“服从”之间有一定的缝隙,但是这种缝隙十分狭小,只存在于法律规则是如此邪恶的情形之下。在当前主张“良性违宪”的学者看来,与宪法规定明显冲突的改革措施只要产生了良好的社会效果,符合人民的根本利益就可被视为“良性违宪”,这种对于“良性违宪”的成立条件的理解似乎过于宽泛了一点。在这个方面,童之伟教授对“公民直选乡镇长试点”的批判颇有启发意义①童之伟:《重提“违宪改革合理说”宜慎重》,《法学家》2007年第 4期。。童教授的分析实际上是在比例原则的支配下展开的,这个原则是公法上的帝王条款,可以用来判定“良性违宪”的成立,只有在符合比例原则的条件下,违反宪法规定但又带来良好社会效果的改革措施才可以被认定为“良性违宪”。具体而言,在产生了良好的社会效果,符合人们根本利益的前提下,还要看是否本可以通过合宪的方式来达到目的,这涉及以下两点,首先,要看可不可以采取别的不违宪的措施来达到目的,其次,还要考虑程序上是否本可以通过宪法规定的修改途径来使自己的行为“合宪化”。否则就会出现很多学者所担心的情形——认可“良性违宪”会助长实践中长期存在的忽视宪法的传统。

1之所以使用对宪法的解释而不是宪法解释,是因为联邦最高法院对宪法的很多解释其实是解释改宪而不是宪法解释。典型的例子就是“罗斯福新政”时期,在罗斯福连任前后,同样的措施在最高法院里命运截然不同。

D921 [文献标识码 ]A [文章编号]1003-8353(2011)04-0170-03

陈伟 (1982-),男,山东大学法学院博士研究生。

[责任编辑:毕可军]