和谐执法的基础与目标

2011-02-21柳砚涛

东岳论丛 2011年4期

关键词：意志秩序利益

柳砚涛

(山东大学法学院,山东济南 250100)

和谐执法的基础与目标

柳砚涛

(山东大学法学院,山东济南 250100)

和谐执法是和谐理念在行政执法领域的折射反应,是行政执法融入和谐社会的必然提升,是和谐社会与优化了行政执法环境理性契合的产物。它寓意行政执法过程中的各方主体、多种关系的和谐共存。利益差异必须配以必要的疏导、缓解、缩减、消除等良性机制,方能为和谐奠定良好的利益基础。作为和谐执法法律基础的良法必须符合公意、利益配置合理、权利本位、自律等优良秉性。和谐执法的目标不是强制秩序,而是建立在自律基础上的和谐秩序。

和谐执法;利益差异;良法;基础;和谐秩序

社会和谐与行政执法环境优化之间关系良性运行的结果是和谐执法机制与氛围的生成。和谐执法是和谐理念在行政执法领域的折射反应,是行政执法融入和谐社会的必然提升,是和谐社会与优化了行政执法环境理性契合的产物。和谐执法既是一种状态又是一种过程。作为状态,它是社会和谐度与行政执法环境优化程度共同提升并相互作用的结果状态。作为过程,它预示着两个基本法则:一是如同法治只能是一种过程一样,和谐执法同样没有终结状态或者说没有作为终点的静止的结果状态。简言之,和谐执法是一种动态的和谐;二是社会不和谐因素以及对和谐执法形成掣肘的法律问题会不断涌现,进而影响已有的和谐,并进一步形成新的和谐,如此循环往复。和谐执法是一种理想的法律机制,是一种理性的法律得到顺利执行并促成社会和谐的机制。

一、和谐执法的利益基础

差异与和谐之间并非绝对排斥,但一旦这种差异缺乏必要的疏导、缓解、缩减、消除等良性机制,差异因素就会遁入失衡运行的轨道,差异各方就会陷入难以调和的关系形式中,敌对、争斗、革命等矛盾激化和爆发的形式和状态便会发生。奴隶社会和封建社会中阶级对立明显,利益差异甚大,尽管有作为“利益调节器”的法律存在,但法律只是少数统治阶级意志和利益的体现和保护者,其核心功能是使这种差异合法化,使失衡的利益关系获得法律的认同和保护。法律不仅没有对社会矛盾起到应有的调和作用,反而使社会不和谐程度进一步加剧。现代法治社会,法律和政府均将人民的利益、福利和幸福作为其产生和存在的惟一目的,这就决定了各方利益在根本上的一致性,也使社会和谐有了最基本的保证。有了这种根本一致的利益关系和利益基础,以“人民的利益高于一切”和人权保障为根本价值取向的法律,就会顺利地融入社会,并为政府和人民所接受,真正起到促进社会利益关系良性运行和社会和谐的作用。

第一,利益差异必然导致意思或意志背离,使和谐失去主观心理基础。

利益决定行为,意思和意志又是行为的灵魂,因而,利益差异所引发的是客观行为和主观心理两方面差异。法律尽管具有超前性和利益导向性,但它必须建立在现有利益关系之上,因而可以说,法律从产生时期就面临着意志或意思背离和行为取向差异。执法领域的利益差异越大,执法行为与社会个体的利益行为之间的差异也就越大,执法行为的强制性就会随之增强,执法秩序就会演变为一种纯粹强制秩序。执法机关与社会个体之间的意志差异以及社会个体之间的意志差异,必然导致一方意志受阻,这种受阻的意志无论是否外化为对立行为,都是社会和执法和谐的不利因素。

第二,利益差异使法律在本质上很难形成共同意志,使法律更多地变现为一种纯粹的强制意志。

法律是人民意志的体现,但人民意志并不代表是每个人的意志,只是绝大多数人的、以人民名义出现的、压制和否定了少数人的意志。这被压制和否定了的意志就是破坏和谐的危险因素,这种意志的数量和力量越强,社会和执法和谐就越难实现。

第三,利益差异必然导致法律执行难度加大。

意志、行为、利益是影响和谐的关键因素,要实现社会和执法和谐,就必须提升各该因素之间的一致性。要增强社会和执法和谐度,就必须减小各该因素之间的差异,最根本的是减小利益差异,其中最为关键的是缩小公共利益与个体利益之间的差异。这是自由与秩序之间矛盾的根源所在,也是构建和谐执法机制的关键所在。理性的做法是确立公共利益与个体利益、秩序与自由兼顾的价值取向,在充分关照个体利益的基础上维护公共利益,而这就必须以弘扬权利作为突破口,权利是调处利益关系的理性契合点。理由是,利益差异促成了权利概念的产生,利益是权利的内核,“权利的存在旨在提供一个限制,以防止集体利益过于优先于个人利益。”①

二、和谐执法的良法基础

和谐必然表现为一种有序状态,而这种有序性的达成又必须借助某种规则。良好的规则对于秩序的产生具有决定性作用。正如哈耶克所指出的:“对特定情势的个别回应,将导致一个整体秩序,只要个人服从这样一些会产生秩序的规则。如果他们都服从的规则是这样一些会产生秩序的规则,那么他们的行为只要具有极有限的相似性就足够了。”②良法是和谐执法的基础。“立法机关应当立法,亦即依照科学的法理学原理构造善法。”③以低质量的法甚至是恶法为依托,通过强力甚至专制仍然可以达成秩序,但这种秩序并不是内在的理性的和谐有序。亚里士多德有言:“法律是秩序,但是好的法律才会创造好的秩序。”④作为和谐执法基础的良法必须具有如下特征:

第一,必须是真正体现绝大多数人意志的法。

法必须是建立在绝大多数人意志一致基础之上的公意的体现,只有如此,才能使社会成员养成崇高的法律信仰,才能在执法者和社会个体之间建立一种和谐关系。这种“公意”在政治体制中往往被演化为代表意志,即人民代表所代表的人民意志或者绝大多数人的意志。洛克将这种大多数人的同意称为“较大的力量”,认为:“任何共同体既然只能根据它的各个个人的同意而行动,而它作为一个整体又必须行动一致,这就有必要使整体的行动以较大的力量的意向为转移,这个较大的力量就是大多数人的同意。”⑤由于代表的遴选机制、分布领域以及代表与选民沟通机制等因素的存在,使得代表意志与人民意志或者绝大多数人意志之间难以划等号,以致即使是由代表机制和代表议事程序产生的法,也很难确保是真正“公意”的体现,甚至极有可能是“官意”。如果法律由公权力主体为被统治的绝大多数人而制定,就会使和谐执法失去了必要的法律基础和民主基础。哈耶克警示人们,代表的意志并不就是人民的意志:“把当选的人民代表决定的一切事情和他们以政府的名义下的命令称为‘法律’,比一个拙劣的笑话强不了多少。事实上,这样做只是毫无法纪地滥用政府权力。”⑥法律能最大限度地体现最大多数人的意志,是良好执法环境的前提条件。法律过分关照行政利益,必然带来执法难度加大。

第二,必须是合理配置利益资源、各方面利益得到合理关照的规范体系。

利益配置状况直接决定法律执行的难度和人们守法的自觉程度。法律所蕴含和保护的利益是利益主体积极守法的原始动力,也是不利益主体规避、抵触、拒绝法律甚至做出敌对行为的根本原因。确认和保护合法利益以及否认和打击非法利益是法律功能发挥的重要途径,也是法律信仰的基础。但是,如果合法与违法的标准确定本身就有利益偏袒,或者利益属性并不取决于行为属性而是受制于主体身份,那么,法律的执行就会演变为一种纯粹的强制执行,法律秩序也只能是一种纯强制秩序。

第三,必须是保障人权和特别关照社会个体利益的法。

法律信仰是良好执法环境乃至和谐执法机制的基础,而意志体现、利益关照尤其是人权保障则是法律信仰养成的前提。“法律只是为国家的秩序所制定。人民应该尊重法律,但法律更应尊重人权。”⑦法律对人权的关照程度成为判断良法的重要标准,也是法律获得尊重的根本原因。对此,丹尼尔·韦伯斯特的断言极其准确:“法律,它已经尊重了我们,所以我们也要尊重它。”⑧

法律的价值取向首重公益和秩序,这是社会契约政治理论的逻辑起点,也是法律规制社会的正当性所在。但是,如果对于公益和秩序的维护必须以牺牲人权和个体利益为代价,如果人们在让渡权利组成社会之后还要作出更大的利益牺牲,那么这就预示着法律价值的扭曲,最终会导致法律遁入“执行不能”的境地。人权和个体利益必须依附于公益和秩序,但不能因此而否定人权与个体利益的独立价值。法律制度应遵循“双服务”的精神,不仅要服务于公益,而且要服务于个体利益,二者并不必然处于矛盾状态。时下,理论上,权利本位已成共识;立法实践中,越来越多的法律文件开宗明义地把“保护公民、法人和其他组织的合法权益”作为立法的根本目的和任务。近几年执法环境的不断优化与理论和立法的这种极具进步意义的变化是分不开的。

第四,必须重视法的遵守而不是法的执行、重视法的自觉履行而不是强制执行。

强制性是法的传统属性,但法不能仅仅依靠强制力来推行。法治的状态绝对不会主要依靠强制来达成。亚里士多德提出的法治的第一个要件就是“已成立的法律获得普遍的服从”而不是“执行”,“服从”的前提是“良法”。⑨“良法”的构成要件很多,能够反映绝大多数人的意志和利益、不以强制服从为主要执行方式,则是现代社会“良法”的基本秉性之一。富含强制因素的法本身就预示着自身的机体内蕴含着差异、矛盾和抵触,预示着法本身只不过是利益配置不合理、未形成实质上的统一意志的规范体系。静态法律规范中所蕴含的这些不良秉性必然会在执法过程中暴露出来,其主要表现就是执法过程的无序性和执法难度的增大。降低法的强制性的主要办法是使法最大限度地贴近公意性,使法真正成为人们共同参与制定或者授权制定的、彼此相互约束的规范体系,而不是某些组织或者某一部分人以共同名义制定的主要为自身利益服务的规范体系。秉承“守法为主、强制为辅”理念制定的法,能使法律的推行获得一个良好的社会环境,并减少执法成本。因此,立法过程中设定义务规范和强制规范时,必须慎重考量这一设定是否反映绝大多数人的意志和利益,是否能得到普遍的承认和遵守,避免使此类规范陷入“少数人强制多数人服从”的境地。

第五,必须是确定的、不易被歪曲和不易产生歧义的法。

含义不明确的法容易产生歧义,从而导致法的理解和执行不一致,破坏法律执行过程的内在有序性。目前我国执法实践中阻碍执法过程顺利进行的问题和事件中,不少是由某个单一法律条文内容不明确以及法律规范体系内部不一致性造成的。为确保法律规范不因自身确定性欠缺和一致性差而影响执行过程的有序性,必须注意两方面问题:

一是最大限度地提高法律规范的确实肯定性。哈耶克曾经指出,真正的法律必须是已知而且确实肯定的,要使一个自由社会能顺利有效地运作,法律的确定性,其重要意义是如何强调也不大可能会过分的。⑩不确定的法如果被善意理解或许能起到一定的规制作用,但一旦被恶意利用,会使本来不合乎理性的事实披上合法的外衣。法的确定性差会从下述几个方面对和谐执法产生负面影响:因理解和执行不一致导致法的威信降低,进而影响人们法律信仰的养成;影响法律执行的平等性,从而不利于公平正义理念与氛围的生成与维系;使违法与合法的界限变得模糊不清,从而导致法律判断功能的紊乱;由于法律规范的理解与执行缺乏统一性,导致守法与执法的规则和标准不一致,从而使法律的执行陷入失序状态。

二是严格限制下位规范的解释、补充等功能,确保法规范体系的内在有序性。法律精神的宽泛性、法律原则的弹性、法律规范的不确定性等都会给法律解释和执行机关以较大的自由裁量空间,加之利益驱动、随意性等因素的介入,使下位规范背离上位规范成为可能。尽管有《立法法》、《行政处罚法》等法律对设定权、规定权和规范选择适用规则等的严格限制,有法律保留、法律优先、不相抵触等法律原则的制约,我国目前法律规范体系内部的有序性仍然不尽如人意,上下位规范之间以及同位规范之间不一致的情形屡见不鲜。这就从下述几个方面对和谐执法产生了消极影响:法律规范之间的不一致使法律体系内部失去了和谐,并从根本上破坏了执法和谐;法律规范之间不一致使执法者和守法者要么无所适从,要么各取所需,从而造成法秩序紊乱;法律规范之间的不一致会破坏法律的平等原则和公正原则,从而使和谐执法所必需的公平正义的理念和氛围难以生成。

第六,必须是高度抽象的法。

“一种规则体系之所以有用,乃是因为它最大化了不确定的任何个人实现其未知的目的的机会。”⑪抽象性是作为行为准则的法和其他社会规范所应具有的最基本的秉性。为确保给任何人都能提供一个一致而平等的标准,作为和谐执法基础的法必须具有高度的抽象性,即确保适用对象的不特定性。以抽象行为之名行具体行为之实是目前行政机关确保执法随意性并使其合法化的重要手段,如此做法必然会对和谐执法带来下述不利影响:破坏法的平等性,使法律变得因人而异;使法变得朝令夕改,破坏了法的确定性和稳定性,不利于法律信仰的养成;造成立法与执法的随意性,滋生了行政机关的专断作风,破坏了行政法律关系的和谐程度;导致法的抽象性欠缺,加之抽象行为与具体行为划分标准的模糊性以及抽象行为排除司法审查的制度现状,会使很多名为抽象实则具体的行政行为逃避司法审查,使和谐执法失去了必要的司法监督。

三、和谐执法的目标——和谐秩序

阶级社会中和谐秩序只能是法律秩序,但法律秩序并不就是和谐秩序。

第一,法律的本质是强制性,和谐秩序主要不是靠强制规范获得,而是靠道德规范和严格自律等来达成。

凯尔森认为,世界上存在两种秩序:“凡设法以制定这种强制措施来实现社会所希望有的人的行为,这种社会秩序就被称为强制秩序。它之所以是这样一种秩序,就因为它以强制措施来威胁危害社会的行为。……同制定强制措施的秩序不同,其他秩序的实效并不依赖强制而依赖自愿服从。”“法是一种强制秩序。”⑫这种强制秩序的达成主要依靠震慑、制裁、剥夺等内在和外在的强制手段,因而主要表现为一种外在平和的秩序,内部各项因素配置是否合理以及相互之间的关系是否和谐,则不敢保证。撇开内在和谐不谈,极为推崇自生自发秩序的哈耶克甚至认为秩序本身主要不是靠强制获得的,“这种行动的常规性并不是命令或强制的结果,甚至常常也不是有意识地遵循众所周知的规则的结果,而是牢固确立的习惯和传统所导致的结果。对这类习惯的普遍遵守,乃是我们生存于其间的世界得以有序的必要条件。”⑬

第二,法律秩序是一种强制秩序,而纯粹强制秩序很难成为和谐秩序。

按罗斯科·庞德的理解,“法律秩序就是不惜一切代价换得的和平秩序”。⑭这里的“代价”主要指强制甚至暴力手段,这本身就预示着不和谐。哈耶克甚至将强制的权力视为恶的东西:“所恶者,恰恰不是权力本身——即实现一个人愿望的能力;真正的恶者只是强制的权力,亦即一个人通过施加损害的威胁而迫使其他人去实现其意志的权力。”⑮可见,强力预示着不和谐。同时,这里的“和平”仅仅意味着和谐的表征,并不必然寓意和谐的内在。一般而言,以强迫意志为代价换来的必定是看似和平的内在不和谐。

那么,法律秩序在什么情况下意味着和谐秩序呢?

第一,在法律秩序是一种合作秩序的情况下。法律秩序是一种强制秩序,尤其是以公法为依托的秩序。“公法由于与国家休戚相关,所以明显表现出强力所特有的特性,进而使秩序或常规性所具有的特征被完全遮蔽了……公法与私法之间的差异变成了种类上的而不是程度上的差异——亦即变成了强力与规则之间的差异。”“公法与私法之间的区别变成了隶属关系与合作关系之间的一种区别,”意指公法与合作关系自然排斥。这在作为传统公法的行政法上体现得更加明显,“行政法是带有服从性特点的”,⑯这就决定了以传统行政法为依托的行政执法只能建立在隶属关系和命令服从关系而不是平等合作关系的基础之上。如此可以达成秩序,但不能确保和谐甚至时常与和谐格格不入。如果法律的执行演变为执行法律的机关强迫大多数执法对象遵守法律,法律秩序就只能是一种强制秩序。当法律真正成为“公意”的体现,各方利益主体就会携手于法律的框架之下,都会成为法律的遵守者兼执行者,合作共赢成为法律执行的利益形态,这种合作态势必然会生成和谐与秩序。

第二,在法律秩序主要是一种接近自发秩序的情况下。“秩序并非一种从外部强加给社会的压力,而是一种从内部建立起来的平衡。”⑰当法律真正体现“人之所想”,真正顺应绝大多数人的意志和利益,法律秩序其实就是一种准自发秩序。对法律的执行而言,这种秩序是人们基于对法律的赞同和信仰而自律的结果;对绝大多数人来说,这种秩序真正是“许多人之行动的产物,而不是人之设计的结果”。之所以采用接近自发秩序或者准自发秩序的称谓,原因在于法律秩序本身是一种“人之设计”的“计划秩序”,当这种设计和计划更加贴近于人之所想和人之所需时,针对法律的反对意志就会降到最低,“计划秩序”就更加贴近于“自发秩序”。法律秩序向自发秩序的贴近和进化是可能的和现实存在的,正如诺尔曼·巴利所指出的:“我们所说的自发秩序,在一种意义上是指由个体自愿行动形成的一种复杂、加总结构,而在另一种意义上,我们也可以把它看做是法律及各种制度在达尔文式的‘适者生存’过程中所实现的进化成长……一种说法表明制度与惯例是如何以因果——遗传方式生成的,而另一种说法则告诉人们它们实际上是如何保存至今的。”⑱为使法律秩序更加贴近自发秩序,法律自身必须遁入两个基本进路:一是体现最大多数人的意志和利益,且反对意志的敌对程度降至最低。二是更加合乎理性。理性就是贴近自然属性。按洛克所言,理性与其说是确立并宣告自然法,倒不如说是在探寻和发现自然法;与其说是自然法的制定者,倒不如说是自然法的解释者。保罗·范·德·艾肯则认为:“法律产生于事物之间所存在的事实性关系。像这些关系本身一样,自然的法律永远有效。立法者对于这种自然的法律只具有一些零散的意识;他通过他所颁布的规定来表达这种意识。当需要确定这些规定的意思时,应该到哪里去寻找呢?当然要到它的本源去找;而这个本源就是社会生活的要求:在这里人们能够在最大程度上发现法律的含义。”要确保法律执行过程和谐有序,法律自身必须贴近人与社会的自然属性和“事物之本性”。当法律的执行出现障碍,尤其是当这种障碍表现为一种暴力抗法时,法律人有责任对照理性检视法律自身。正如海因里希·德恩伯格所说:“生活是不断发展的,它包括自身的尺度和秩序;而存在于秩序之中的东西,人们称之为事物的本性。大多数法律思想家在缺乏某种确定的法规作指导或在法律本身不完整或不明确的时候,往往会诉诸这种事物的本性。”⑲

第三,在法律秩序是一种平等秩序的情况下。自由法治国环境下,“人类事务中的秩序乃是以一些人应当颁布命令、另一些人应当服从命令为必要条件”,“秩序依赖于命令与服从间的关系”。⑳应该说,法律关系主体地位不平等,一方权力张扬而另一方意志受挫,同样可以产生秩序,但这种有序只能是短暂的、表面的和不和谐的。哈耶克认为:“在社会中,秩序必须以一种命令与服从的关系为基础,或者以整个社会的等级结构为基础;因此,在命令与服从的关系或等级结构中,优位者的意志,从而最终是某个最高权力机构的意志,决定着每个个人所必须做的事情。”但是,这种极富“威权主义”色彩的“人为的秩序”并不适合于从内部确立起来的或者源于内部的一种均衡。㉑简言之,不平等关系可以达成外型有序,但不能确保内部结构均衡与和谐。欲促成法律关系的和谐有序,必须将法律面前人人平等由实证规定层面落实到事实层面,使见之于规范和理论中的平等成为现实的平等。平等有利于行政合作关系生成,合作才能产生和谐,并能确保和谐状态的长期稳定性。

[注释 ]

①[美]罗纳德·德沃金:《认真对待权利》,信春鹰,吴玉章译,北京:中国大百科全书出版社,1998年版,第 15页。

②⑪⑬⑮⑰⑳[英]弗里德利希·冯·哈耶克:《自由秩序原理》(上),邓正来译,北京:三联书店,1997年版,第 22页,第59页,第 25页,第 165页,第 183页,第 199页。

③⑯⑲㉑[英]弗里德利希·冯·哈耶克:《法律、立法与自由》(第一卷),邓正来等译,北京:中国大百科全书出版社,2000年版,第 206页,第 228-232页,第 46页,第 54-55页。

④⑦⑧陈新民:《公法学札记》,北京:中国政法大学出版社,2001年版,第 303页,第 73页,第 302页。

⑤[英 ]洛克:《政府论》(下篇),叶启芳,瞿菊农译,北京:商务印书馆,1964年版,第 60页。

⑥⑱[德]格尔哈德·帕普克主编:《知识、自由与秩序》,黄冰源等译,北京:中国社会科学出版社,2001年版,第 149页,第112-113页。

⑨[古希腊]亚里士多德:《政治学》,吴寿彭译,北京:商务印书馆,1997年版,第 199页。

⑩[英]弗雷德里希·奥古斯特·哈耶克:《自由宪章》,杨玉生等译,北京:中国社会科学出版社,1999年版,第 331页。

⑫[奥 ]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,北京:中国大百科全书出版社,1996年版,第 19页。

⑭[美 ]罗斯科·庞德:《普通法的精神》,唐前宏等译,北京:法律出版社,2001年版,第 59页。

D920.4 [文献标识码 ]A [文章编号 ]1003-8353(2011)04-0157-05