海上货物运输法中“承运人的代理人”之真实身份考察*

夏元军

(大连海事大学法学院,辽宁大连 116026)

有关接受承运人委托从事港口区域内货物装卸、仓储、拆装箱、陆上运输等服务的港口经营人的法律地位问题,确切地说,此种港口经营人究竟为《中华人民共和国海商法》(简称《海商法》)第四章规定的哪一类特权主体概念所涵摄,进而有权援引该章关于承运人的抗辩理由和赔偿责任限制规定的问题,一直是中国海事司法实践和海商法理论界的争议热点之一。胡正良教授曾撰文对中国的判例和学说现状进行了归纳总结,可以看到,认为港口经营人是承运人的受雇人的判例居多,认为港口经营人是实际承运人的学说居多,而无论判例还是主流学说,均没有认为港口经营人是承运人的代理人。[1]49-52可是,新近有学者提出,“在我国现行法体系下将港口经营人界定为实际承运人、承运人的受雇人均不合适,而将其视为承运人的代理人是没有问题的”。[2]

以上各种观点虽然只是针对港口经营人的法律地位这一具体问题展开的讨论,但也应当以一般意义上的抽象界定为前提,即海上货物运输法中承运人的受雇人、代理人以及实际承运人等主体的原本意义究竟是什么,其内涵和外延到哪里。遗憾的是,中国海商法学界历来的研究重点似乎只聚焦在实际承运人这一彻底的由特别法构造的特殊主体身上,而对看似平常的前两者却少有关注,致使他们,尤其是“承运人的代理人”未能发挥其应有的价值和功能。笔者拟在梳理《海商法》第四章有关“承运人的代理人”条文的基础上,从比较法角度探寻国际海上货物运输公约中“承运人的代理人”的真实身份及其影响,结合中国法律概念体系进行解读,祈对《海商法》相关条文的修改和理论研究提供一些参考。

一、两个标志性条文及其解释路径

(一)两个标志性条文

在《海商法》第四章,即“海上货物运输合同”一章中,有五个条文提及“承运人的代理人”,分别是第51条第1款第(12)项、第54条、第58条第2款、第59条第2款和第64条。其中,前两个条文中的责任主体都是承运人,之所以提及代理人,意在表明承运人须对其代理人的行为负责,特别是被称为“概括免责”[3]617条款的第51条第1款第(12)项,它的反面解释——由于承运人或者其受雇人、代理人的过失造成的货物灭失或者损坏,承运人应负赔偿责任,正是这一重要规则的直接表述;[4]183后三个条文中,“承运人的代理人”升格为责任主体之一,内容主要是关于“承运人的代理人”与其他责任主体是否以及如何享受承运人的抗辩和责任限制权利,其中,构成“非合同索赔”条款内容一部分的第58条第2款是赋予“承运人的代理人”前述特权的基础性规定。

可见,在中国海上货物运输法中,“承运人的代理人”的法律地位分别以第51条第1款第(12)项和第58条第2款为基础而构建,其他条文对“承运人的代理人”的提及分别是对其与承运人之间关系的重复,或对其赔偿责任限制权利的进一步规范。所以,《海商法》第51条第1款第(12)项和第58条第2款是确定“承运人的代理人”真实身份的标志性条文,其他条文中提到的“承运人的代理人”的含义应分别与这两个条文保持一致。

(二)解释路径

众所周知,《海商法》第四章有关国际海上货物运输合同当事人主要权利和义务的规定,是以《海牙-维斯比规则》为基础,适当吸收《汉堡规则》中比较合理和成熟的内容而制定的。[5]上述有关“承运人的代理人”身份的两个标志性条文也不例外:第51条第1款第(12)项来自《海牙-维斯比规则》第4条第2款(q)项但书之前的半句;第58条第2款可追溯至《海牙-维斯比规则》第4条之一第2款,后经《汉堡规则》第7条第2款重大删改,又经《海商法》起草者进一步修正而成。所以,要廓清《海商法》第四章“承运人的代理人”的真实面目,必须探寻《海牙-维斯比规则》和《汉堡规则》相关条文中“agent of the carrier”(承运人的代理人)的真正含义。

从历史沿革看,《海牙-维斯比规则》是对《海牙规则》的局部修正,而《海牙规则》是在美国1893年《哈特法》的基础上,由主要接受英国海事法教育的起草者使用英国法中众所周知的术语,甚至借鉴英国班轮提单中细致的免责条款起草而成。[6]226-227无可否认,要探寻《海牙规则》和《海牙-维斯比规则》中诸多概念与术语的原本意义,参照英美普通法的判例和学说非常必要,有时甚至是唯一正确的选择。《汉堡规则》虽然是在联合国下属的国际贸易法委员会主导下全新制定,并以注意国际性和促进统一为解释原则,但应承认的是,该规则中的某些术语甚至条文,系源自《海牙规则》或《海牙-维斯比规则》,比如,“承运人的受雇人或代理人”、非合同索赔条款的主要内容等,所以,揭示《汉堡规则》中“承运人的代理人”的真实身份,同样需要参照英美法。

二、英美法中的代理人、受雇人与独立合同人

(一)概念界定

在英美法中,代理人指的是受委托或授权代表或代替他人的人。一般来讲,任何事实上能够履行相关职责的人,都可以称为代理人。通常情况下,代理人所签合同约束的是被代理人而非他自己,但是,在法律上有资格签订合同并不是代理人必不可少的要素。[7]72“代理人”一词经常被用来指称任何类型的中间人,或者仅仅为他人履行了某种职责的人。[8]14

与受雇人对应的英美法用语有employee和servant,前者指根据明示或默示的雇佣合同为雇主提供劳动服务的人,根据合同,雇主有权控制工作细节;[7]602后者指受另一人使用并在其控制或指示下工作的人。[7]1490两者相比,共同之处在于均受雇主的控制或指示;但employee须与雇主之间存在雇佣合同关系,servant的含义更为广泛,包括任何类型被使用的人,[7]1491而不限于与雇主之间存在雇佣合同关系。一般情况下,两者可在同种意义上使用,其中译文也未作刻意区分,均译为“受雇人”,但有关海上货物运输的国际公约英文本使用的都是servant。

英美法中的独立合同人(independent contractor)指的是受委托从事某项特定工作,但可自由进行并可选择完成方法的人。[7]839

(二)相互关系

受雇人与独立合同人是英美侵权法替代责任制度采纳的重要的二分法,其意义在于,一般来讲,一个人须对其受雇人的侵权行为负责,而不必对其独立合同人的侵权行为负责。[8]24在英美合同法总论中,由于合同自由原则和严格责任占据主导地位,此种区分甚少见到,甚至英美合同法书籍从来都没有关于替代责任的专章论述。[9]72但在法律强制性规定较多且实行过错责任的运输等合同中,受雇人与独立合同人的二分法仍然存在并有新的意义,比如决定相关主体是否享有法定抗辩和责任限制权利等。杨仁寿先生强调,英美法就此两者之分辨,极为明确,须受承运人指挥监督的受雇人被称为从属性履行辅助人,与承运人间不存在指挥监督关系的独立合同人被称为独立性履行辅助人,[10]这是从债务履行角度所做的称谓。

对应上述二分法,英美法中的“代理人”一词可在广狭两种意义上使用,前者包括受雇人和独立合同人,后者仅指受雇人,[11]究竟指代何人,需要根据具体语境来确定。就所从事的行为而言,侵权法中的代理人实施的是侵权行为,合同法中的代理人从事的是帮助当事人订立合同,或者辅助他们行使权利、履行义务的法律行为或事实行为,当其违反相关义务时,也可能构成侵权行为。总之,英美法中的代理人不限于大陆法系代理制度中专门代为或代受意思表示的典型代理人。

三、《海牙-维斯比规则》中的“承运人的代理人”:同名不同义

(一)概括免责条款中的“承运人的代理人”

《海牙-维斯比规则》的概括免责条款在第4条第2款(q)项。英国学者解释说,该项中的受雇人一定是执行职务的受雇人。代理人指的是履行承运人职责的人,比如承运人负责装卸时的装卸公司(包括装卸公司的雇员)。[3]617如果像装卸公司那样的独立合同人有过错,该免责条款即不能被援用。[12]换言之,对于独立合同人的过错,承运人需要承担责任。当然,前述过错,应当是与执行职务有关的过错,比如,装卸公司的雇员偷窃所卸载的货物,承运人应当负责;而如果该雇员偷窃与卸载作业无关的东西或其他货物,或者隐藏在码头上等到工作时间之后实施偷窃,就属于执行职务之外的行为,对此,承运人如果能够证明其本人与他的其他受雇人、代理人在防范上没有过失,就不必负责。[3]617-618

显然,上述代理人——履行承运人职责的人,实为辅助承运人履行债务的人,包括了承运人的受雇人和独立合同人,按杨仁寿先生的叫法,即为从属性履行辅助人和独立性履行辅助人。笔者此前曾认为承运人的代理人为其从属性履行辅助人,此观点应予修正。[4]171承运人作为债务人,须对他们履行债务的行为负责。

这与大陆法系的债务履行辅助人制度是基本一致的。《德国民法典》第278条规定:“在与债务人自己的过错相同的范围内,债务人的法定代理人和债务人为履行其债务而使用的人的过错,可以归责于债务人。”此处“债务人为履行其债务而使用的人”,即所谓“履行辅助人”(contractual assistant),包括债务人的受雇人(servant)和分合同人(subcontractor)。[13]中国台湾地区“民法”第224条规定:“债务人之代理人或使用人,关于债之履行有故意或过失时,债务人应与自己之故意或过失负同一责任。但当事人另有订定者,不在此限。”与德国民法一样,该条中的“代理人”指法定代理人,“使用人”指依债务人之意思事实上为债务履行之人,不以对债务人居于从属地位为必要。[14-15]换言之,包括了从属性的使用人和独立性的使用人。

(二)非合同索赔条款中的“承运人的代理人”

《海牙-维斯比规则》的非合同索赔条款在第4条之一,其中第2款是前文所述有关“承运人的代理人”身份的标志性条款。该款在赋予承运人的受雇人和代理人援引承运人依照该规则享有的各项抗辩和责任限制权利的同时,以括号形式特别注明:“该受雇人或代理人不是独立合同人。”按照前述二分法,此款中的代理人既然不是独立合同人,就只应是承运人的受雇人了,因为在英国法中,很难想象一个既不是独立合同人又不是受雇人的所谓“代理人”。[3]653[6]249[16]455而由于受雇人已经在该款中明白规定,“代理人”一词实际上是多余的。[6]249

据称,在提交给1963年6月于斯德哥尔摩召开的国际海事委员会大会审议的《海牙规则》修正案草案中,相关条款原本是包括独立合同人的。在负责起草该草案的提单条款分委员会内部,多数意见也支持这一做法,可是,少数意见认为,应当在承运人的受雇人或代理人与独立合同人之间作出区分,基于社会原因,承运人的受雇人和代理人应当受到保护并享有公约上的利益,而这些理由并不适用于独立合同人。德国海商法协会在会前评论分委员会的报告时说,侵权责任的问题不在《海牙规则》范围之内,最好将独立合同人排除。在斯德哥尔摩大会上,该问题得到了充分讨论。印度代表倾向于维持现状,因为独立合同人的概念难以界定;南斯拉夫代表团支持保护承运人的受雇人和代理人,而不是独立合同人,因为在他们看来,不存在此种扩张的人道和社会的理由。荷兰代表团认为赋予独立合同人利益与古老的合同相对性原则不符。法国代表强调同样的理由,并说《海牙规则》应当仅仅适用于运输合同和调整运输合同关系。这些反对的声音主导了会议的讨论,并使许多原本支持分委员会提议的代表团转而接受了他们的意见,最终通过了一个可确保在世界范围内广泛适用的规则——后来的《维斯比规则》第4条之一第2款,却不是一个虽然更好但遭到许多国家反对的规则。[17]

《海牙-维斯比规则》第4条之一第2款排除了独立合同人,却仍然提及代理人,从英国学者的论述中可以找到的比较牵强的理由是:第一,在英国,“servant or agent”(受雇人或代理人)是一个为大家所熟悉并且经常使用的文件用语;[3]653第二,这样做很可能意在给予某些在商业上可被等同于承运人的“代理人”(比如船舶管理人)以保护。在1963年6月14日斯德哥尔摩国际海事委员会大会全体会议上,一位英国代表针对排除“代理人”的提案,提出如下反对理由:“英国代表团一贯的意见都是在修正案中包括代理人。比如,我们正谈到为了规避《海牙规则》而对船员提起的诉讼,我们建议也扩展到各种船舶管理人,他们也可能基于同样理由而被起诉。根据英国法,船舶管理人实际上是代理人而不是受雇人,因此,如果加拿大的提案被采纳,这种人就不能包括进来了。”([1978]LM CLQ 225第250页)此处,英国代表没有说明船舶管理人是否是独立合同人,若是,则当然被排除在外;若否,则构成二分法的例外了。除此之外,或许还可认为“代理人”一词包含了独立合同人的受雇人。[3]653

(三)同名不同义的影响

比较《海牙-维斯比规则》第4条第2款(q)项和第4条之一第2款,可以看到,“承运人的代理人”的真实身份俨然不同,于前者可能是受雇人或独立合同人,于后者基本上仅指受雇人。此种不同所带来的最突出的问题是承运人与其独立合同人之间的差别待遇:对于独立合同人的行为造成的货物灭失或损坏,承运人依第4条第2款(q)项虽应负责,即指承运人作为债务人须对其履行辅助人履行债务的行为负责。但可主张法定抗辩及责任限制,而独立合同人自己在面对索赔时却不得主张承运人的抗辩及责任限制。虽说两者所负责任性质确有不同,可是,同处海上货物运输法框架下的这种差别待遇显然不妥,不仅会刺激货方“择人行诉”,而且有悖于《维斯比规则》欲防止违约责任被侵权责任规避的立法目的。[3]650

实践中,为了平衡此种差别待遇,产生了以下应对措施。

其一,提单中的喜马拉雅条款(H imalaya Clause)。其实,从1954年英国A lder诉D ickson案([1954]2 L loyd’s Rep.267;[1955]1 Q.B.158)判决后,喜马拉雅条款[18]即在提单中普及开来了,其目的是通过意思自治的方式把承运人的一切权利和利益赋予他的受雇人和代理人(包括独立合同人)。《海牙-维斯比规则》生效后,喜马拉雅条款的主要功能转为弥补独立合同人这一缺口。迄今为止,英美法院围绕喜马拉雅条款的效力基础和生效要件等问题积累了丰富的判例,形成了较为完善的规则。典型判例有英国的The Eurymedon,[1974]1Lloyd’s Rep.534;The N ew York Star,[1980]2 Lloyd’s Rep.317;The Mahkutai,[1996]2 Lloyd’s Rep.1;美国的Herd&Co.v.Krawill Machinery Corp.,1959 AM C 879;Bernard Screen Printing Corp.v.Meyer Line,1972 AM C 1919;Brown&Root v.Peisander,1982 AM C 929等。[19]总体而言,在符合相关规则的情况下,该条款的效力是被认可的。换言之,承运人的独立合同人能够通过喜马拉雅条款取得相应的权利或利益。问题在于,相关的具体规则尚不统一,法律和商业成本还在不断付出。

其二,由承运人对独立合同人给予补偿。[20]如果提单中的喜马拉雅条款被货方明确拒绝,实力较强的独立合同人,比如港口经营人等,可能会要求承运人保证对其因无法享受承运人的抗辩和责任限制而对货方多承担的责任给予补偿。这样,承运人相当于丧失了依照法律或者提单享有的特别利益,这些利益转移到了货方身上,货方的“规避之诉”取得了成功。

其三,提单中的循环赔偿条款(circular indemnity clause)。为避免出现上述第二种情形,保障承运人切实享受到相关特权和利益,承运人又发明出循环赔偿条款,一般要求货方保证不对承运人的受雇人、代理人(包括独立合同人)提出任何货损索赔,否则,应赔偿承运人由此造成的全部后果。同喜马拉雅条款一样,循环赔偿条款的效力也基本得到了普通法国家法院的承认。典型判例有The Elbe M aru,[1978]1 Lloyd’s Rep.206;B.H.P.v.Hapag-Lloyd A ktiengesellschaft,[1980]2 N.S.W.L.R.572;Sidney Cooke Ltd v.Hapag-Lloyd A ktiengesellschaft,[1980]2 N.S.W.L.R.587;Chapman Marine Pty Limited v.Wilhelm sen Lines A/S,1999 AM C 1221.

上述喜马拉雅条款和循环赔偿条款效力得到承认的结果,是基本架空了《海牙-维斯比规则》第4条之一第2款刻意排除独立合同人的立法意旨,也是对国际海事委员会提单条款分委员会最初草案所遭遇的各种反对意见的有力回应,达到了与该草案殊途同归的效果。

四、《汉堡规则》中的“承运人的代理人”:同名同义

(一)概括免责条款中的“承运人的代理人”

《汉堡规则》的概括免责条款是第5条第1款后半句,紧跟在过失责任原则规定之后,除此之外,没有再像《海牙规则》那样列举具体的免责事由。据说,该规定是受1929年《华沙公约》第20条的影响而制定。[21]对于《华沙公约》第20条,英国学者Clarke教授认为,其中的“代理人”一词所蕴含的规则,与《海牙规则》类似,都要求承运人对其独立合同人的过失负责。换言之,代理人包含了独立合同人,而判断代理人的主要标准是功能必要性,即为履行运输合同所需要。[22]加拿大Tetley教授也认为,《汉堡规则》第5条第1款中的概括免责规定与《海牙规则》第4条第2款(q)项是类似的。[23]所以,同样应当认为,《汉堡规则》第5条第1款中的“承运人的代理人”,包括了辅助承运人履行运输合同义务的受雇人和独立合同人。

(二)非合同索赔条款中的“承运人的代理人”

《汉堡规则》第7条是非合同索赔条款,与“承运人的代理人”有关的主要是第2款。该款同《海牙-维斯比规则》第4条之一第2款相比有两处不同:一是增加了一句话,要求承运人的受雇人或代理人证明其行为是在执行职务范围内;二是删除了后者括号中的内容。

对于《汉堡规则》增加的规定,《海牙-维斯比规则》虽然没有,但学者认为,这种要求一定是默示包含的。[6]251

然而,第二项改动却让人们对《汉堡规则》第7条第2款是否包括独立合同人产生了不同的解读。国内有学者认为,《汉堡规则》将括号中的内容取消,是因为独立合同人已经成为实际承运人了,不能据此认为第7条第2款包括了独立合同人。[24]220-221可是,多数意见认为,第7条第2款是包括独立合同人的,原因很简单——该款并没有《海牙-维斯比规则》那样的括号加以限制。[25-26]笔者赞同多数意见,并进一步澄清,独立合同人具体是被包含在“承运人的代理人”身份之下的。如前所述,代理人与独立合同人是种属概念,独立合同人与受雇人是并列概念,因而,独立合同人只能为代理人而不是受雇人所包含。排除说将独立合同人与实际承运人等同是不正确的,后者是海上货物运输法特别构造的一个责任主体,只是海上货物运输合同可能涉及的承运人的众多独立合同人中的一种类型,将两者等同并从第7条第2款排除,将剥夺非实际承运人的承运人的其他独立合同人本应享有的法定抗辩和责任限制权利,比如修船人、船级社等。所以,《汉堡规则》第7条第2款中的“承运人的代理人”与第5条第1款一样,包括了辅助承运人履行运输合同义务的受雇人和独立合同人。

(三)同名同义的价值

《汉堡规则》有关“承运人的代理人”身份的两个标志性条文都采纳广义用法,包含承运人的受雇人和独立合同人,具有重要的理论与实践意义。从理论上讲,它通过把承运人对其行为负有责任的人员的范围,与有权援引承运人抗辩和责任限制的人员的

范围一致起来,实现了承运人债务履行辅助人责任制度内部所谓承运人的“替代责任”①第19条标题是“承运人的替代赔偿责任”。与履行辅助人自己责任的协调,[4]169[9]291弥补了原有海上货物运输法责任体系的缺口,避免了双重责任的出现。从某种意义上说,这也是对合同相对性原则的一次新突破。从实践角度看,《汉堡规则》解决了《海牙-维斯比规则》中承运人与其独立合同人之间的差别待遇这一最根本的问题,因而基本消除了因差别待遇而生的各种应对措施存在的必要性,以及随之产生的各种争议、法律和商业成本的付出。当然,就承运人依提单可能享有的约定特权而言,如果当事人意图将其扩张,喜马拉雅条款或许仍有存在的价值。遗憾的是,由于《汉堡规则》生效时间不长,尤其是批准或加入的国家不多且基本为航运不发达国家,上述理论和实践意义迄今尚未得到充分体现。

五、《鹿特丹规则》:隐名分身的“承运人的代理人”

在2008年12月11日联合国大会通过的《鹿特丹规则》中,承运人的概括免责条款依然存在,对其进行反面解释所得的“为债务履行辅助人而负责”规则以单独条款形式得以确立,即第18条“承运人为其他人负赔偿责任”条款,非合同索赔条款演变为第4条“抗辩和赔偿责任限制的适用”。立法变化中,一个奇怪的现象是,先前为历次国际海运公约所使用的“承运人的代理人”没有出现在上述条款中,而且,在《鹿特丹规则》的其他条文中亦难觅其踪影。事实上,“承运人的代理人”在《鹿特丹规则》制定过程中的各种草案或者报告[27]中总是时隐时现。

(一)概括免责条款与“承运人的代理人”

首次使用“承运人的代理人”的概括免责条款,出现在2004年5月联合国国际贸易法委员会第三工作组第十三届会议审议的《第三工作组第十二届会议工作报告中所审议的文书草案条款的临时修订草案》(A/CN.9/W G.III/W P.36)中,该草案的概括免责条款与《海牙-维斯比规则》第4条第2款(q)项完全一致。可是,在2005年11月第三工作组第十六届会议审议的《[全程或部分途程][海上]货物运输文书草案》(A/CN.9/W G.III/W P.56)中,前述概括免责条款在第17条第1款被改写,其中的“承运人的代理人或受雇人”被替换为“第19条①所提及的任何人”,而后者并未单列“承运人的代理人”。在2008年1月第三工作组第二十一届会议审议的《[全程或部分][海上]货物运输公约草案》(A/CN.9/W G.III/W P.101)中,概括免责条款所援引的第19条又列明了“承运人的代理人”。可是,在公约最后通过的正式文本中,“承运人的代理人”又消失了。

(二)“承运人为其他人负赔偿责任”条款与“承运人的代理人”

据2007年4月《第三工作组第十九届会议工作报告》(A/CN.9/621)记载,此次会议审议的公约草案(A/CN.9/WG.III/WP.81)第18条“承运人为其他人承担的赔偿责任”条款的修订案文首次增列了“承运人的代理人”。

有与会者以“代理人”已经被包含在“履约方”定义中为由表示反对;但另有与会者认为,应对这一问题进行更细致的审查,可能仍有必要提及“承运人的代理人”。工作组讨论后建议秘书处考虑包括第18条在内的相关条文对“代理人”的处理。在2008年1月第三工作组第二十一届会议审议的《[全程或部分][海上]货物运输公约草案》(A/CN.9/W G.III/W P.101)第19条“承运人为其他人负赔偿责任”条款中,“承运人的代理人”得以保留。

可是,如前所述,在公约正式文本中,“承运人的代理人”没有出现在第18条“承运人为其他人负赔偿责任”条款中,该条列明的主体除承运人的受雇人(包括船长和船员)外,还有:(1)任何履约方;(2)履约方的受雇人;(3)按照承运人的要求,或在承运人的监督或控制下直接或间接地履行或承诺履行运输合同规定的承运人义务的其他任何人。

(三)“抗辩和赔偿责任限制的适用”条款与“承运人的代理人”

在“抗辩和赔偿责任限制的适用”条款中首次出现“承运人的代理人”,是在2005年11月第三工作组第十六届会议审议的《[全程或部分途程][海上]货物运输文书草案》(A/CN.9/W G.III/W P.56)第4条第2款。2007年4月第三工作组第十九届会议审议的《[全程或部分][海上]货物运输公约草案》(A/CN.9/W G.III/W P.81)将前述第4条第2款转移到第19条第4款,作为备选方案之一。据此次会议的工作报告(A/CN.9/621)记载,该备选方案曾一度经补充后重新回到了第4条第2款。可是,如前所述,工作组最终讨论后,还是建议秘书处考虑包括第4条第2款在内的相关条文对“代理人”的处理。果然,在2008年1月第三工作组第二十一届会议审议的《[全程或部分][海上]货物运输公约草案》(A/CN.9/W G.III/W P.101)第4条,本来与“承运人的受雇人”并列的“代理人”没有再出现。

公约的正式文本亦是如此。《鹿特丹规则》第4条第1款除将承运人享有的法定抗辩和责任限制权利赋予承运人的受雇人(包括船长和船员)外,还包括:(1)海运履约方;(2)海运履约方的受雇人;(3)在船上履行服务的其他任何人。

(四)新公约的隐患

“承运人的代理人”在《鹿特丹规则》制定过程中时隐时现,直至最终彻底消失,从联合国国际贸易法委员会网站上披露的起草文件看,并没有正式专门的说明,在历次会议中是否有过讨论,尚不得而知。初步合理的解释是,一方面,由于海运履约方这一新概念的引入,使得公约体制下承运人的债务履行辅助人的构造已显复杂;另一方面,“代理人”一词在英美法系和大陆法系各有不同解读,将其加入本已复杂的责任体系中,可能导致概念上的重叠或缺漏。与其留下争议的隐患,不如令其彻底隐身,而完全在新概念的基础上完成新的主体构造。

可是,如采纳前文所述英美法对“代理人”一词的广义理解,似可认为,《鹿特丹规则》第4条第1款和第18条所列各类主体,都属于承运人的“代理人”,因为他们都是辅助承运人履行运输合同义务的人。而且,由于承运人的受雇人(包括船长和船员)已被单独列出,所以,其他主体理应归入承运人的独立合同人,即独立性履行辅助人之列。随之而来的问题是,这两个条款所列举的承运人的独立合同人的范围是否一致?显而易见,第18条第(4)项的宽泛措词足以囊括承运人的全部独立合同人,而第4条第1款只是在海运履约方及其受雇人的基础上,扩展到“在船上履行服务的其他任何人”。即使就第4条第1款得以适用的海运区段加上货物装卸港区域而言,其涵盖范围也一定小于第18条第(4)项,比如,为承运人缮制运输单证等非在船上履行服务的独立合同人,能够为后者所包含,却被前者排除在外。如此一来,就发生了类似《海牙-维斯比规则》的概括免责条款与非合同索赔条款之间的问题,即其中的“承运人的代理人”涵盖范围不一致,导致承运人与其独立合同人之间存在差别待遇。只不过在这里,问题可能没有那么严重,只是承运人与其一部分而非全部独立合同人之间的差别待遇,但这仍是《鹿特丹规则》的一个潜在隐患。

六、《海商法》第四章的“承运人的代理人”:局限与突破

(一)受限于《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》的“代理人”含义

如前所述,《海商法》第51条第1款第(12)项和第58条第2款分别来自《海牙-维斯比规则》和《汉堡规则》,其中“承运人的代理人”亦是舶来品的一部分,但能否直接依此路径对其作与两个公约相同的理解,尚取决于“代理人”一词在中国法体系和语境下的解读。

在中国现行法中,代理人的主要类型有《中华人民共和国民法通则》(简称《民法通则》)第63条第2款规定的直接代理人和《中华人民共和国合同法》(简称《合同法》)第402条、第403条规定的间接代理人,前者指在代理权限内,以被代理人名义与第三人为民事法律行为,后果由被代理人承担的人;后者指在授权范围内,以自己名义与第三人订立合同,后果由被代理人或者自己承担的人。显然,无论直接代理人还是间接代理人,都只能为海上货物运输公约中的“承运人的代理人”所容纳,而无法表达其含义的全部。因为中国法中的“代理人”从事的是法律行为,而国际海运公约中的“承运人的代理人”从事的是履行承运人职责的行为,既可能是法律行为,也可能是事实行为,比如,港口经营人所做的就是进行货物装卸的事实行为。胡正良教授介绍说,中国海商法理论界的主流观点和海事司法实践表明,虽然港口经营人与承运人之间具有委托关系,但这种委托关系不是代理关系。港口经营人接受承运人的委托,通常是以自己的场地、机械及所雇人员进行事实行为,其与承运人之间的委托关系是《合同法》第二十一章规定的委托合同关系,但非委托代理关系。[1]51

上述局限影响了《海商法》第四章的“承运人的代理人”发挥其应有的功能和价值。虽然港口经营人可以通过扩张解释的方法被认定为实际承运人而享有相应的特权和利益,[1]51[24]246但对于非实际承运人的承运人的其他独立合同人,比如修船人、船级社等,则不能像在《汉堡规则》中那样,被认定为“承运人的代理人”而享受承运人的抗辩和责任限制,极不合理的差别待遇问题依然存在。

(二)商事代理人的解释不能提供帮助

有学者试图从商事代理的角度来解释《海商法》第四章的“承运人的代理人”,认为《民法通则》中的“直接代理人”在“代为民事法律行为”“行事名义”和“授权”几个要件方面均应有所突破,从而可将国际海运公约中的“承运人的代理人”的含义植入其中,并涵括港口经营人。[2]

问题在于,商事代理的内涵虽较民事代理来得宽泛,但其外延似乎还不至宽大至此。按学者归纳,商事代理人指的是以营利为目的,接受他人委托,与第三人为法律行为,其后果由被代理人或自己承担的代理商。[28]相对于民事代理人,其主要突破在于“行事名义”和“效果归属”两个方面,由此产生了商事代理的一种主要形态——间接代理人。可是,商事代理人所从事的行为,基本上仍以完成交易的法律行为为主,或者是促成交易的媒介行为,而非单纯的事实行为。比如,《合同法》第402条、第403条规定的间接代理人所从事的均是与第三人订立合同的行为。英国1993年《商事代理人(理事会指令)条例》第2条第1款规定:“‘商事代理人’是指具有持续授权代表他人(本人)协商货物买卖,或者代表并以本人名义进行协商并签订货物买卖合同的非受雇于他人的中间人。”[8]677法国1991年6月25日第91-593号《关于商业代理人与其委托人之间关系的法律》第1条规定:“商业代理人是指,作为独立职业,不受雇佣合同约束,以制造商、工业者、商人或其他商业代理人名义,为他们的利益进行谈判,并通常签订采购、销售、租赁或提供服务的合同,且将其作为经常性的职业的代理人。”[29]《德国商法典》第84条第1款规定:“商事代理人是指作为独立的营利事业经营者持续性受托为另外一个经营者(经营者)媒介交易或者以其名义订立交易的人。”第453条第1款规定:“运输代理人因运输代理合同而有义务处理货物的发送。”第454条第1款规定:“处理发送的义务,包括运送的组织,特别是包括:(1)指定运输工具和运送路线;(2)选择执行的经营者,订立为进行发送所必要的货运、仓储和运输代理合同,以及向执行的经营者给予资讯和指示;以及(3)保全货主的损害赔偿请求权。”[30]

可以看到,英美和大陆法系典型立法中的商事代理人所从事的行为,要么是与第三人订立合同的法律行为,要么是促成交易的媒介行为,但都不是单纯的事实行为,所以,单纯辅助承运人履行运输合同义务中事实行为的那些履行辅助人,比如装卸公司、负责装卸、仓储等的港口经营人、修船厂等,无论如何算不上承运人的商事代理人。

(三)突破之路

由以上分析可以看到,对于《海商法》第四章的“承运人的代理人”,虽可追根溯源至国际海运公约和英美法阐释其真意,但遭遇了中国法自身概念体系的阻碍和局限,无法发挥其应有的功能与价值。

对于这种广义的外国法概念与狭义的本国法概念之间的冲突,一种解决之道是进行目的性扩张解释——为贯彻规范意旨,将法律文义所未涵盖的某一类型,包括在该法律适用范围之内,[31]其代价是可能会破坏本国法律概念的固有体系,成为其混乱无序的一个因素。

另一种解决思路,是在力求准确表达国际条约或者外国法律概念的本意,以期发挥其应有功能与价值的前提下,找寻本国法的适当用语或者直接借鉴外法域的用语。依此思路,可能的选择有:(1)以英美法中的“独立合同人”概念替换《海商法》第四章“承运人的代理人”中的“代理人”;(2)将《海商法》第四章中“承运人的受雇人或者代理人”改为“承运人的履行辅助人”;(3)借鉴《德国民法典》第278条和中国台湾地区“民法”第224条的“使用人”概念,替换《海商法》第四章“承运人的代理人”中的“代理人”,或者直接将“承运人的受雇人或者代理人”改为“承运人的使用人”。

上述选择中,“独立合同人”的概念尽管具有相当的科学性,却总不为国内学者所接受。[24]243-244[32]“履行辅助人”一词经常出现在学者论著中,但少见于立法文件。

相比之下,第三种方案值得采纳,一方面,它准确反映了前述“代理人”一词的广义含义,即包括了辅助承运人履行运输合同义务的受雇人和独立合同人;另一方面,又维持了中国法律用语的传统。其中,前一种做法改动较小,但概念上仍存在重叠;后一种做法更有助于厘清概念,但改动较大。如何取舍,可由立法者在修法程序中权衡。

七、结语

英美法中的“代理人”一词具有广狭两种含义,《海牙-维斯比规则》第4条第2款(q)项采广义,包括受雇人和独立合同人,第4条之一第2款采狭义,仅指受雇人,同名不同义,造成主体间的差别待遇和责任体系的不协调。《汉堡规则》第5条第1款和第7条第2款同采广义,都指辅助承运人履行运输合同义务的人,从形态上讲,包括了承运人的受雇人和独立合同人;从行为上看,既可能从事法律行为,也可能实施事实行为,这一立法消除了主体间的差别待遇,具有积极的理论和实践意义。《鹿特丹规则》没有继续采用“承运人的代理人”这一术语,似将其作了分身处理,然第4条第1款和第18条所涵盖的人员范围有差异,仍在一定范围存在类似《海牙-维斯比规则》的问题。《海商法》第四章的“承运人的代理人”分别来自《海牙-维斯比规则》和《汉堡规则》,本应采广义解释,但限于国内法对代理人应从事法律行为的固有理解,无法发挥其应有的功能和价值,即不能将单纯辅助承运人履行运输合同义务中事实行为的独立性履行辅助人包括进来,让他们享受承运人的抗辩和责任限制,差别待遇问题依然存在。解决之道,是借鉴《德国民法典》第278条或者中国台湾地区“民法”第224条的“使用人”概念,替换《海商法》第四章“承运人的代理人”中的“代理人”,或者直接将“承运人的受雇人或者代理人”改为“承运人的使用人”。

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