夫妻忠实义务的界定及违反之法律救济途径

2011-02-19刘继华

中华女子学院学报 2011年3期

刘继华

一、夫妻忠实义务的法律界定

关于夫妻忠实义务的概念我国法律没有界定，学者们关于夫妻忠实义务的含义和法律性质的界定也观点不一。

（一）夫妻忠实义务的含义

夫妻忠实义务的含义通说认为有广义和狭义之说。广义的夫妻忠实义务不仅包括夫妻在性生活方面互守贞操，不为婚外性行为，也包括夫妻不得恶意遗弃配偶他方，不得为第三人利益牺牲损害配偶他方的利益；而狭义的夫妻忠实义务又称贞操忠实义务，仅意味着配偶性生活的排他专属义务。[1]多数学者赞成狭义的夫妻忠实义务的定位。我国婚姻法第四条规定，夫妻应当互相忠实，互相尊重。第四十六条规定，重婚和有配偶者与他人同居的导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。结合这两条的规定，可见我国婚姻法中规定的夫妻忠实义务是指狭义的夫妻忠实义务，即指夫妻之间的专一性生活义务，互负不为婚外性生活的义务，这既是夫妻间互享的权利，也是互负的义务。

笔者认为上述学者关于夫妻忠实义务的这两种观点都无法完全涵盖现实生活中的精神不忠实行为，严重危害婚姻关系的“精神出轨”也属于不忠实行为。

第一，“精神外遇”已经成为危害现实婚姻，导致离婚的主要因素之一。

随着网络事业的发展，互联网的普及率的提高，现实中的“网恋网婚”已经成为危害婚姻关系的主要因素之一。“网恋网婚”不是法律意义上的现实婚姻，所以单纯的“网婚”不构成“重婚或有配偶者与他人同居”。但是，如“网恋网婚”等引起的“精神外遇”已经导致了移情别恋，对配偶出现了冷暴力，对家庭不尽义务或不愿尽义务，甚至有离婚想法，这种情况下的“精神出轨”，比偶尔的“嫖娼”、身体出轨或者“一夜情”对婚姻的危害性更为严重。据资料统计，网络成为婚姻破裂新诱因。[2]2005年广州市的离婚率为20%，居全国第三位，其中仅是网恋引发夫妻矛盾已占整个因素的30%，并逐步呈现上升趋势。[3]

第二，精神情感职能是婚姻家庭关系中的一项重要职能，移情别恋已使婚姻家庭丧失了精神情感职能。

婚姻法中的夫妻互相忠实原则等同于民法诚实信用原则。诚实信用被奉为现代民法的最高指导原则，学者们称之为“帝王条款”。而夫妻间相互忠实也应是夫妻间维系婚姻关系的最高原则。夫妻间相互忠实不仅包含性生活的忠实与专一，也应当包含精神的忠实与专一。婚姻家庭的职能不仅包括性生活职能，也包括精神情感职能。在一夫一妻之下因婚姻组成的家庭不仅是限制婚外性关系的社会组织形式，也是交流内心的深层次情感，形成和谐的心理共鸣，得到家庭外无法得到的精神安慰和寄托。[4]9-11精神层面的移情别恋已使婚姻家庭的精神情感职能丧失，危害了家庭的和谐与稳定。特别是现代婚姻是以爱情为基础的情感结合，感情破裂是我国离婚的法定事由，说明我国的婚姻立法是十分重视婚姻的精神感情职能的。“精神外遇”不可避免地导致精神上的不忠诚。

第三，“精神外遇”在司法实践中已经成为离婚的理由。

在司法实践中已经有司法审判机关将“精神外遇”或者说“精神出轨”认定为准予离婚的法定事由。2010年8月2日，江西新干县法院以被告张男在网络上的精神出轨行为，对夫妻之间的感情造成了实质性破坏，违背夫妻之间的相互忠诚义务，造成夫妻感情破裂，准予离婚。[5]

有配偶者“网恋网婚”，把大量的时间和精力投入其中，把部分或一大部分的感情倾注在一个虚拟的对象身上，减少了对现实婚姻的付出以及与配偶之间的交流，很难再有时间和精力履行应尽的配偶义务，从而让现实生活中的配偶在心理上感受到冷落，必然使配偶的身份利益受到损害。正如丁建民法官所讲：“‘网恋网婚’作为一种‘精神外遇’，也是一种出轨行为，如果导致夫妻感情的彻底破裂，可以作为‘其他导致夫妻感情破裂的情形’提起离婚诉讼，并构成离婚的理由。”[5]可见，在司法实践中“精神出轨”已经成为准予离婚的法定事由，一定程度的精神领域的忠实自然应该纳入夫妻忠实义务的范畴。

（二）夫妻忠实义务的法律性质

关于夫妻忠实义务的法律性质有几种不同的学说，即身份权说、人格权说、人格化的身份权说。

1.身份权说

通说认为夫妻忠实义务是配偶权的一项重要内容，而配偶权是基于法律规定的夫妻身份地位而产生的基本身份权，夫妻忠实义务应该被定位为基于配偶权而衍生出来的具体身份权类型。从法律特征上看具有权利义务的复合性，即在配偶权中权利义务浑然一体，不可分割，行使权利亦即履行义务。原则上权利人不能放弃，甚至可以认为权利人有行使的义务。配偶权虽然本质上是权利，却是以义务为中心的权利人在道德和伦理的驱使下自愿或非自愿地受制于相对人的利益，因而权利中包括义务。因此，夫妻忠实义务虽然名为“义务”，实质上是一种以义务为中心的或以义务为表现形式的权利。[6]153

2.人格权说

人格权说的理论依据为人格权是人之所以为人生存的权利，人格权的客体是人格利益，这种人格利益可以分为一般人格利益和个别人格利益，一般人格利益包括人格独立、人格自由、人格平等、人格尊严。夫妻忠实义务具有这种一般人格权性质。夫妻一方违反忠实义务与他人发生婚外性行为，并使夫妻对方或夫妻对方与第三人间接或直接得知，这种行为不仅事实上损害了夫妻对方基于配偶关系的身份权，而且同时也侵害了人基于为人的人格尊严。[7]

3.一种人格化的身份权说

也有学者认为夫妻忠实义务是一种人格化的身份权。其理论依据是：“虽然夫妻忠实义务兼具人格权和身份权的双重属性，但它不可能既是人格权又是身份权，二者之间肯定有轻重之分。首先，身份权是夫妻忠实义务的根本属性，没有夫妻关系不可能产生夫妻忠实义务，夫妻关系是夫妻忠实义务的前提条件，夫妻忠实是夫妻关系合法有效成立的必然结果。其次，人格权是夫妻忠实义务的依附性属性，只有婚姻关系合法有效存在，夫妻一方违反夫妻忠实义务为婚外性行为时使夫妻对方或第三者间接或直接得知等诸条件均得到满足时这种性质才能凸显出来。”[8]故而，夫妻忠实义务是一种人格化的身份权。

本人比较赞同夫妻忠实义务是身份权的观点，其实侵犯其他身份权也有损害人格尊严的情况发生，例如损害荣誉权。只是我国目前的法律没有规定侵害身份权给予精神损害赔偿，赋予夫妻忠实义务的具有人格权法律性质，主要为侵权人承担精神损害赔偿的民事责任提供了一种法律依据。我国法律应当同样规定侵害身份权应承担精神损害赔偿责任。正如学者所谓“抚慰金请求权之应由人格权被侵害扩张及于身份权，非因其同属非财产权，而是因为身份权亦具有人格关系上的利益。此为关于人格权规定的‘准用’于身份权的内在依据。”[6]1

二、违反夫妻忠实义务救济途径之立法缺陷

我国婚姻法把夫妻之间的忠实义务上升为法律义务，是法律的进步，体现了对人性的关怀，一方面表明了立法者力求家庭稳定,防止轻率离婚,要求夫妻双方相互忠实的态度,同时也反映了我国经济文化发展的现状和水平,从这个意义上说应该是立法上的一大进步，但是对于“夫妻忠实义务”的内涵、违反夫妻忠实义务的法律责任以及法律救济途径还存在一些不完善之处。

（一）夫妻忠实义务的法定范围缺乏明确的界定

夫妻忠实作为法定义务，立法没有明确忠实的内涵，只是在婚姻法第四十六条离婚损害赔偿的规定中，将“重婚、有配偶者与他人同居”的严重违背夫妻忠实义务的行为可以作为离婚损害赔偿的法定事由，而且只认定这两种行为是违反夫妻忠实义务的违法行为，对通奸、嫖娼等其他的婚外性行为没有纳入受害人请求损害赔偿的范畴。对于目前大量存在的严重危害婚姻家庭和谐稳定的“网婚网恋”等“精神外遇”行为，立法上更是将之排除于违法行为范畴之外。正因为法律规定的缺失，放纵了对大量的违反夫妻忠实义务行为的追究，不仅导致了社会上家庭伦理道德水平的下降，也使受害人的权利维护处于法律缺失状态。

（二）夫妻忠实义务不可诉条款缺乏法律实效性

现行婚姻法第四条规定了“夫妻应当互相忠实，互相尊重”。但最高院婚姻法司法解释（一）第三条又规定“当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不受理，已经受理的，裁定驳回诉讼”，即婚姻法第四条为不可诉条款。根据专家解释，“我们认为，该条款只是以立法形式明确告知社会，我国所提倡的一种家庭婚姻关系，体现的是德治结果，而非法治之标。既然夫妻应相互忠实，相互尊重不是一项法定权利义务，那么，夫妻一方单独以他方违反该条款为由提供诉讼的，人民法院不予以受理，已经受理的，裁定驳回诉讼”。[9]19

夫妻忠实义务既是夫妻二人的感情问题与伦理道德问题，同时也是一种法律关系。在伦理完全丧失与道德的内在自觉约束失灵的情形下，充分发挥婚姻法的外在调整和约束作用便显得更为必要，从而引导人们的性爱与感情回归到合法婚姻的轨道。夫妻忠实义务不仅是夫妻二人的感情问题与伦理道德问题，同时也是一种法律关系。在伦理完全丧失与道德的内在自觉约束失灵的情形下，充分发挥婚姻法的外在调整和约束作用便显得更为必要。依法学基础理论而言，设立婚姻制度就是为了限制和规范自然人的性冲动和异性间的感情冲动。[10]而我国现行的婚姻法即规定夫妻忠实是法定义务，同时对违背这一法定义务的行为在司法上采取的是不干涉、不介入的无为态度，使违背夫妻忠实义务的行为不具备裁判功能，这样的立法明显缺乏社会实效性，有违设立婚姻制度的宗旨和目的。

（三）法律救济途径狭窄

现行法律关于违反夫妻忠实义务的救济途径主要是公法救济和私法救济途径。公法救济途径仅针对构成重婚的依据刑法追究重婚罪。根据现行法律规定，重婚有两种情况：一是法律上重婚（法学理论上称为“法律婚”），指有配偶的人与他人到婚姻登记机关进行登记结婚；二是事实上重婚（法学理论上称为“事实婚”），即有配偶的人与他人以夫妻名义共同生活。有配偶者与他人重婚的类型：一是与配偶登记结婚，与他人又登记结婚而重婚——两个法律婚型重婚；二是与原配偶登记结婚，与他人没有登记却以夫妻关系同居生活而重婚——先法律婚后事实婚型重婚；三是与配偶和他人都未登记结婚，但与配偶和他人曾先后或同时以夫妻关系同居而重婚——两个事实婚型重婚；四是与原配偶未登记而以夫妻关系共同生活，后又与他人登记结婚而重婚——先事实婚后法律婚型重婚。

现实中因结婚登记的行政程序严格以及人们法律意识的增强，法律重婚的现象已经很少，例如在对上海市一个区一段时间的调查中发现，26件重婚案子只有2件是登记重婚的，其余24件是事实重婚。[11]而事实重婚相对于法律上的重婚，隐秘性强，又不受婚姻登记机关审核的约束，因此它的数量要大于法律上的重婚。但理论界和司法实践中对事实重婚的认定存在很大分歧，先法律婚后事实婚认定重婚没有争议，但先事实婚后法律婚和两个事实婚姻的重婚的认定存在很大争议，一般不认定为重婚。而重婚案件属于自诉案件，因此，事实重婚中的受害人在民法上婚姻不受保护，在刑法上又很难追究违法者刑事责任，大量事实婚姻中的受害人不但在私法上无法获得救济，而且在公法上也很难得到救济。

私法的救济途径只是婚姻法第四十六条规定的“重婚、有配偶者与他人同居”的两种情形可以在离婚时请求损害赔偿，如果不离婚或法院驳回离婚诉讼请求的都不能请求损害赔偿。至于其他嫖娼、包二奶、有配偶者与他人的一夜情、通奸或者严重的“精神外遇”行为，没有损害赔偿的法律依据，随着婚姻法否定事实婚姻的法律效力，未经登记的事实婚姻即使配偶不忠实也不可能获得损害赔偿。

（四）立法滞后于司法

我国婚姻立法虽然将夫妻忠实义务作为不可单独诉讼条款，但司法实践中夫妻签订忠实协议，一方违反忠实协议的内容，起诉至法院，有的法院判决承认夫妻忠实义务的法律效力，并以此作为离婚理由。上海市闵行区法院作出全国第一份支持忠诚协议的判决后,上海市高级人民法院就通过内部司法解答意见,规定类似诉讼法院不予受理，成为婚姻法领域“同案不同判”的典型案件。至今，各地法院对待忠诚协议的态度不尽相同。北京、安徽、广东等地出现过支持的判决，上海、浙江等地法院则倾向于不予受理。①2002年上海市闵行区法院支持的忠诚协议案件内容是：当事人贾某和曾某签订协议约定，如果一方出现背叛另一方的不道德行为，必须赔偿对方名誉损失及精神损失费30万元。协议签订后不久，贾某就发现丈夫与其他异性有染。之后的离婚诉讼中，贾某以曾某违反夫妻忠诚协议为由，要求上海市闵行区法院判令曾某支付违约金30万元，得到了法院的支持。法院的判决旋即引起法律界的广泛讨论。两年后，上海市高院发布内部司法解答意见，规定类似诉讼法院不予受理，表明了和闵行区法院不同的态度。同年，重庆九龙坡区法院审理了一桩引发更大争议的“空床费”案，给法学界带来更新鲜的素材。该案中，夫妻双方约定，如果丈夫在午夜零时至清晨七时不归宿，按每小时100元的标准支付空床费给妻子。在后来的诉讼中，法院支持了妻子这一请求。参见《荒唐“空床费”尴尬夫妻忠诚协议》，《南方周末》2010年10月23日。司法实践中因“精神出轨”导致的违反夫妻忠实义务准予离婚的判例，也同样突破了夫妻忠实义务法律规定的范畴。毫无疑问，这种现象不仅导致了立法与司法实践的脱节，也引起了司法实践的混乱。

（五）立法之间处于矛盾状态

1.关于事实婚姻民事和刑事立法存在矛盾

根据婚姻法的司法解释，明确事实婚姻有时间限定性（1994年2月1日以前），强调事实婚姻的男女双方均无配偶性。在民事立法领域所调整的事实婚姻不可能构成刑法意义上的重婚罪，但是刑法的司法解释又承认事实婚姻构成重婚罪。②最高人民法院《关于〈婚姻登记管理条例〉施行后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复》[1994年12月14日]作出明确答复：新的《婚姻登记管理条例》（1994年1月12日国务院批准，1994年2月1日民政部发布）发布施行后，有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪定罪处罚。也就是说，在民事方面的司法解释中在1994年2月1日后已经否定了事实婚姻，但在刑事方面的司法解释规定中却又明确承认事实婚姻（只满足“以夫妻名义同居生活”这一行为条件，无其他限制条件即可构成事实婚姻）仍应按重婚罪处理，从而导致司法解释中两种规定的矛盾。而且对1994年2月1日后严重违反夫妻忠实义务的两个事实婚行为，刑事制裁手段的运用置于民事制裁手段之前，刑事责任重于民事责任。例如，某人与原配偶和他人都未结婚登记，但与原配偶和他人曾先后或同时以夫妻名义同居的行为，此即两个事实婚的重婚。两个事实婚中的原配偶和他人因婚姻法不合法都得不到婚姻法律的保护，即不能要求对方忠实，不能请求离婚损害赔偿，只能追究重婚者的刑事责任。刑罚是处理违法行为的最后的手段，只有在其他措施无法惩罚和处理的时候才能适用刑罚。将私法领域的行为首先纳入刑罚的范围，这不仅导致法律适用上的困难，也有违刑罚谦抑性要求。

2.重婚案件的诉讼程序存在立法上的矛盾

重婚罪虽为应受刑罚处罚的犯罪行为，刑事诉讼法明确规定重婚罪为自诉罪，即实行不告不理，由自诉人自行取证。③最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会、法制工作委员会颁布的《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第四条：刑事诉讼法第一百七十二条规定的由人民法院直接受理的“被害人有证据证明的轻微刑事案件”是指下列被害人有证据证明的刑事案件：（一）故意伤害案（轻伤）；（二）重婚案；……上述所列八项案件中，被害人直接向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理，对于其中证据不足、可由公安机关受理的，应当移送公安机关立案侦查。被害人向公安机关控告的，公安机关应当受理。伪证罪、拒不执行判决罪由公安机关立案侦查。刑事诉讼法第一百七十条、第一百七十一条的规定，在自诉案件中，自诉人负有证明责任。“人民法院对于犯罪事实清楚，有足够证据的案件，应当开庭审判；对缺乏罪证的自诉案件，如果自诉人提不出补充证据，应当说服自诉人撤回自诉，或者裁定驳回。”但婚姻法第四十五条规定，“对重婚的，对实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员构成犯罪的，依法追究刑事责任。受害人可以依照刑事诉讼法的有关规定，向人民法院自诉；公安机关应当依法侦查，人民检察院应当依法提起公诉。”按照自诉的相关规定，自诉案件不告不理，公安机关是不能主动介入的，除非该行为造成了恶劣的社会影响，而且，当事人应有一定线索，否则公安机关无从插手。但在此条规定中，“公安机关应当依法侦查，人民检察院应当提起公诉”，这明显是公诉案件的程序，与前款规定不相符。

在刑法中关于重婚罪又没有明确规定其为自诉案件，因为刑法中有关自诉罪名的条款均有明文规定，“本条罪或前款罪，告诉的才处理”，如“侮辱诽谤罪”、“暴力干涉婚姻自由罪”、“虐待罪”、“侵占罪”。而“重婚罪”在刑法第二百五十八条规定：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与其结婚的，处2年以下有期徒刑或者拘役。”从条文上看，重婚罪属于公诉案件，而非“不告不理”的自诉案件。

从上述法律规定上看让人很难分清重婚这类行为到底应为自诉案件还是公诉案件。在司法实践中，往往受害人，尤其是女性受害人，到法院起诉后常因证据不足被驳回，而自己又无能力取得充分证据时，会选择寻求妇联和公安机关的帮助。但是前者没有权力调查取证，现实中公安机关虽有侦查权，但其立案侦查有关重婚案件的例子却很少。

三、完善违反夫妻忠实义务法律救济途径的建议

“无救济则无权利”，法律对公民权利规定得再完备，如果在这些权利受到侵犯之后，公民无法获得有效的法律救济，那么，这些法律规定就等于一纸空文。修改后的婚姻法虽然力排众议，将“夫妻应当互相忠实”明确写进法律，但对“忠实”的内涵立法不但没有界定，又将其设定为不可诉讼条款，对此，笔者提出以下拓展相应救济途径的立法建议。

（一）明确夫妻忠实义务的法律规制范畴

夫妻忠实义务是指夫妻之间互负贞操忠实义务。对贞操的具体法律规制范畴应该采取列举式，明确规定不忠实的具体行为为：重婚、有配偶者与他人同居、通奸、嫖娼卖淫等婚外性行为，因“网恋网婚”等婚外精神恋爱导致对家庭不负责任、冷暴力等严重危害家庭和谐稳定的精神出轨行为。

夫妻忠实义务的主体为夫妻双方，不作为的义务客体包括婚外性行为和严重的精神婚外恋行为。有学者认为夫妻忠实义务是一个道德问题。忠实义务在法律上是没有可解释性的，没有可适用性的，没有司法的可执行性的。[12]笔者认为婚姻属于民事法律行为，以意思自治为原则，但也不能违反公序良俗原则和诚实信用原则，这也正是时代发展的要求。婚姻法律具有很强的伦理性，婚姻家庭关系不单纯是夫妻二人的事情，还关系到社会的和谐稳定和社会伦理道德的价值导向。夫妻忠实义务已不单纯是一个道德问题，而且市场经济的发展是与社会道德价值观念的多元化和分化相联系的，社会变得更“宽容”了，“我们社会对许多行为的评价不再像以前那样统一，反应也不再那么强烈和持久”。[13]193婚姻的忠实与否被很多人看成是个人生活方式问题，他人无权干涉，甚至受过高等教育的人也加入“包养与被包养”的行列。美国《洛杉矶时报》以《包养恶习侵蚀中国高校》为题称，“对于中国大学生来说，性是一种商机”。[14]在利益多元化与价值多元化的今天，对于婚姻不忠实者来说，社会舆论与道德对其已经没有太大的约束力。在道德约束乏力的情况下，需要通过明确的立法规范婚姻秩序，复归家庭、爱情以忠诚为本的观念。

（二）完善违反夫妻义务的公法救济机制

目前我国法律对违反夫妻忠实义务者，通过公法救济的途径只能是根据刑法规定追究重婚者的重婚罪，笔者建议增加公法救济途径。

1.对情节严重的重婚行为从实体法上加重刑事处罚，从程序法上纳入公诉制范畴

我国刑法只规定了重婚罪的基本罪刑单位“处两年以下有期徒刑或者拘役”，没有涉及加重情节的量刑问题。这种量刑无情节轻重之别的规定，容易造成“重罪轻判”。

由于重婚一方往往与其配偶(即被害人)分居二地，且对其配偶通常采取隐瞒和警惕的态度，所以在实践中被害人掌握的大多为证据线索，如果重婚罪全部为自诉案件，被害人没有调查取证权，要掌握重婚行为人重婚的确实、充分的证据十分艰难，而且重婚罪又是刑事处罚很轻的罪名，往往引不起司法机关的关注。为体现罪刑相适应原则建议：

第一，将重婚罪分为一般刑和加重刑分类量刑。在刑法重婚罪的条文中加入第二款，规定情节严重的重婚罪，其法定刑应提高。这里所谓的情节严重，主要包括五种：一是一贯玩弄女性，有重婚前科的；二是同时与数人重婚的；三是以欺骗手段，诱人重婚或强迫他人重婚的；四是因重婚造成人员死亡或致使儿童、老人和残疾人被遗弃的；五是其他影响恶劣、后果严重的重婚行为。对重婚罪还可以借鉴其他国家的规定，设定出不同的量刑情节，规定出不同的刑期，以体现“罪责刑相适应”的原则。如，可以规定有下列情节之一的从重或者加重处罚：一是致配偶一方自杀或者重伤，精神失常的；二是不履行扶养、赡养义务，致被扶养人、被赡养人生活无着或者死亡的；三是其他影响恶劣、后果严重的重婚行为。[15]

第二，明确重婚案件分情节实行自诉与公诉结合制。对于有配偶者与他人同居的情节轻微的一般刑实行自诉制，加重刑实行公诉制。

目前我国认定是否构成事实重婚的标准只简单表述为“以夫妻名义同居”，我国现在盛行的“包二奶”、养情人等现象并未“以夫妻名义”同居，如果将其排除，只会使这种违反夫妻忠实义务的丑行愈演愈烈。笔者认为应该从主客观两方面予以认定，一是主观方面以夫妻名义同居，客观方面达到一定时间；另一方面是主观方面虽未以夫妻名义进行同居，但客观上已行夫妻之实。例如有配偶的人是否与他人举行结婚仪式，是否有固定住所和共同的经济生活，是否生有并养育了子女，是否长期有性行为，时间持续6个月以上，是否周围的人认为他们是夫妻等主观、行为、时间上的多方面标准，对事实在婚外以夫妻关系生活的重婚行为纳入重婚罪的构成标准，以避免实际的隐秘的重婚行为逃避法律的制裁。

2.对违反夫妻忠实义务者予以行政处罚

对于通奸、有配偶与他人同居或者重婚情节轻微不构成犯罪等违反夫妻忠实的行为予以行政处罚。通过法律规定要求有过错方所在的工作单位应当给予其行政处分；如果有过错方没有工作单位的，受害方还可以向公安机关提出请求，要求公安机关责令其立即结束这种非法的同居关系，酌情给予治安处罚。现在很多贪污腐败案件都有存在包养情妇现象，根据公务员法第十二条公务员应该“模范遵守社会公德”的规定，对此应制定具体的行政处罚措施，对国家机关工作人员违反夫妻忠实义务的行为应充分运用行政处罚手段，如警告、记过、记大过、降职、撤职、开除等。国家机关工作人员的行为具有导向性，如果他们婚外恋、包养成风，我们的社会风气必然很难向良性方向发展。

（三）构建违反夫妻忠实义务的私法救济机制

在夫妻感情尚未完全破裂、婚姻关系尚有挽救可能的情形下，我国婚姻法理应拓宽私法救济的途径，为违反夫妻忠实义务的行为人增设婚内承担相应的民事责任的条款，赋予无过错的配偶一定的通过私法救济的权利，从而起到挽救那些尚未走到尽头的婚姻关系的作用。笔者认为对于主观恶意性不强的违反忠实义务行为，利用民事责任的经济利益杠杆进行调控，应该比刑事手段更为有效，这既符合设立婚姻制度的宗旨和目的，同时也能够解决私法意思自治和公法介入之间的冲突。履行夫妻忠实义务虽然不具有人身上的强制执行性，但是可以对违反此义务者采取经济补偿或赔偿、停止侵害、赔礼道歉、消除影响等责任形式。具体建议如下：

1.构建婚内侵权救济机制

现实生活中夫妻一方，虽然实施了违反夫妻忠实义务，但是双方的关系还没有达到离婚的程度或者双方都不想离婚，而受害一方又想维护自己的配偶权利，对此，法律应本着民法意思自治理念，构建婚内侵权救济机制。

（1）承认体现双方真实意思表示的夫妻忠诚协议的法律效力

反对承认夫妻忠实协议效力者，主要认为它限制了婚姻自由权，是属于合同法排除的有关身份关系的协议；签订时确信自己不会违反忠诚协议，并不想在双方之间产生一种债的关系，不属于民事法律行为；违背侵权损害赔偿的填补原则，其数额应该根据损害事实，依照法律规定的标准进行计算，而不能由双方当事人事先约定。[16]肯定者认为夫妻忠实协议是特定当事人之间的一种债的关系。[17]侵权损害赔偿应当遵循的填补原则只是法官在确定侵权赔偿数额时应遵循的规则[18]，笔者认为夫妻忠实协议应具有法律效力。

第一，符合民事法律行为的意思自治原则。婚姻关系属于民事法律关系范畴，自然遵循意思自治原则，婚姻自由体现的是当事人意思自治，夫妻双方约定如何处理因违反忠实义务而引发的二者之间的权利义务纠纷同样符合民法意思自治原则。

第二，是对夫妻法定忠实义务的具体化。在婚姻法规定夫妻忠实义务为法定义务，但没有具体规定承担责任形式和内容的情况下，夫妻通过忠诚协议将责任具体化，督促和约束双方履行忠实义务，符合婚姻法的立法目的和宗旨。

第三，损害赔偿数额的确定不影响忠诚协议的法律效力。如果责任人认为忠诚协议约定的损害赔偿数额过高，违反损害赔偿的填补原则，可以通过诉讼由法官依侵权构成要件依法裁定赔偿数额，数额过高可以变更，并不影响协议的法律效力。

第四，夫妻忠诚协议约定的内容不是设定或解除身份关系，而是损害赔偿的数额，请求违约方按照约定承担一定数额的损害赔偿，属于典型的行使债权的行为，协议设定的是一种债权债务关系，不属于合同法排除的范畴。

第五，忠诚协议的生效要符合法定要件。判断效力的依据是：签订协议时主体必须是具有完全民事行为能力和具有合法夫妻关系的双方；协议是双方真实的意思表示；内容不违反法律和社会公共利益；协议的内容应当是书面形式，协议一般都是事先约定，违约后主张赔偿，因此一定本着公平原则，裁定赔偿数额时要考虑当事人的履约能力。

（2）建立婚内损害赔偿诉讼机制

修改最高院婚姻法司法解释（一）第三条规定，赋予夫妻双方对违反忠实义务者具有婚内侵权行为的诉讼权利。

在婚姻存续期间，一方违反忠实义务，在不离婚的情况下，受害人有权请求配偶一方进行损害赔偿，法院对此类案件应当予以受理。这是法律对享有权利者应采取的必要救济途径。执行损害赔偿的财产，可以就实施损害行为的配偶一方的个人财产赔偿受害人，没有个人财产或者个人财产不足以赔偿的，可以对共同财产进行分割，从请求婚内侵权赔偿诉讼开始，可以视为受害人同意实行夫妻财产分别制。

（3）赋予受害人以别居权

对夫妻忠实义务的权利人赋予其更多的解决夫妻争议的自我处理权，无论对避免草率离婚，还是解决诉累都是一种可以选择的方式。

别居又称分居或分床制，是外国婚姻家庭法中的一项制度，即依法解除夫妻同居义务，但仍保持其婚姻关系的法律制度。

在大陆法系的立法体例中，别居是近似离婚的一种制度，夫妻双方要求别居的，法律不仅规定了严格的条件和理由，而且程序复杂，但由别居到离婚，程序则较为简单。英美法系的立法体例，别居被视为简易离婚，别居程序简单，但由别居到离婚，则应根据正当理由起诉，由法院判决离婚，其程序复杂，条件要求严格。在别居与离婚的关系上有三种类型：一是将别居与离婚并列，由当事人选择；二是将别居作为离婚的必经程序；三是实行别居转换制，即在别居满法定期限后，当事人可将别居转换为离婚。

笔者建议我国应采用英美法系的立法体例，即别居程序较离婚程序简单，但由别居到离婚，则条件相对严格；别居形式采取协议别居与诉讼别居并存；对于别居后的夫妻财产关系采用当然分割夫妻共同财产的规定，别居期间所得的财产归各自所有；别居与离婚的关系采取别居制度与离婚制度并存；别居的法定理由应与离婚理由相同，但是应该增加夫妻不忠实的事由。

2.增加离婚损害赔偿的法定事由

建议在现有离婚损害赔的法定事由基础上增加违反夫妻忠实义务的事由。将嫖娼、卖淫、通奸、导致对家庭不负责任和冷暴力等“网恋网婚”以及其他违反夫妻忠实义务的婚外恋行为作为离婚损害赔偿的法定事由。

无论是有婚外性行为的不忠实行为，还是“精神外遇”的婚外恋行为，只要符合按照过错责任原则认定的侵权责任构成要件，即存在违法行为、损害事实、因果关系、主观过错四要件，就应该让实施侵害行为的配偶一方承担离婚损害赔偿责任，这样才能够达到遏制目前日益泛滥的婚外包养、寻求包养以及各种形式的婚外恋引发的家庭纠纷、贪污腐败等一系列败坏社会风气和危害社会秩序的社会恶性案件的发生。

四、结语

婚姻的离合采取的是两性自愿原则，婚姻是两性情感的结合，婚姻生活的很多内容关乎个人的生活方式和个人的兴趣爱好，但同时婚姻又承载着相应的法律义务和责任。婚姻家庭既具有自然属性，又具有社会属性，而且社会属性是其本质属性。[4]11婚姻家庭关系如何关系到社会的和谐稳定，不能完全以个人的爱好和兴趣随心所欲，法律设定夫妻忠实义务为法定义务，正是社会稳定发展的需要，但是由于一些人过分强调人身自由权，个人追求婚姻生活方式的自由权，致使夫妻忠实义务成为不可诉讼的倡议性条款，这不仅使违反夫妻忠实义务受害人的权利救济途径受阻，同时也放纵了婚外恋行为，严重影响了社会风气。因此，应该从公法到私法，从实体法到程序法，全面拓展保障夫妻忠实义务请求权的法律救济途径。一方面充分体现私法自治的理念，赋予受害人婚内侵权损害赔偿请求权、别居请求权，承认夫妻忠诚协议的法律效力；另一方面对构成严重违法的重婚行为予以严惩，通过公私法兼治，实现有权利就有救济途径的司法环境。

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