行政自由裁量权的外部控制及其反思

卢护锋 金圣春

(1.广东金融学院法律系，广东 广州 510521；2.深圳宝安区人民法院，广东 深圳 518101)

行政自由裁量权的外部控制及其反思

卢护锋1金圣春2

(1.广东金融学院法律系，广东 广州 510521；2.深圳宝安区人民法院，广东 深圳 518101)

行政自由裁量权的外部控制是不可或缺的，但单纯的外部控制又是远远不够的。如果采取一种现实主义的立场来看待或审视以立法机关和司法机关为中心的外部控制体系的话，其局限性是显而易见的。在行政自由裁量广泛存在且业已渗入人们生活细节的情况下，理性和务实的做法乃是在坚持外部控制的前提下，再发展出一套有效的内部监督和控制的机制，共同担负起防范自由裁量权滥用、促进裁量正义实现的重任。

行政自由裁量权 立法控制 司法控制 内部控制

众所周知，自由裁量权是实现行政个体正义的必须条件。在现代行政活动中，尽管规则依然是实现正义的重要途径，但有的时候正义的实现并不能仅仅通过适用规则而获得。对于特定个体而言，根据规则和个体情况的特殊性而加以裁量的正义更符合法律的“实质合理性”的要求。然而，行政自由裁量权是一柄双刃剑，既具有促进社会福祉的功能，也有被滥用和侵害行政相对方权益的可能，随着行政规模的扩大，人们对行政自由裁量权消极作用的担忧也日益加重。因此，如何将行政自由裁量权限定在合理范围，以实现裁量与正义的统一就成为了现代行政法的一个重要议题。但从我国现有研究来看，所采取的视角基本都是外部性的，即主要从立法和司法两个层面来考察行政自由裁量权的规范和控制。毋庸置疑，行政自由裁量权的外部控制是不可或缺的，但单纯的外部控制又是远远不够的。所以，在行政自由裁量广泛存在且业已渗入人们生活细节的情况下，理性和务实的做法乃是在坚持外部控制的前提下，再发展出一套有效的内部监督和控制的机制，共同担负起防范自由裁量权滥用、促进裁量正义实现的重任。

一、行政自由裁量权的立法控制

立法对行政的控制是现代宪政的一个基本议题。无论是法治政府的确证还是责任政府的张扬，无不体现着民意机关与政府的关系，无不蕴含着人们基于对政府权力的某种忧虑而作出的某种制度选择。从一般的做法来看，立法对行政自由裁量权的控制主要是通过设定行政自由裁量权的范围、削减不必要的自由裁量权以及规范行政自由裁量权的运行过程来实现的。

(一)设定行政自由裁量权的范围

尽管代议机关以某种模糊、概括或模棱两可的语言授予行政机关广泛的自由裁量权是一种不可避免的事实，但代议机关在授权过程中设定了权力的范围，即无论如何行政自由裁量权也只能在此范围内运作，使得行政机关再远的遐想也必须归附于立法者所预设的框架，特别是剥夺或限制私人权益的行为的实施，行政机关的自由裁量权必须要有立法机关的明确授权。不但如此，此种情形之下的授权对于立法机关自身亦有限制，即不得抽象授权，亦即学界所指称的禁止授权立法权原理。该原理从理论逻辑上说是建基于社会契约政治理论，根据该理论，政府行使强制性权力的唯一合法基础在于社会合意。由于达成社会合意的过程在立法机关那里得以制度化，因而对私人所实施的任何新型制裁都必须由立法机关给予明确授权。如果允许立法机关将此权力像批发商品一样给予行政机关，毫无疑问该原则的所有实际意义会被褫夺殆尽。[1]P6-7当然，这只是关于立法对自由裁量权控制的一种典型性描述，但在行政事务极为复杂的现代，其某些方面已经发生了显著变化，其中最为明显的是行政机关对立法权的攫取。

行政机关所制定的行政法规和行政规章在整个国家的法律规范体系中占有十分重要的地位，行政立法已经成为现代政府对社会各项事务进行管理和调控的不可或缺的手段。正如王名扬先生在论述美国行政立法时所指出那样：“在美国法律秩序的结构中，规章犹如汪洋大海，法律只是飘浮在大海中的少数孤岛。”[2]P353行政立法权的获得，为行政机关扩张自己的裁量权打开了方便之门。对此，立法机关加强了对行政立法权的原则性控制，以使行政机关获得的立法权在扩张其自由裁量权时有一个基本的社会承受底线，因此，“法律优先”、“法律保留”等原则成为了理论与立法实践最为关注的焦点。例如，我国《行政处罚法》第9条规定，限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。《立法法》第9条和第10条分别对行政立法的权限以及授权的基本要求做了进一步的系统性规定：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权做出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外”。“授权决定应当明确授权的目的、范围。被授权机关应当严格按照授权目的和范围行使该项权力”。

(二)消除不必要的自由裁量权

自由裁量权的存在与立法者能力之间有着某些重要关联——当立法者的知识能力低、技术不成熟、经验不丰富时，留给行政机关自由斟酌的空间就必然会很大，反之亦然。在当代，随着信息技术的发展和立法经验的积累，立法技术水平、立法语言的规范程度都得到了显著改进，某些不必要的行政裁量权被压缩或消除。我国台湾地区2005年2月5日颁布的“行政罚法”就是其中的一个范例。在该法律中，立法者对法定酌定情节、减轻或加重罚款幅度多做了相对比较明确的规定，大幅度地消减了行政机关的处罚自由裁量权。例如，该法第18条第1项规定，“裁处罚锾，应审酌违法行政法上义务行为应受责难程度、所生影响及因违反行政法上义务所得之利益，并得考量受处罚者之资力。”这一项规定表明，行政机关实施行政处罚时必须考虑违反行政法上义务的行为应该受到责难的程度、所产生的负面效应以及行为人或他的背后集团因为该违反行政法上义务的行为所获得的利益，酌定考量受罚人的资力。[3]P81除此之外，该条第3项还对减轻或免除处罚的幅度做了适当分解：“依本法规定减轻处罚时，裁处之罚锾不得逾法定罚锾最高额之二分之一，亦不得低于法定罚锾最低额之二分之一；同时有免除处罚之规定者，不得逾法定罚锾最高额之三分之一，亦不得低于法定罚锾最低额之三分之一。但法律或自治条例另有规定者，不在此限。”

(三)设定行政自由裁量权运行的程序

在行政法学意义上，“程序的实质是管理和决定的非人情化, 其一切布置是为了限制恣意、专断和过度的裁量。”[4]P98因此，如果对行政自由裁量权的有效限制能够落实于现实而非止于理论，那么，行政程序的设计宗旨就必须是促进行政机关准确地、不偏不倚地、合理地适用立法指令于特定案件。[1]P8为了实现行政程序的这一功能，听证或程序抗辩成为了行政程序的一个普遍性要求。根据孙笑侠教授的阐释，程序抗辩是指，当剥夺行政相对方的自由或财产时，应当听取相对方的意见，使他们拥有自我防卫和申辩的机会。程序抗辩的实质在于把诉讼程序中抗辩机制移植到行政程序中来，以寻求行政的正当性基础。也就在这个意义上，行政自由裁量权的存在和扩张使程序抗辩成为现代行政法的重要功能。[5]P249在关于行政事项的立法中，各国大多都确立了听证在损益行政中的核心地位。作为行政民主的一种重要制度表达形式，听证制度既为相对方权益的保障提供了程序性机制，同时又为行政行为的合理性和正当性提供了重要支撑。在当今，行政机关承担的任务十分繁多，如果我们试图避免公共代理人的专政，就必须使全体公民广泛参与行政管理。正如有的学者所言，“如果说行政分权与制衡是行政民主的必要形式的话，那么行政参与则是行政民主的真正内容”。[6]P35从我国现行的立法来看，在这一方面依然存在着较大的缺陷：某些重要的损益行政领域没有确定相对方的听证权，例如《治安管理处罚法》就没有规定限制人身自由的行政拘留处罚相对方有要求听证的权利；听证的正当程序缺乏，听证笔录的法律效力普遍没有规定，等等。

除了以听证制度作为程序的中心之外，公开制度、回避制度、职能分离制度、复审制度、保护隐私制度以及时效制度等亦是实现程序对行政自由裁量权控制和引导的必不可少的制度支撑。

二、行政自由裁量权的司法控制

行政行为(包括行政自由裁量行为)接受一定程度的司法审查似乎是各法治国家的一种普遍现象。针对这一广泛存在的现象，各国思想家和法学家了进行了多方面的论证其正当性的法理基础，并形成了比较严密的理论支持体系，具体而言，包括司法审查与民主原则、分权原则、法治原则以及人权原则的关系等多个维度。[7]P22-29然而，由于历史传统和法治发展道路的不同，大陆法系国家与英美法系国家行政自由裁量权的司法控制在存在着共性的同时亦表现出明显的差异。

(一)两大法系对自由裁量权司法控制的法律基础

在大陆法国家，行政诉讼的法律基础有两项。第一项是基于对分权原则的理解尤其是司法权与行政权关系的理解或误解。在法国人看来，当分权原则运用于行政机关和司法机关的关系上是行政机关和司法机关相互独立，普通法院不能干涉行政；行政诉讼便是行政本身，所以禁止普通法院受理因行政活动而产生的案件。根据这一理解，现今仍然有效的1790年的基本法宣布：“司法机构应始终同行政职能相分离，法官无论以任何方式干涉行政机关的活动或者因其职责而传唤行政人员均构成犯罪(滥用职权罪)”。[8]P113由于司法审查由专门的行政法院来承担，而行政法院在性质上与行政机关同属于行政系统，故而与作为西方国家立宪基础的分权原则不相背离，因此，法国行政自由裁量权的司法控制自产生之日起就无需进行正当性的证明。尽管法国行政审判产生时所理解的分权学说在今天已经发生了变化，普通司法机关也没有出现法国人所想像的那种景象，但基于技术和传统原因仍坚持这种模式。在德国，对行政自由裁量权进行司法控制的理论基础亦是如此。第二项是公私法的二分。以罗马法为基础的大陆法系国家遵循着公法与私法划分的历史传统。私法适用地位平等的私人之间，公法适用于政府和私人之间或者政府机关之间，公法和私法适用不同的规则和原则，调整行政审判关系的行政法属于公法的范畴。

在英美法国家，有着与大陆法国家不同的分权和司法理念，亦没有公私法的二元划分。一切诉讼，包括行政诉讼在内都属于司法权的范畴，应由普通法院管辖，适用与同样的规则和程序来审查。虽然为了实际需要成立了一些专门管辖行政事项的裁判机构，和行政机关有一定的联系，但这类裁判机构的裁决必须接受普法院的审查，或者可以上诉到普通法院，不构成独立的法院系统。[9]P551既然实行司法与行政的严格分权，那么法院对行政自由裁量权控制的程度和范围等就需要进行正当性论证，否则，司法就有干涉行政的嫌疑。根据主流的理论，越权无效原则构成了司法审查的充分且必要的理据，其必要性体现在司法干预的任何理由要能被接受都必须与越权原则保持一致，其充分性体现在司法干预的任何只要与越权原则保持一致就不再需要对其正当性做进一步考察。[10]P5换言之，越权无效原则既构成了司法审查的基础，又形成了对司法审查的限制，这一原则要求法院不能用自己的判断代替行政机关的判断，但同时法院可以以代议机关在授权时绝不会允许行政机关将自己的决定建立在不相关的考虑或不正当的目的基础上为理由，对行政自由裁量权加以控制。

(二)两大法系自由裁量权司法控制的具体构造

理论根基与法律基础上的差异决定了制度构造的不同。概而言之，有如下三点：第一点，法官要求的不同。在大陆法国家，行政法院的法官必须是公法专家而非私法专家，而且行政法官除了必须具备公法知识以外，还必须具有行政经验和知识，因此，其行政法官除了少数来自高级文官以外，大多是经过专门机构(如行政学院)的培训之后，择优录用的。这一点可能是普通法院所不具有的。第二点，诉讼程序不同。相对于普通法院的审查而言，行政诉讼更为迅速、及时，法官指挥诉讼进行的主动权较大。这一差异亦与大陆法和英美法国家的诉讼传统有关。第三点，也是最为重要的一点是，法院对行政决定实行监督和审查的范围不同。在英国，“如果‘自然正义’未受危害，英国法院则不愿意加以干预。在法国，行政法也承认行政机关拥有一定程度的裁量权，原则上，法院不审查行政机关是否应更适当地做出不同的决定这一问题；不过，法院会对行政机关做出的选择行使最低限度的监督，因为它们有权要求行政机关说明被提出异议的决定是为何目的以及如何做出的。”[8]P112-113

尽管各个国家在行政自由裁量权的司法控制上存在着诸多差异，但不容否认的是，相互之间已有许多共性，甚至在某些方面出现了融合的趋势。无论是大陆法国家还是英美法国家，司法审查的方式基本上都是超越自由裁量权审查和滥用自由裁量权审查。[11]就越权审查而言，主要针对的是行政行为的结果，法院要在具体个案中确定行政自由裁量权的实质权限范围。此时法院不仅要考虑规则意义上行政自由裁量权权限范围，而且还要考虑立法的目的、法律的原则以及上位法的约束等其他因素，在此基础上界定出行政自由裁量权的实质范围。但是，这仅仅是对行政自由裁量权的一种基本控制标准，在此范围内行政权还是有被滥用的可能。有时孤立地从行政决定本身很难判断权力是否被合理行使，法院于是将目光转向行政行为的过程，并且将行政决定放到一系列行政行为中去比较，以便确定权力是否被滥用。[11]因此，法院对自由裁量权的审查既包含有过程的性质，又包含有结果的成分。一般说来，法院是从以下三个方面审查自由裁量行政行为的，即是否存在法律错误，是否存在不合理，是否违反自然公正原则，三者分别构成合法性审查、合理性审查和程序性审查。[12]P9实际上，各国对行政自由裁量权的司法控制没有一成不变的标准，随着社会政治经济形势、人们对行政权的认同度、公民的权利意识、具体个案的特点、法院的能力以及行政自我控制的能力等因素的变化而发生变化。

三、外部控制模式的局限

毋庸置疑，行政自由裁量权的外部控制是至关重要的，现代行政法学的许多重要理论和制度成果是以外部控制为基点发展起来的，但是单纯的外部控制的局限性亦是显见不争的。如果以一种比较理性的态度来检视和看待以立法机关和司法机关为中心的外在控制体系的话，它至少存在如下方面的局限。

(一)监督和控制范围的有限性

从法律的现实主义立场来看，无论是以严格规则主义为特点的大陆法系还是以程序为中心的普通法系，其立法或者司法创设的行政法规则都包含着用以保护对有效行政具有重要意义的行政自由裁量权，特别是在某一新的领域，通过制定含有非常宽泛的标准或者授予广泛自由裁量权既显得十分必要，也更为常见。此种状况导致的结果是：行政权运行的一部分——如果不是绝大部分的话，是 “非正式”方式来完成的，这些依行政自由裁量权做出的非正式行政行为往往很少受原则和规则的指导，也不受司法机关的审查，因而也就缺乏真正富有意义的监督与制约；[13]而且，如果一项行政决定所包含的政策内容越多、自由裁量的余地越大、专业化知识越多，那么其主要内容离普通的立法和司法经验就越远，外在监督和控制机制就越是力不从心。然而，一个不容忽视的事实是，正是这些所谓的非正式行为在直接地影响着行政相对方权益的实现。如果不能在外在控制之外发展出一套有效的监督和控制方法，那么对实现个体正义来说，自由裁量就可能成为一种灾难。美国著名公法学家戴维斯教授对美国行政实践的考察发现，大约80%～90%的行为不受正式程序和司法审查的约束。据此他认为，应当关注行政领域，而不仅仅是司法和立法层面，并且即使将目光投向行政领域之后，应当更多地关注广袤的日常行政而非高层行政，否则对问题的解决不会有多大助益。[10]P94

的确，在当今政府功能日益强大这一不可挽回的趋势下，仅仅把政府权力限制在一个既定的外在控制框架内并不足以防止自由裁量权的滥用。“行政权的扩张不仅在于行政权力度的加大，更重要的是行政权的末端化或者微观化——行政权越来越多地渗入到个人生活以及社会生活的细节中，形成难以计数的碎片，公民不仅是从摇篮到坟墓，而且是生活的各个方面——房屋、汽车、劳务、教育等等——都有可能牵涉到行政权力”。[14]如此“琐碎”的行政权力很难通过有限的外在机制加以充分的控制。如果说在百余年前行政权力规模有限的情况下通过立法、司法及公民权将行政权力限制在一个既定的框架内尚属可能，但是在今天连这个“框架”的大小和形状都不很清楚，充分的限制又如何可能？因此，即便是在司法审查制度特别成熟和发达的国家，也不得不为行政活动留下了广阔的自由空间。

(二)监督和控制效果的有限性

监督和控制效果的有限性可以从两个视角来予以论证。

首先，从系统理论的基本观点来看。不同的社会子系统在运转中必定会形成某种程序的自治，一个系统发出的控制信号，只有转译成另一系统的操作指令时，才会被遵守，但是这一转译过程可能会使这些控制信号变得无法识别，除非二者之间发生结构性偶合。[15]P4-5因此，虽然立法、行政、司法都属于国家权力系统的组成部分，但毫无疑问，各自作为一个子系统都有其独特的组织结构、行为模式、价值函数，这些方面的差异决定了立法、司法不可能潜入到内部和深层来控制行政自由裁量权的运作。一般认为，立法和司法控制能否生效，取决于行政机关的内部机制。

其次，从外部控制的运作机理来看。外部控制毕竟是通过外在力量来推动的，而外在力量——不论是立法权还是司法权的制约，不管其现实的制约机制设计得多么完善，都是以严格限制政府的不良行为或者对政府的不良行为予以严厉制裁为约束手段的,这不可避免地带有强迫的意味。这种手段类似于刑法对个人的约束——刑法虽然可以促使人们不去做坏事，但是却无法保证人们不想做坏事，刑法在维护社会秩序的同时并不能消除社会中的不安定因素。同理，在外部制约之下，即便政府做出了良好的行政行为，但如果都是被迫做出的，那就无法肯定这是一个善良的政府，也显然谈不上是政府与公民之间真正的和谐———和谐社会的理想并不是政府在外部力量的约束下被迫做出良好的行为，不是政府和公民表面上、行为上的和谐,而是一种自发的、心理上、精神上的包容与融洽，是政府把行政理念从“我不得不做”转化成“我想做、我愿意做”之后的状态。[14]而且，更为重要的是，外部控制由于是通过从外部施加压力的方式进行的，这种控制“在大多情况下是对个别的控制，而不是对普遍的控制，是对违法性的控制而不是[16]对违法行政理念的控制”。因此，外部控制的弱点在于没有重视人的自我观念和人类行为的心理动机，它在认定人有做坏事的可能性的同时却忘了人还有做好事的需要，而这种需要是应该通过制度、舆论、环境等加以不断激发的。外部控制的诸种制约手段都是建立在限制、要求、标准和制裁之上的，而不是在劝说、教育和感化中求得的，这样一来，外部控制的一系列有力的制约措施可能在让政府及其公务员不敢做坏事的同时，把如何做好事也忘了。而在当今社会，人们需要大量政府服务的情况下，一个不违法但却过于消极的政府也是人们无法忍受的。

(三)监督和控制的高成本性

对行政权的控制与监督是需要成本的，这是无须证明的客观事实。在经济学上，成本是一个具有多重涵义的范畴，正如经济学家克拉克所言：“如果一般学生能在经济学课程中真正理解成本以及成本的所有各个方面，那么，这门课程便算取得了真正的成功”。[17]P118尽管如此，人们对成本一词的核心内涵并无多大的分歧，即成本是与效益联系在一起的，它是一种投入，是为了获得最大的、长远的利益而付出的较小的、短期内的投入。因此，在成本概念中蕴含着经济、效率以及效果等基本含义。在监督和控制行政自由裁量权的过程中，运用成本概念进行分析有两种途径：第一个途径是微观上的，即在监督行政中，对某一个具体监督行为进行成本分析，以此分析，使单个的监督行为以最小的成本换来最大的效益。第二个途径是宏观上的，即将行政监督体系视为一个整体，由此而产生的成本是作为委托人的人民为保障行政权服务于公民权这一目标而必须付出的基本代价。本文意义的成本效益既包括微观意义上，也包括宏观意义上的。

在主要依赖外部控制的情况下，必须在行政系统之外设立若干针对行政权运行进行监督与控制的机构，这些机构的正常运转需要大量的人力资源、财力保障，即外在控制与监督的成本在原始投入上是比较大的。而且，由于外部控制机构是行政系统之外的，当发生行政违法或不适当的情形时，除非有其他社会主体的检举或利益关系人的提请，在一般情况下外在机制很难在短期内介入到违法或不适当行政行为的纠正之中。以行政诉讼为例，即使发生了行政机关滥用自由裁量权的行为，如果没有行政相对方的起诉，法院是不可能主动启动监督程序的；即便启动了诉讼监督程序，由于受起诉条件、程序规则等的限制，亦不可能在很短的时间内使违法行为得到纠正。在这种情况下，违法行为的损害效果已经实际发生并可能失去了挽回的余地。因此，可以说在某些情况下，即便进行了较大的成本投入，但收到的效果也是很不理想的。而且，在对行政自由裁量权进行监督和控制的过程中带来的未必一定都是正效应，有时可能是以牺牲行政的某些特质为代价的。正如有的学者所指出的那样，行政管理中排斥甚至否定公务人员的自觉意识和自我抑制能力，试图通过严密的事前与事后规则使公共行政及其具体承担者的行为符合法律规范要求的做法不但是低效率的，而且也是十分危险的。因为一旦遵守规则本身变成了目的，而不是实现其他目的的手段，那么公务人员想方设法去寻求制度本身的漏洞以规避规则的约束就成为必然，与此相适应的是需制定更多的制度和规则来限制他们，其最为直接的后果是管理过程的僵化和管理的低效率。[18]P125

四、弥补性方案的寻求：内部控制

现实主义的挑战告诉我们，欲想真正实现行政权的良性运行就必须在保持外在规范视角的同时，寻求一种将“善治”行政理念转化为具有具体形式与内容的自我制约与控制机制。自我约束与控制即本文意义的行政自由裁量权的内部控制。行政自由裁量权的内部控制，是相对于外部控制而言的一种制约方式，其基本内涵是指通过行政系统自身制定的规则、指南、习惯、自律准则、专业标准等规范来预防、遏制、纠正行政自由裁量权运行中可能产生的各种偏差，从而确保行政自由裁量权在社会所希冀的轨道上运作。

(一)行政自由裁量权的内部控制是一种主动性控制

内部控制是一种主动性控制，裁量权的行使主体自身在没有外在强制的情况下就可以认识到自由裁量权运行中的偏差与缺陷，以及针对这些偏差与缺陷制定相应的自我约束规则。主动性控制的基本前提是行政权行使主体能够准确地把握住行政自由裁量权运行的基本规律，能够清醒地认识到在运行中可能产生的各种问题，在此基础上对症下药。进一步而言，内部控制的主动属性体现在如下三个方面：第一，内部控制的主体是行政系统自身。在传统行政法理论中，规范和制约行政权的任务交由出政府之外的一切其他主体，而内部控制的实施主体则是做出行政决定的行政主体，即自己约束自己。第二，内部控制的对象是行政主体所享有的自由裁量权，而非行政相对方的行为。虽然内部控制与传统控权论上约束行政权的方法(外部控制)在主体、途径等很多层面均有不同，但二者的目的一样，即为了规范行政权，最大限度地发挥其积极功能，增进社会福祉和扩大相对方的权益。第三，内部控制的具体方式包括自我预防、自我发现、自我遏止、自我纠错等方面。自我预防是指行政机关在涉及自由裁量权运作的领域，针对以往行政实践中客观存在的或预料到将来可能产生的不符合法治要求或不利于行政目标实现的阻却因素而制定的体现为一系列规则或标准的预防性或警示性措施。自我发现是指行政主体需要时时注意已经实施过的行政行为，检查或者重新审视其合法性和正当性，一旦错误出现便能及时发现，并采取补救措施，而不是等到错误行为已经带来十分明显的表现或者已造成相当程度的损失后行政主体才知晓。自我遏止是指为了确保行政机关合法、准确、及时地行使自由裁量权而自我设定的利用反馈信息实施控制的过程性措施。自我纠错是指对于已经生效的但不合法或存在瑕疵的行政行为，在权力机关或者司法机关做出改变之前而由做出行为的机关或者其上级行政机关予以变更、撤销并进行相应责任追究的活动。即使在法治发展程度较高的国家，由于各种主客观因素的制约，行政机关在执行法律、法规或进行具体执法活动时出现失误或违法的情形是在所难免的。因此，在预防、遏制和降低行政机关违法或失误之同时，就必须寻求一种自我纠错机制，使违法或存在瑕疵的行为能得以快速、有效的纠正，以恢复正常的社会关系和行政秩序。

(二)行政自由裁量权的内部控制是一种自律性控制

内部控制是一种自律性控制，即行政自由裁量权行使主体在缺乏外在控制的情况下亦可以自觉地通过自身的调节实现权力运行的良性化，即便是非理性状态的出现也可以由内部的运行准则予以矫正。[16]自律具有自觉自愿的特点，包含两层含义。其一，行为者对外规范的认可，从而使外在规定转化为自己的内在法则；其二，对具体的外在规定，不但知其然还知其所以然，从而超越了具体外在规定，达到了真正的“自我立法”。[19]既然是“自我立法”，用这样的法则来规范其行为，必然是主动的，完全属于自我驱动。就行政自由裁量权的控制而言，如果有比较有效的内部控制机制贯穿于权力运行的始终，那么即使缺乏外在规则也不至于让裁量权偏离轨道而形成专制或暴政。然而，自律性控制的意识来源于行政机关及其公务人员的观念意识和角色定位。如果说对行政权的外部制约是通过其他国家机关的权力、公民基本权利、公共舆论等来实现的，那么以权力者本身(政府)为主体的这种自发的制约模式依靠的则是以服务行政为主的道德意识，行政主体只有在正直、正义的善良观念引导之下才能做出自我控制的行为选择。

在行政机构内部寻求这样的一种视角其目的不是为了描述权力，而是为了规范责任，因为提高行政裁量质量的任务首先由行政官员来落实。一如法学塞尔兹尼克所言，行政机关的自我控制是民主和法治的重要支撑，“若打算控制自由裁量权，除了批评权威并向它施加压力外，还有很多事情要做。控制制度在很大程度上依赖于行政机关的自我控制，并因此需要依赖社会机制，才能培植出适当的行为价值和规则”。[15]P371

[1] [美]斯图尔特．美国行政法的重构[M]．沈岿译．北京：商务印书馆，2002．

[2] 王名扬．美国行政法[M]．北京：中国法制出版社，1995．

[3] 蔡志方．行政罚法释义与运用解说[M]．台北：三民书局，2006．

[4] 季卫东．程序的法律意义[M]．北京：中国法制出版社，2004．

[5] 孙笑侠．程序的法理[M]．北京：商务印书馆，2005．

[6] 张成福．大变革——中国行政改革的目标与行为选择[M]．北京：改革出版社，1993．

[7] 赵庆保．行政行为的司法审查[D]．北京：中国社科院博士论文，2002．

[8] [法]勒内·达维．英国法与法国法：一种实质性比较[M]．潘华仿等译．北京：清华大学出版社，2002．

[9] 王名扬．法国行政法[M]．北京：中国政法大学出版社，1988．

[10] 朱新力．法治社会与行政裁量的基本准则研究[M]．北京：法律出版社，2007．

[11] 胡亚球，陈迎．论行政自由裁量权的司法控制[J]．法商研究，2001，4．

[12] Zaim. M. Nedjatigil,JudicialControlofAdministrativeDiscretion:AComparativeStudy[M].The Anglo-American Law Review,Vol.14, Apr/May 1985.

[13] 王锡锌．自由裁量与行政的正义——阅读戴维斯《自由裁量的正义》[EB/OL].http//www.chinallw.com/20060914/115823875733741.shtml, 2007-01-20．

[14] 崔卓兰，刘福元．行政自制——探索行政法理论视野之拓展[J]．法制与社会发展，2008，3.

[15] [英]特伦斯·丹提斯，阿兰·佩兹．宪制中的行政机关——结构、自治与内部控制[M]．刘刚等译．北京：高等教育出版社，2006.

[16] 关保英．论行政权的自我控制[J]．华东师范大学学报(哲学社会科学版)，2003，1.

[17] [美]萨缪尔森．经济学(中册)[M]．北京：商务印书馆，1988．

[18] [美]B·盖伊·彼得斯．政府未来的治理模式[M]．许道然等译．北京：，中国人民大学出版社，2001．

[19] 王小莉．从“他律”到“自律”[J]．党政论坛，1994，12.

OntheOuterControlandReflectionofAdministrationFreedomAdjudication

LuHu-feng1,JinSheng-chun2

(1．Law Department of Guangdong University of Finance,Guangzhou Guangdong, 510521; 2．Shenzhen Baoan District People's Court,Shenzhen Guangdong,518101)

The outer control of administration freedom adjudication is necessary. However, the pure outer control is far from perfection. It is obvious that this outer control system has some limitations for the legislation authority and the judiciary authority to be centered from the perspective of realism. Considering the fact that administration freedom adjudication is widely applied in people's daily life, the reasonable way is to develop an effective system of inner supervisor and control to prevent the abuse of administration freedom adjudication and promote the adjudication justice while the outer control exists.

administration freedom adjudication;legislation control;judiciary control;inner control

DF314

A

(责任编辑：唐艳秋)

1002—6274(2011)02—099—07

卢护锋(1976-)，男，湖南桃江人，法学博士，广东金融学院法律系讲师，研究方向为行政法学；金圣春(1981-)，男，吉林通化人，深圳市宝安区人民法院执行局执行员，研究方向为诉讼法学。