论我国公益信托监管机制的完善——以提升公益信托的公信力为核心

薛智胜

(天津工业大学 人文与法学院，天津 300387)

近来因“郭美美”事件和“卢星宇”事件，使我国一些慈善组织处于社会舆论的中心漩涡，我国慈善业遭遇史无前例的信用危机，2011年3至5月间，通过各种基金等慈善组织捐赠总额为62.6亿元，6至8月仅为8.4亿元，比去年同期降幅近九成［1］，深圳红十字会在“郭美美”事件发生后几个月仅收到100元捐款。这从一个侧面说明我国以基金会为组织形态受到前所未有的质疑，以基金会为慈善组织形态的一统天下局面亟待打破，同时也暴露其内部控制与外部监管存在问题。如何使中国慈善业走出发展困境，重塑慈善组织的公信力，提升我国慈善业发展水平，这是关系中国慈善业发展的关键问题。其中一条途径就是引入和扩大公益信托在慈善事业中的比重，但在现实中公益信托处于叫好不叫座的状态，在我国慈善业中所占比例不大，实践中成功范例罕见，社会认可度还有待提高，远远没有发挥其应有的功能，原因固然很多，其中重要原因之一就是我国公益信托监管机制还不够完善，公益信托的公信力还不高，影响了公益信托功能的发挥。因此，完善我国公益信托监管机制，对于提高公益信托的公信力，促进我国公益信托事业发展具有重要的意义。

一、我国公益信托外部监管机制的协调

信托是英美法系国家的独特创造物，大陆法系国家 (地区)在引入这一制度中进行了适当的改造，在公益信托方面，一般都采用由专门的主管机关监管公益信托的模式。正如史尚宽先生所言:“至于公益信托，按其目的事业，使受该事业主管官署之监督，乃由于公益上之必要，与民法之财团法人业务应受主管官署之监督者，同一理由。”［2］71依据我国 《信托法》和 《银行业监督管理法》等有关规定，我国公益信托监管机构包括所涉各项公益事业的管理机构、民政部和银监会、财税部门等机构。根据我国《信托法》第六十条的规定，公益信托涉及救济贫困、救助灾民、扶助残疾人、发展教育、科技、文化、艺术、体育事业、发展医疗卫生事业、发展环境保护事业，维护生态环境和发展其他社会公益事业等领域，如果一个公益信托项目，如果涉及多个公益领域，需要多个机构的批准，势必加大设立公益信托的难度，增加了公益信托设立的运行成本，使我国公益信托难以推广。依照我国现行有关法律的规定，公益信托的受托人一般应是信托公司，而信托公司属于金融机构，依据《银行业监管管理法》的规定，信托公司要受到中国银监会的监管。如何协调各个主管机构与金融监管机构关系，明确各自的职责，是我国发展公益信托面临的一个体制性问题，也是关系到公益信托监管有效性的问题。

英美是现代信托的发源地，公益信托在英美法系的国家非常流行。这与其高效监管的有很大的关系。根据《1960年公益法》，英国设立公益事务署，作为公益信托统一的监管机构。根据英国《1993年公益法》的规定，在英格兰和威尔士地区，由公益委员会负责实施对公益信托的监管;在北爱尔兰地区，则由财政部来行使类似的权力;在苏格兰地区，则由国家税务局及大法官共同履行对公益信托的监管之责。目前英国的公益信托主管机关均为公益委员会。1954年美国通过了《统一公益信托受托人监督法》，赋予州检察长对于公益信托的监督权，主要由其监督公益信托财产的管理及运用，就监督所发现的具体偏失案件告知法院的义务。［3］因此，统一监管机构，既有利于降低公益信托设立成本，鼓励更多的人投身公益事业，也有利于通过必要的监管，可以防止滥设公益信托，维护公益信托的目的的纯洁性。

我国《信托法》第六十二条规定:“公益信托的设立和确定其受托人，应当经有关公益事业的管理机构 (以下简称公益事业管理机构)批准。未经公益事业管理机构的批准，不得以公益信托的名义进行活动。”但公益事业范围较广，如科学研究、文化教育、社会福利和其他公益事业，按照我国目前分行业分部门归口管理的模式，相应地涉及众多的管理机构，且法律没有明确各管理机构的具体职责。如果同一公益信托为多种目的(如发展教育、救济贫困、扶助残疾)设立，会出现多头监管、互相扯皮的现象，造成管理机构难以到位或错位，导致公益信托的诸多事项无从批准，进而影响我国公益事业的发展。即使如学者主张由多数学者主张涉及慈善的公益信托由民政部门统一管理，但由于相关制度的缺失，民政部门在对公益信托进行监管时，因其法律上缺乏明确的授权，其具体监督职权模糊，也使其无法有效地履行监管职责。［4］公益信托监管主体缺位、错位或越位，可能会导致对公益信托受托人的行为无人监管或监管有效性下降，受益人的权益难以得到保障，影响我国公益事业的发展。2008年汶川大地震后，中国银监会发布了《关于鼓励信托公司开展公益信托业务支持灾后重建工作的通知》，该通知对公益信托监管协调机制作了初步安排，确立中国银监会和公益事业管理机构双重监管机制，并争取公益事业主管、税收等管理部门支持的协调机制。该通知还对中国银监会和公益事业管理机构监管职责作了初步划分，信托公司设立公益信托并担任受托人，应当事先经有关公益事业管理机构批准，并在设立时实行双重备案，但对公益信托运营及其退出监管，除了要求受托人履行信息披露义务并备案外，没有规定更多的内容。有的学者认为在公益信托监管机构具体的设计方面，我国应该建立专门的公益信托监管机构，可以由国务院信托监督管理部门统一行使监督管理权，或者专门建立一个信托监管机构，这个机构可以包括公益信托的监管机构，还可在信托监督管理部门下专门设立一个“公益信托管理委员会”，专门行使对公益信托监督管理的职责。［5］但笔者认为，这一建议思路不可行，因为增设新的监管机必然构涉及对我国现行金融法律及金融监管体制的重大修改，在短期内不可完成，同时增加新的监管机构还停留在机构监管的旧思路，与当前世界金融综合化、国际化趋势下所倡导的功能性监管相违背，同时也势必增加公益信托监管的成本，因此，完善我国公益信托的外部监管机制，不能寄托增设新的监管机构，只能对现有监管主体之间的关系进行调整和改进，通过确立民政部门作为公益事业统一的管理机构，负责公益信托的设立监管，减少多头监管，提高兼顾效率;通过确立银监会公益信托运营监管，明确二者监管重点和各自职责，避免重复监管，理顺监管者的关系。必要时可在监管者之间建立联席会议制度，协调监管存在问题，形成统分结合、职责明确、相互配合、高效透明的监管机制，提升公益信托对公众的吸引力。在我国独特的文化环境，政府监管在公益信托还具有独特的作用，借助于政府的引导和监督，可整合和理顺公益信托的内部关系，增强人们对公益信托的信心，从而提升公益信托的公信力，促进公益信托事业的发展。

二、公益信托内部监管机制的完善

提升公益信托的公信力，不仅依赖于外部监管机制，更依赖于内部监管机制的完善。公益信托在内部结构方面，除了委托人、受托人和受益人外，我国《信托法》借鉴大陆法系一些国家的做法，引入监察人制度。公益信托的监察人，是指代理委托人或受益人专门对受托人的信托行为进行监督检查的公益信托关系人。通过引入公益信托监察人，试图在原有信托架构中，克服受益人不确定的因素，为受益人增加砝码，以此平衡受托人与受益人的关系，维护受益人的利益，保证信托目的的实现。但我国《信托法》对公益信托监察人的规定过于简略，内容过于原则，相关法律规定欠缺的严重缺陷，存在着公益信托监察人资格方面规定缺失、有关其职权的规定不够健全，义务与责任没有明确，其构成及其议事规则为空白等问题。［6］222针对这些问题，建议:

(一)完善公益信托监察人资格的规定。从我国为数不多的公益信托案例看，担任公益信托的监察人多为基金会或会计事务所等组织机构，如重庆市首例完全意义上的公益信托，2009年8月经中国银监会批准设立的“金色盾牌·重庆人民警察英烈救助基金公益信托”，其监察人由一家会计事务所担任。法人或其它经社会济组织担任监察人其优势是在出现问题时承担责任能力更强，但是法人等组织机构履行相关职责最终是要落实到自然人头上，如何使该组织的个人认真负责地履行其应尽职责，但目前对该组织机构中履行其监察职责自然人资格及职责没有相应的规定，使其监察职责可能流于形式。在公益信托监察人任职资格中，笔者更倾向由具有一定能力和社会名望的自然人担任更为恰当:第一，便于责任落实;第二，便于社会监督;第三，便于调动其参与的主动性和积极性。如果采用单位组织作为公益信托的监察人，要实行双重资格认定，既要对组织机构资质的作出规定，又有对其机构内具体承担监察人职责的人员资格作出限定，并向社会公示。我国《台湾地区信托法》将信托监察人的任职条件仅限定在具有完全民事行为能力的范围内。笔者认为这还远远不够。在这方面可借鉴我国独立董事制度的经验，对我国公益信托监察人的资格，即其任职的积极条件和消极条件作出适当的规定，设立一定准入标准，经过必要培训和考试认证。为了保证公益信托监察人清廉尽职，要求监察人道德良好，为人正直，社会声誉良好，未受过任何刑事处罚等。为了保证其具备相应的监督权行使能力，应保证其具备一定的学历和经验，具有一定的财会和法律知识，以使其能够对受托人的恶性行为及时察觉，从而真正实现强有力的监督，切实维护受益人利益。为了防止利益冲突，应明确不允许与受托人或其有关联的组织和个人担任公益信托监察人，以监察人的独立、客观、公正，提升公益信托的公信力。

(二)合理定位，进一步明确监察人权利义务及其责任。明确信托监察人权利及其义务责任，其前提在于给予信托监察人在公益信托关系中的合理定位。监察人不是公益信托的当事人，但是其重要的关系人。从其设立的目的看，他是受益人的代理人，以维护受益人利益为其宗旨。但他不仅仅是受益人的代理人，由于公益信托的受益人不特定，受益人没有给予如此授权，其权限来自法律规定，《信托法》第六十四条规定:“公益信托应当设置信托监察人。信托监察人由信托文件规定。信托文件未规定的，由公益事业管理机构指定。”我国信托法第六十五条及第六十七条、第七十一条分别规定了其享有的诉讼权、为其他法律行为的权力及认可权。从一定意义上讲，信托监察人不仅仅代表受益人，还代表社会正义和公平，是深入信托内部关系的独立监察官，它承担法律赋予的使命，依法独立行使对公益信托的受托人的监督，维护公益信托的公益性质。信托监察人既要对受益人负责，也要对公益信托监管机构负责，忠实地履行善管注意义务和监督职责，违反这一义务及其职责，致使公益信托财产遭受损失，要承担赔偿责任。根据权利义务一致的原则，允许监察人享有一定报酬请求权，对其行使相应职权发生必要费用，有权要求作为信托财产的运行费用从信托财产中拨付，已经交付受益人，有权要求受益人予以偿还。为保证信托监察人有效地履行监察权，在制度上要保证其对公益信托运营的广泛知情权，要求受托人说明信托事务处理情况的质询权，定期报告有关公益信托项目运作情况，使监察人的监督措施建立在充分有效的信息基础上，既要防止监察人缺位，无所作为，也要防止其越位，干扰受托人正常运营活动。同时，为保证信托监察人监管到位，公益信托管理机构和监管机构也要对信托监察人进行监管，检查其履行职责的情况，每年信托监察人应向公益信托监管机构报告其履职情况，并向社会公告，接受社会的监督，形成外部监管与内部监管相互协同、相互补充的监管机制，增强委托人的信心，提高信托监察人的信誉，进而提升公益信托的公信力。

(三)优化信托监察人的结构及其议事规则。我国公益信托的成功范例很少，其内部工作机制披露不多，不为外界所知悉。笔者认为，根据公益信托项目运作的规模大小，规模小的公益信托，监察人可由一个独立监察人担任;对于规模较大的公益信托可由2－3人担任监察人组成。为提高监察人工作效率，应明确其工作方式和程序。对于信托监察人具体议事规则可在信托文件中加以细化，也可以由公益信托监管机构制定，已保证其科学高效地履行其职责。信托监察人工作过程应有留痕，所形成的文件和材料妥善保管，以便检查和明确其责任。

三、公益信托运行监管机制的完善

明确外部与内部监管机构及其职责是对公益信托进行监管的前提和基础，对公益信托的设立、运营及其退出的监管是公益信托监管的具体内容，是外部与内部监管机构的监管工作的具体展开，是内部与外部监管机制相互作用的具体表现。

(一)公益信托准入机制完善

为提升公益信托的公信力，对我国公益信托设立准入机制是必要的，也是目前我国国情所必须的。目前国际上公益信托有两种准入机制，一是注册制，二是许可制。前一种机制是成立公益信托无需事先取得公益信托监管机构的批准，仅需向其履行备案登记手续，只要其无异议即可设立;后一种机制设立公益信托要事先取得公益信托管理机构的批准，如无批准许可，不得设立公益信托。前一种机制，公益信托设立门槛比较低，体现为形式审查;后一种机制往往要求具备一定条件，采用实质审查，体现为严格管理。我国对公益信托的设立无疑采用了后一种机制，对公益信托规定较为严格的设立条件。主要体现在设立公益信托时的主体准入和客体准入两个方面。

1.主体准入是指对进入公益信托法律关系主体资质的最低要求，主要体现对受托人的主体资格的规定要求。公益信托法律关系中涉及到委托人、受托人和受益人以及相关主体如信托财产的保管人 (银行)、中介服务机构 (律师、会计师)以及投资顾问等主体资格问题，但在整个信托法律关系建构中，受托人在其中占有主导地位，信托财产由其管理处分。根据我国《信托法》和《信托公司管理办法》的有关规定，信托公司可以充当公益信托的受托人，意味着我国现行法律并没有把信托公司作为唯一的受托人，但我国现行法律对公益信托的受托人其他主体资格没有具体的规定。信托公司因其专业性、受到严格监管无疑是充当公益信托的受托人理想人选之一，但是信托公司本身的商业性以及我国信托公司经过多次洗牌整顿，期间的阴影至今还使民众挥之不去，信托公司的社会公信力还不够高，在一定程度也制约中国公益信托的发展。因此，我国发展公益信托，可借鉴英美国家的经验，结合我国慈善事业以基金会为主的业态，应允许基金会可作为公益信托的受托人，设立一定的准入门槛，对部分运作规范的基金会可取得公益信托的受托人资格。对从事公益信托的基金会应从人员、资金、组织和制度和风险隔离等方面进行严格规定。为提高公益信托的运作效率，可允许从事公益信托的基金会设立投资顾问，由律师或会计师担任其监察人。同时建议由公益信托管理机构对从事公益信托业务的中介机构的资质及其业务要求作出具体的规定。

2.客体准入是指公益信托财产的范围及其设立公益信托最低资金限额。我国现行法律对公益信托财产范围没有具体的规定。从目前国内有案可查的公益信托的案例看，其信托财产基本上是货币，对于动产、不动产、股权、知识产权或其它物权能否成为信托财产没有限制性规定，只要是法律上不限制流通、属于委托人合法所有的有形或无形财产皆可成为信托财产。因此，对于公益信托财产的范围宜宽不宜窄，受托人或管理机构仅对其权属及其流通性审核即可。对于单个委托人转移交付的最低限额，我国《信托投资公司资金信托业务管理暂行办法》对信托资金规定了最高限限额，接受委托人的资金信托合同不得超过200份 (含200份)，最低限额为每份合同金额不得低于人民币5万元 (含5万元)。2006年修订的《信托公司集合资金信托计划管理办法》将信托计划定位为委托人为合格投资者，而合格自然人其中条件之一就是投资一个信托计划的最低金额不少于100万元人民币 (第6条第1项)，因此，它对营业信托设立了相对较高的准入门槛。对于公益信托而言，基于其公益性质，是委托人的爱心奉献，因此对委托人不宜设立门槛。2008年中国银监会在《关于鼓励信托公司开展公益信托业务支持灾后重建工作的通知》中明确公益信托的委托人可以是自然人、机构或者依法成立的其他组织，其数量及交付信托的金额不受限制。小额公益信托具有独特的优势。2008年以来，受美国次贷危机引发的世界性金融危机的影响，英国国民收入明显减少，但是，小额公益信托却风靡英国金融市场，只要2万英镑就可以成立一家小额慈善基金会的信托基金，英国的慈善业并没有因为金融危机而显著下降。［7］189这从一个侧面显示了公益信托的优越性。

(二)公益信托运营监管机制的完善

1.建立风险监管机制。如果说公益信托准入监管应以合规监管为其主要内容，那么公益信托运营监管内容应以风险监管为主。从源头建立完善的公益信托运营风险监管机制，防范和化解可能出现的各种风险，在风险可控的前提下，追求稳定高收益，这是提高公益信托公信力的根本所在，也是提升公益信托竞争力的关键所在。为防控运营可能出现的各种风险，第一，要对公益信托的投资范围要作出适当限制。公益信托与我国目前基金会不同之处在将众多爱心汇成的资金不是放置静止不动，而是去进行投资，实现公益信托财产的保值增值。同时公益信托与商业性的营业信托还有区别，因此，应对公益信托的投资范围作出一定的限制。2008年中国银监会《关于鼓励信托公司开展公益信托业务支持灾后重建工作的通知》规定公益信托只能投资于流动性好、变现能力强的国债、政策性金融债及中国银监会允许投资的其他低风险金融产品，不能投资风险较大的产品。笔者认为，对公益信托的投资范围既不能限制太死，也不能领域太大，应给予受托人一定的灵活性，进行适当的投资组合，可减低投资风险。第二，建立投资运营风险的监控机制。受托人要建立严密的内控机制和风险管理制度，公益信托监管机构及监察人要定期检查其内控机制落实情况，促使其审慎地管理公益信托财产，对公益信托运营中的合规风险、操作风险、信用风险予以特别关注，尽可能降低市场运营风险，维护受益人的权益。第三，建立风险化解机制。从一定意义上讲，市场风险是客观，不可避免的。为保证公益信托稳健运行，从事公益信托的受托人可在约定的信托收益中提取一定比例的资金，设立公益信托风险基金，化解可能出现的重大风险事件，避免公益信托遭受重大打击，保证其平稳运行。

2.完善公益信托的信息披露机制。“信息是个人行为受到监督的基础。”［8］6从一定意义上说，公益信托的风险根源在于信息不透明和信息不对称，建立公益信托披露机制就是一种廉价、高效的监督机制，也是取信于广大公益信托委托人和提高公益信托的公信力重要措施。通过信息披露，在一定程度上消弱了公益信托受托人的信息优势，使委托人和监督者处于相当较有利的地位。公益信托要取信于民，应完整、及时和准确地披露有关公益信托运作及其分配的情况，定期公布公益信托资金管理报告，发生重大事项应及时公告。为保证委托人和相关当事人能够及时了解公益信托的运作情况，建议由公益信托管理机构牵头，建立全国统一的公益信托信息披露平台，制定统一的信息披露内容与格式规范，提高公益信托的信息质量，扩大其辐射面，接受社会各界的监督，提高公益信托的公信力。

(三)公益信托退出监管机制的完善

从设立、运营直至退出是一个公益信托项目完整的运行过程，退出在整个公益信托的运行中处于末端，涉及公益信托的终止清算、信托资产及其收益的分配和转移，这些皆关乎受益人的权益和公益信托目的实现。我国目前公益信托监管存在重设立审批监管，轻运营和退出监管的倾向。我国《信托法》对公益信托的退出没有作出明确的规定，但依照信托的一般原理，公益信托因信托合同期限届满;受托人职责终止，未能按照有关规定产生新受托人;公益信托目的已经实现或不能实现，公益信托设立许可被撤销以及公益信托计划文件约定的其他终止的等情形下终止。上述公益信托终止可分为两类终止:一类是信托合同到期，公益目的实现，终止时有明确信托财产权利归属人;另一类因种种原因，终止时没有信托财产权利归属人，或者信托财产权利归属人是不特定的社会公众。对前一类，监管重点是信托财产损益及清算，监管受托人按照公益信托合同的约定交付给相应的受益人;对后一类的终止，要按照类似 (近似)原则，经公益事业管理机构批准，受托人应当将信托财产用于与原公益目的相近似的目的，或者将信托财产转移给具有近似目的的公益组织或者其他公益事业，［6］226以确保公益信托始终保证其公益目的，避免公益信托财产成为无主财产，被他人侵占，损害公益信托的公信力。

［1］宋伟，孙明姝.慈善立法如何走出“停滞”困局［N］.人民日报，2011－09－07(18).

［2］史尚宽.信托法论 ［M］.台北:商务印书馆，1972.

［3］高亚红.公益信托监管制度比较研究 ［J］.西安社会科学，2009，(1).

［4］薛智胜，王海涛.论我国公益信托监察人法律制度的完善 ［J］.天津大学学报 (社会科学版)，2009，(2).

［5］韩敏.促进我国公益信托发展的思考 ［J］.法制与社会，2007，(12).

［6］中野正俊.信托法 ［M］.北京:中国方正出版社 ，2004.

［7］刘京.2009中国慈善捐赠发展蓝皮书 ［M］.北京:中国社会出版社，2010.

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