论一方婚前按揭贷款、婚后取得所有权的房屋的归属

周应江

论一方婚前按揭贷款、婚后取得所有权的房屋的归属

周应江

按揭贷款购买的房屋在权属上有其特点。在讨论一方婚前按揭贷款后取得所有权的房屋的归属问题时，应该避免认识误区。一方婚前按揭贷款并支付首付款、婚后用共同财产偿还贷款的房屋所有权的价值，是由按揭贷款一方的婚前支付的首付款或者偿还的银行贷款的价值，以及婚后夫妻共同偿还的银行贷款的价值所构成，可以认为这种房屋的所有权是个人财产与共同财产的混合，婚姻法司法解释（三）的相关条款可作相应修改。关键词：按揭贷款;房屋所有权;夫妻共同财产;个人财产

关于一方婚前按揭贷款、婚后取得所有权的房屋，到底是夫妻共同财产还是办理按揭手续一方的个人财产的问题，一直以来学者们的意见分歧明显，不同法院的做法也差异极大，而近期公布的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》（征求意见稿）（以下简称司法解释（三））由于其第十一条规定将该项不动产认定为不动产权利人的个人财产，更是引起了公众在此问题上的广泛关注和热烈讨论。①司法解释（三）第十一条的全文为：“夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时可将该不动产认定为不动产权利人的个人财产，尚未归还的部分贷款为不动产权利人的个人债务。婚姻关系存续期间由夫妻共同财产还贷部分，应考虑离婚时不动产的市场价格及共同还贷款项所占全部款项的比例等因素，由不动产权利人对另一方进行合理补偿。”本文试图在阐释按揭房屋的权属状况与具体情形的基础上，结合现行法律规定和学者们的认识，就一方婚前按揭贷款、婚后取得所有权的房屋的归属问题提出自己的意见和建议，以有助于司法解释（三）相关规定的完善。

一、按揭贷款购买的房屋的权属特点与不同情形

在我国现有法律下，商品房的买受人在不愿或者不能一次性支付购房款的情况下，可以有两种方式支付购房款：一是买卖双方按照合同法第一百六十七条的规定而约定分期付款。此种方式下，买受人按照约定期限分数月、数年或者数次向出卖人支付价款，而出卖人一般在合同生效后按约定将房屋所有权移转给买受人。二是进行商品房担保贷款，就是实务中所称的按揭贷款，即买受人向开发商支付首付款，其余购房款则向银行贷款，买受人与银行订立的借款合同和担保合同生效后，银行按买受人的指示将借款合同约定的款项一次性支付给开发商，买受人则按照借款合同约定分期向银行偿还借款，并以所购房屋向银行提供担保。单纯的分期付款买卖方式在实际中采用不多，更常见的是按揭贷款的买卖方式。

担保贷款或者按揭贷款方式中，买受人通过银行贷款已经向开发商支付了全部购房款，依买卖合同享有请求开发商移转房屋所有权的权利，依借款合同负有向银行偿还借款的义务；开发商已经取得了购房款，负有向买受人移转房屋所有权的义务；银行享有请求买受人偿还借款的权利，并按照担保合同享有担保权益。①关于按揭贷款中银行享有的担保权益的性质，在学理上颇有争议，有不动产抵押说、权利质押说、让与担保说、组合担保说等不同的认识。依据物权法第六条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记”的规定，按揭贷款中的房屋买受人，在房屋所有权登记之前，不能取得所购房屋的所有权，而只能对开发商享有请求其移转所有权的债权。银行虽然对按揭房屋享有担保权益，但在我国现有制度下，银行并不能直接成为房屋的所有权人，即使买房人不能按照借款合同偿还借款，银行也只能按照法定程序实现其担保权益和获得清偿。

在实际生活中，按照借款人取得房屋所有权时间的不同，夫或妻或者夫妻双方按揭贷款购买房屋的情形通常有五类：一是夫或妻一方婚前贷款买房，婚前取得房屋所有权；二是夫或妻一方婚前贷款买房，婚后取得房屋所有权；三是夫或妻一方在婚前贷款买房，在婚姻关系存续期间仍没有取得房屋所有权；四是婚姻关系存续期间以夫妻一方或者夫妻双方的名义贷款买房，在婚姻关系存续期间仍未取得房屋所有权；五是婚姻关系存续期间以夫妻一方或者夫妻双方的名义贷款购房，并取得房屋所有权。第一种情形下的房屋所有权属于贷款买房一方的婚前财产，第五种情形下的房屋所有权属夫妻共同财产（一方以个人财产购买或者双方约定归个人所有除外），应该没有什么争议。对于以上第三、四种情形下的房屋的处理，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。当事人就前款规定的房屋取得完全所有权后，如有争议的，可以另行向人民法院提起诉讼。”实践中，存有较大争议的是第二种情形下的房屋的归属问题。

夫或妻一方婚前按揭贷款、婚后取得所有权的房屋的归属，实际上也存在不同的情形：对于所有权在婚后登记在夫妻双方名下的房屋，属于双方共有的财产，应该没有争议；对于所有权在婚后登记在借款人名下的房屋，如果借款人在婚前已经支付了全部购房款或者在婚后用其个人财产来偿还银行贷款，则此种房屋属于该借款人的个人财产，也可以说有相对充分的理由；真正对归属问题存有争议的房屋是，一方婚前按揭贷款、但只支付了首付款或者偿还了部分借款，婚后夫妻双方用共同财产偿还其余借款、但所有权又登记在办理按揭手续的一方名下的房屋。下文的讨论正是围绕此种情形而展开。

二、关于房屋所有权归属的主要观点

根据婚姻法第十九条的规定，夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。因此，对于夫或妻一方婚前贷款按揭、婚后取得所有权的房屋的归属，夫妻双方可以进行约定；在夫妻双方就房屋的归属作出了约定的情况下，按照约定确立该房屋的归属应该没有疑义。婚姻法第十九条同时还规定，没有约定或约定不明确的，适用同法第十七条、第十八条关于夫妻共有财产和夫妻一方所有的财产的规定。由于婚姻法及最高人民法院已颁布的两个司法解释都没有就夫或妻一方婚前按揭贷款、婚后取得所有权的房屋的归属问题作出明确规定，因此，在夫妻没有就该项财产的归属作出约定的情况下，该项财产到底是夫妻共有财产还是夫或妻一方个人的财产，在理论上和实践中存有较大的争议，并出现了以下几种代表性的观点。

夫妻共有财产说。此说的主要理由在于，婚姻法规定婚后所得的财产属于夫妻共同财产，尽管一方婚前办理了按揭贷款，但婚前买房的一方只享有买卖合同的债权，不享有物权，房屋的所有权是婚后取得的，属于婚姻法第十七条规定的“其他应当归共同所有的财产”，所以此类房屋应该属夫妻共有。还有人认为，银行的贷款往往是婚后夫妻双方用共同财产偿还，房屋所有权的取得是夫妻双方协力的结果，因此，此类房屋应该为夫妻共有财产。在司法实践中，有法院支持共有财产说，如江苏省高级人民法院《关于适用中华人民共和国婚姻法及司法解释若干问题的讨论纪要》（征求意见稿）第十三条中就认为：“夫妻一方婚前以个人名义办理房贷，且用个人财产支付首期房款，在婚姻关系存续期间用夫妻共同财产还贷，如果婚后取得房屋所有权的，无论登记于一方还是双方名下，均应当认定为夫妻共同财产，离婚时作为夫妻共同财产进行分割。”［1］9

个人财产说。此说的主要理由在于，按照物权法第六条规定，登记是取得房屋所有权的要件，登记的权利人是谁，就应该认定谁为所有权人，因此即使房屋所有权是婚后取得的，房屋登记的所有权人是夫或妻一方，该房屋即为登记权利人的个人财产。还有人认为，婚后登记取得的房屋所有权是婚前一方已经取得的债权的转化形式，属于婚姻法第十八条规定的“其他应当归一方的财产”，因此该房屋应该归婚前买房一方的个人所有。[2][3]在实践中，上海市高级人民法院《关于适用最高人民法院婚姻法及司法解释（二）若干问题的解答（一）》（沪高法民一[2004]25号）第六条规定认为，夫妻一方婚前以个人财产按揭购买房屋并按揭贷款，产权登记在自己名下，该房屋属于个人财产，同样的，按揭贷款为个人债务。婚后配偶一方参与清偿贷款，并不改变该房屋为个人财产的性质，因此，在离婚分割财产时，该房屋为个人财产，剩余未归还的债务为个人债务，对已归还的贷款中属于配偶一方清偿的部分，应当予以返还。

个人财产与共同财产混合说。此说又分不同的几种说法。一是婚前还款部分归个人、婚后还款部分归夫妻共有说。该说认为，在一方婚前已经支付首付款甚至一部分贷款的情况下，另一方在婚后出于夫妻共同生活的需求，参与共同还贷，其目的应当推定是为了获得房屋的部分产权，而婚前还贷的一方（签订购房合同的一方或者产权证上的登记人）也以默认的意思表示同意与另一方分享部分产权，因此应当区分按揭房的婚前还款与婚后还款两部分，前者归婚前个人财产，后者作为夫妻共同财产平均分割。二是婚前的房屋价值归个人、婚后的房屋价值增值部分归夫妻共有说。该说主张，对于一方婚前办理按揭，甚至已经支付首付款或者一部分按揭贷款，婚后由夫妻双方共同还贷的按揭房屋，原则上应当认定其为一方婚前财产，但婚后夫妻共同还贷最终是为了获得房屋完整的所有权，具有某种投资的性质，所以夫妻共同财产在作为供楼款支付后其实已经转化为一种财产权益，类似于婚姻法第十七条所规定的“生产、经营的收益”。因此，对于此类房屋在夫妻双方离婚时，应该作为夫妻个人财产归一方所有，但由于“房产权益”是夫妻共有，所以需要对“房产权益”进行分割，离婚时双方应得的房产权益，等于双方各自婚前婚后已经支付的楼款所占房屋原有按揭价款的比例乘以房屋现有的市场价值或者双方认可的价值。[4]

应该承认，上述关于夫或妻一方婚前贷款按揭、婚后登记取得所有权的房屋的归属的不同认识，都可以在现有的制度上找到一定的根据或理由。造成这种现象出现的重要原因在于，法律在夫妻共有财产和个人财产范围的界定上存在模糊地带，这突出地体现在现行婚姻法第十七条和第十八条的相互关系上。第十七条对共同财产的构成的规定，在列举四项具体项目后，又规定了“其他应当归夫妻共同所有的财产”作为概括性条款；而第十八条关于个人财产的构成，在列举五个具体项目后，也规定了“其他应当归一方所有的财产”作为概括条款。由此，实践中出现的而法律没有具体列举的财产类型，到底是属于“其他应当归夫妻共同所有的财产”还是“其他应当归一方所有的财产”，往往引发争议。[5]1571980年婚姻法第十三条概括规定了“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产为夫妻共同财产”，但在2001年的婚姻法上没有这样的规定，也没有明确共同财产的推定规则，由此导致实践中共同财产或者个人财产的认定问题越来越突出。[6]145显而易见，要科学界定一方婚前按揭贷款、婚后登记取得所有权的房屋等这类新型财产的归属，不能拘泥于在现有法律的具体规定中寻找依据，而应该着眼于这些财产的特性以及法律的价值目标等。

三、需要澄清的几个认识误区

在一方婚前按揭贷款、婚后取得所有权的房屋的归属问题上，学者们尽管意见纷呈，但不乏认识误区。澄清这些认识误区，则有助于加深对此问题的理解并找到合理的解决方案。

1.婚后取得的财产并非皆为夫妻共同财产

我国现行婚姻法确定的法定的夫妻财产制，被学者们称为婚后所得制或者限定的婚后所得共同制，这突出体现在法律在确认夫妻共同财产的同时，还规定了属于个人所有的特有财产。[7]133[8]264按照婚姻法第十八条的规定精神，婚后一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费，或者遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产等属于一方个人所有的财产。显而易见，在现行法上，夫妻一方在婚后所得的财产并非皆为夫妻共同财产。对于本文讨论的一方婚前按揭贷款、婚后取得所有权的房屋而言，仅仅因为该房屋的所有权是婚后取得而认定其为夫妻共同财产，还难说理由充分。

2.登记在夫或妻名下的财产并非就是其个人财产

在物权法上，物权的变动分为基于法律行为发生的物权变动和非依法律行为而发生的物权变动。前者是以当事人物权变动的意思表示而发生的物权变动，如买卖、赠与等；后者是指因法律规定的事实条件的成就而直接发生的物权变动，如通过继承、征收等发生的物权变动。物权变动的公示原则实际上只适用于依法律行为发生的物权变动。[9]非依法律行为发生的物权变动，其发生原因与当事人的意思表示无关，大多表现为外部的某种客观事实，而且这种事实本身就具备了使第三人知晓的特征，因此这种物权在法律规定的事实条件成就时即可生效，不必再公示。物权法第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”物权法第二十八条至第三十条的规定，即体现了法律的这种特别特定。

在法定夫妻财产制下，夫妻取得财产共有权的依据，是当事人之间的夫妻身份和婚姻法的规定，并非当事人之间的法律行为，当事人具有夫妻身份，就对婚后所得的财产拥有了共有权。[10]36因此，在法定夫妻财产制下，夫妻取得财产共有权，应该纳入非依法律行为发生物权变动的情形，属于物权法第九条和第二十三条中的“法律另有规定”的范围。[2]就房屋这种不动产而言，婚姻当事人取得房屋的共有权，并不以物权登记为生效要件。因此，在确认房屋为夫妻共有财产的情形下，即使一方将婚后所得房屋登记在自己名下，非登记名义人也当然享有共有权。在此种情况下，非登记名义人是事实上的共有权人，登记名义人是法律物权人。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第十九条所作的“由一方婚前承租、婚后用共同财产购买的房屋，房屋权属证书登记在一方名下的，应当认定为夫妻共同财产”的规定即体现了此种认识。

由此可见，对于夫或妻一方婚前贷款按揭、婚后登记取得所有权的房屋，不能仅仅简单地将婚后办理所有权登记的登记名义人认定为该房屋的唯一所有权人，而应该进一步审查该房屋是否为夫妻共有财产。只要该房屋为夫妻共有财产，即使房屋只是登记在登记名义人名下，登记名义人的配偶一方仍不失为共有人。此种财产关系，就夫妻内部关系而言，非登记名义人可以依物权法第十九条规定请求变更登记；在物权归属发生争议时，如果非登记名义人能够证明房屋系婚后所得共有财产，而登记名义人无法以反证予以推翻的话，应该将非登记名义人认定为事实共有权人，在离婚时应将此类房屋认定为共有财产予以分割。

3.一方婚后取得的房屋所有权并非其婚前取得的债权或者支付的首付款的转化形式

如上所述，有学者以一方婚后取得的房屋所有权是其婚前已取得的债权的自然转化形式为理由而主张房屋为办理按揭贷款一方的个人财产。应该承认，这种观点因看到了房屋买卖合同债权与房屋所有权之间存在的关联而有其合理性，但是将房屋所有权视为债权的自然转化形式则欠妥当。众所周知，房屋所有权作为一种物权，与合同债权是两种不同性质的财产权，依物权变动的一般原理，房屋买卖合同只是房屋所有权变动的原因或者基础，而房屋所有权在出卖人与买受人之间发生移转，除了要有房屋买卖合同这个基础之外，还需要有出卖人与买受人之间移转房屋所有权的意思，因此，房屋所有权并不是由买卖合同的债权“自然”转化而来，而是当事人之间独立的意思表示的结果。房屋买卖合同当事人之间是一种交易关系，出卖人用以交换的是房屋所有权，买受人用以交换的是房屋的价款，买受人获得请求出卖人移转房屋所有权的债权是以承诺向出卖人支付房屋价款为代价和前提的，所以，与其说房屋所有权是买受人的债权的转化形式，不如说房屋所有权是房屋价款的转化形式。

在按揭贷款实务中，房屋买卖合同的买受人通过支付首付款、向银行贷款，从而已经向出卖人履行了支付全部价款的义务，从这一角度分析，买受人对出卖人的债权在价值上已经与房屋所有权的价值相当，由此，似乎可以认为买受人取得的房屋所有权是其对出卖人享有的债权的替代物或者转化形态。但是，应该看到的基本事实是，买受人在向出卖人支付全部价款、取得房屋所有权的同时，又负担了新的债务，即应偿还银行的贷款。所以，从价值形态看，与其说买受人的房屋所有权是房屋价款的转化形式，不如说买受人的房屋所有权的价值是由买受人已经支付的首付款和承担的向银行偿还贷款的债务转化而来。至此，可以明确的是，买受人的婚前首付款或者偿还的银行贷款，只是房屋所有权价值的一部分；只有当买受人偿还了全部银行贷款，才可以说买受人取得的房屋所有权是由买受人的财产转化而来。而实践中，买受人欠的银行贷款，往往是在婚后用夫妻共同财产来偿还的，从这一角度看，买受人取得的房屋所有权的价值，实际上是由买受人婚前的首付款或者偿还的银行贷款加上买受人婚后用夫妻共同财产偿还的款项转化而来。

4.婚后夫妻用共同财产还贷的行为并非配偶一方对贷款按揭一方的借款

一方婚前按揭贷款，婚后夫妻双方用共同财产偿还银行贷款，是实践中较为常见的情形。对于婚后夫妻另一方参与还贷的行为，前述上海市高级法院的解答意见实际上是将这种行为作为对贷款按揭一方的借款看待，在离婚时由贷款按揭一方予以返还。正如有的学者指出的那样，按借款处理，既不符合配偶一方的本意，又变相剥夺了其拥有自己房产或者投资于其他方面而获益的权利。[3]

如前所述，我国法律允许夫妻对财产进行约定，因此从理论上讲，如果夫妻之间就按揭贷款房屋的归属作出了约定，并且约定按揭贷款一方向对方借款用以偿还其个人的按揭贷款，在法律上当然可以承认这种约定的效力。但在实践中，夫妻之间往往没有这样的约定，而是双方一致同意用共同财产偿还银行贷款，由此，将婚后夫妻用共同财产还贷的行为认定为配偶一方对贷款按揭一方的借款，显然不符合当事人的本意。这种用夫妻共同财产还贷的行为，是夫妻对其共同财产的合法处分行为，从其本意来看，既有夫妻相互协助、帮助的一面，也有共同减轻家庭负担、共创美好家庭生活的一面，是夫妻协力的体现和结果，而不能简单地用市场交易中的借贷关系规则来衡量。

四、研究结论

上述分析表明，一方婚前贷款按揭、婚后取得所有权的房屋的归属问题，在实践中存在多种复杂的情形，需要区别不同情况分别处理。对于常见的一方婚前贷款按揭、支付首付款甚至偿还了部分银行贷款、婚后夫妻双方用共同财产偿还贷款而房屋所有权登记在贷款按揭一方名下的房屋的归属问题，尽管因现有法律规定的模糊及论者的认识角度不同而存在较大争议，但如果我们澄清了在此问题上的认识误区后，就不难得出公允的结论。

如前所述，以房屋所有权为婚后取得、房屋所有权登记在贷款按揭一方名下、房屋所有权为婚前取得的债权的转化形式等为理由而认定此种房屋应为夫妻共同财产或者个人财产的主张，都难说有充足的理由。笔者更倾向于认为，此种房屋是个人财产与共同财产的混合，但在理由上与上文引述的观点有所不同。应该承认，贷款按揭一方用婚前财产支付了首付款或者偿还了部分银行贷款，这部分财产确实是婚前财产，并不因婚姻关系的缔结而消灭，也不因婚姻关系的缔结而转化为夫妻共同财产，按照婚姻法关于婚前财产归个人的规定，应该予以确认和保护。但是，由于这部分财产已经支付给了开发商或者银行，因此这部分财产并不再以货币形式继续存在，而是凝结在房屋所有权的原始价值（购置成本）之中，正是从这一角度讲，婚后取得的房屋所有权的价值中，含有按揭贷款一方的婚前财产。另一方面，买受人婚前支付的首付款或者偿还的银行贷款，只是房屋所有权价值的一部分，而婚后夫妻用共同财产偿还的银行贷款，也凝结在房屋所有权的原始价值之中，从而构成了房屋所有权价值的另一部分。由此可见，尽管房屋所有权是婚后取得、而且是登记在贷款按揭一方名下，但房屋所有权的原始价值，实际上是由按揭贷款一方的婚前首付款或者偿还的银行贷款，以及婚后夫妻共同偿还的银行贷款所构成，也正是在这个基础上，可以认为，婚后取得的房屋是个人财产与共同财产的混合，在性质上则可以认为，这种房屋是夫妻双方共有的房屋，但房屋的价值中仍有属于婚前贷款一方的个人财产的部分。个人财产与共同财产的具体份额，可以按照婚前支付首付款或者偿还贷款与婚后共同偿还贷款各自所占整个房屋购置成本的比例来确定。需要进一步指出的是，在物价上涨的情形下，离婚时房屋的市场价格往往高于房屋的原始价值（购置成本），市场价格与原值价值之间的增值部分，是原有财产的市场价格变动的结果，一般与一方或者双方的努力无关，因此增值的相应部分也应分别归属于个人财产或者共同财产。

在确认婚后房屋为个人财产与共同财产的混合的基础上，离婚时对该房屋的分割，应首先按照婚前支付首付款或者偿还贷款与婚后偿还贷款各自所占整个房屋购置成本的比例，来确定个人财产与共同财产的各自份额，再依法对共同财产进行分割。当离婚当事人对房屋所有权的归属和价值不能达成一致时，可以参照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定的方法处理。

基于上述讨论，笔者建议司法解释（三）第十一条可以修改为：“夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产偿还、不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时可将该项不动产确定为由订立买卖合同一方的个人财产与夫妻共同财产两部分构成，并按照婚前一方支付的首付款或者偿还的贷款与婚后夫妻共同偿还的贷款各自所占房屋购置成本的比例确定个人财产与共同财产的份额、进行分割。”

[1]林亚真.论离婚时夫妻共有房屋的认定及分割[D].厦门大学2008年硕士学位论文.

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责任编辑：蔡 锋

On the Ownership of the House Being Mortgaged before Marriage and Registered after Marriage by the Same Party

ZHOUYingjiang

As far as the ownership of house purchased by mortgage loan is concerned,it has its own features.When discussing such ownership of a house,which is purchased by one party before marriage and registered after marriage bythe same party,we have toavoid some misunderstanding.The value ofthe house can consist of down payment and/or loan payment by one party before marriage and loan payment by the spouses after marriage.The house shall be considered as the mixture of personal property and joint property of the spouses.Thus the relevant provisions ofDraft Judicial Interpretation ofChinese Marriage Laware tobe amended.

mortgage loan;house ownership;joint propertyofthe spouses;personal property

10.3969/j.issn.1007-3698.2011.02.04

D923.9

A

1007-3698（2011）02-0021-06

2011-02-25

周应江，男，中华女子学院社会与法学院法律系教授，主要研究方向为民商法。100101