设立我国分居制度的社会基础及其制度构想(下)

陈 苇 罗晓玲

(1.西南政法大学民商法学院，重庆 400031；2.重庆巴南区人民检察院，重庆 400031)

设立我国分居制度的社会基础及其制度构想(下)

陈 苇1罗晓玲2

(1.西南政法大学民商法学院，重庆 400031；2.重庆巴南区人民检察院，重庆 400031)

根据我国《婚姻法》“保障离婚自由，防止轻率离婚”的立法指导思想，设立符合我国国情的分居制度，可以为婚姻当事人提供一个离婚的缓冲期间，为双方提供一个冷静思考的机会，使其慎重地处理面临的婚姻家庭纠纷，从而理性地决定是否离婚。这既有利于保护婚姻当事人及其子女的利益，也有利于维护社会的和谐与稳定。

分居制度 社会基础 外国立法例评析 立法构想

编者按：版面所限，本刊将该文分为上、下两部分在2011年第1期和2011年第2期连续发表。

(续上期)

(二)外国分居制度之比较评析

以下我们对前述外国的分居立法进行比较评析，观其利弊，以总结其有益的立法经验。

1.立法体例之评析

关于分居制度的立法体例，依据分居制度与离婚制度的关系，前述国家有两种立法例：“分居前置制”与“分居与离婚并行制”。笔者认为，“分居前置制”，即将分居作为离婚前置程序的制度，可以防止轻率离婚而损害婚姻当事人、子女及相关第三人的利益，降低离婚率。但一律将分居作为离婚的前置程序，可能使某些婚姻关系确已破裂的当事人必须届满法定的分居期间才能解除婚姻，这不利于离婚自由权的实现。在现代社会，基于对婚姻本质的尊重，维护婚姻当事人和社会的根本利益的需要，绝大多数国家实行自由离婚主义，即自由离婚主义代表着现代离婚法的发展趋势。[14]P236而“分居前置制”不能适应这一趋势。“分居与离婚并行制”，即将分居制度与离婚制度两者并行，供婚姻当事人自由选择分居或离婚。如果婚姻关系确已破裂，婚姻当事人可以选择申请离婚，通过离婚程序使其从已“死亡”的婚姻中解脱出来；如果婚姻关系出现危机，但尚不至于完全破裂，婚姻当事人可以选择分居，经过一段时间的冷静思考，权衡利弊，并努力对婚姻关系进行修复，最后做出维持或解除婚姻的理性选择。这体现了私法之意思自治原则的要求，法律应当尊重婚姻当事人的意愿，应当鼓励夫妻“在婚姻中通力合作”，[15]P45应当赋予夫妻选择权，使其根据自身的婚姻状况更妥善地处理婚姻家庭纠纷。所以，前述法国、德国、英国和美国部分州所采取的“分居与离婚并行制”的立法例，值得我国借鉴。

此外，世界上有关分居的立法，还有“单行分居制”与“单行离婚制”。“单行分居制”，即只允许分居而不允许离婚的制度。在现代社会只有极少数国家因宗教的原因而实行禁止离婚主义。[16]P152我国自古以来就许可离婚，此立法在我国是行不通的。“单行离婚制”，即只有离婚制度而不设立分居制度。例如，依《俄罗斯联邦家庭法典》[17]P679-681第18-25条的规定和我国现行《婚姻法》第31-42条的规定，均采取“单行离婚制”。此立法既没有给婚姻当事人提供对婚姻的冷静考虑期和修复期，也没有给法院提供确认婚姻关系确已破裂的“客观标准”，所以不能满足婚姻当事人和司法实践的需要。

2.分居的类型、理由及抗辩理由

(1)分居的类型。在前述国家的立法中，法国仅有司法分居制度，英国和美国均实行协议分居与司法分居并行的双轨制，而德国则采取事实分居，对协议分居制度和司法分居制度均无规定。因此，就分居的程序而言，如果属于夫妻双方同意的分居，在允许协议分居的国家可采取双方达成分居协议的方式，在仅有司法分居制度的国家则须经诉讼程序取得法院的分居判决，在既无协议分居制度又无司法分居制度的国家则是采取事实分居的方式。如果属于夫妻一方要求的分居，在仅有司法分居制度的国家须经诉讼程序获得法院的分居判决，而在无司法分居制度的国家则可采取事实分居的方式。对此笔者认为，如果仅设立司法分居制度，即使夫妻双方达成分居协议的也须经诉讼程序获得法院的分居判决，这既不符合私法的意思自治原则，还会增加法院的审判工作量，故不可取。如果对协议分居制度和司法分居制度均不规定而采取事实分居，在夫妻一方要求而实行分居的情况下，如夫妻他方对分居的事实予以否认，法院对此则难以认定，故也不可取。所以，根据私法的意思自治原则和节约司法资源的理念，英国和美国采取协议分居与司法分居并行的双轨制的立法例，值得我国借鉴。

(2)分居的理由，前述外国立法例大体可分为两种情况：第一，对协议分居或事实分居的理由，可分为两种立法例：一是不予做出任何具体的规定，如前述英国和美国的立法例；二是仅概括性地规定而不予列举性规定。如前述德国的立法例规定为：一方滥用其权利或者婚姻确已破裂的情形下，夫妻一方可以与其分居生活。第二，对司法分居的理由，可分为两种立法例：一是以列举性地规定的申请离婚的理由作为申请司法分居的理由，即请求司法分居的理由与请求离婚的理由完全相同。如前述法国、英国和美国的立法例。《瑞士民法典》[18]P39-41有关司法分居理由规定亦采此立法例。此外，英国法还对诉请司法分居时，专门设立有法官有权依据《1989年儿童法》的规定，维护儿童利益的限制性规定，这是其独有的立法特色；二是仅概括性地规定司法分居的理由，而不予具体地列举性规定。如前述《美国统一结婚离婚法》第303条b款有关婚姻已无可挽回地破裂的概括性规定。并且，该法第302条b款还以双方同意分居或符合法定条件的一方要求分居作为司法判决分居的理由之一。

笔者认为，首先，对于协议分居或事实分居的理由，英国和美国不予做出任何具体规定，德国仅有概括性地规定而不予列举性规定，前者的立法体现了私法的意思自治原则之精神，因具有灵活性而能适应婚姻家庭纠纷复杂情况的需要；后者的立法可以给夫妻确定是否其分居一个法律上的指引，并尊重当事人的选择，故德国的立法值得我国借鉴。对于分居协议的内容，英国和美国均原则上尊重当事人自愿达成的分居协议。英国在分居协议订立后如情况发生变化或协议中没有为子女抚养提供财产的条款时，法院可改变协议中的条款。美国除分居协议极为不合理的外，法院对协议的内容一般不予干涉。对此笔者认为，这些体现了国家公权力对分居协议的适度干预，有利于维护当事人及其未成年子女的权益，值得我国立法借鉴。其次，对于司法分居的理由，法国、英国和瑞士的申请司法分居的理由与申请离婚的理由两者完全相同，这可节约立法资源。美国《统一结婚离婚法》除规定申请司法分居的理由与申请离婚的理由相同之外，并且还以夫妻双方同意分居或符合法定条件的一方要求分居也作为司法判决分居的理由之一，这既节约立法资源，也更具有灵活性，更能适应复杂情况的需要，体现了私法的意思自治原则之精神。由于分居不同于离婚，因此，申请司法分居的理由应当可以与申请离婚的理由并不完全相同。根据私法的意思自治原则，从节约立法资源、更具有灵活性、更能满足婚姻当事人的需要出发，采取美国的立法例更为合理。并且，英国法针对申请司法分居案件的审理，专门设立了法官依法审查分居协议以维护儿童利益的限制性规定。这体现了“儿童最大利益原则”的要求，亦值得我国借鉴。

(3)分居的抗辩理由。在前述国家中，法国、英国的立法还规定了对诉请司法分居和离婚的抗辩理由，而美国《统一结婚离婚法》则废除了对诉请司法分居和离婚的抗辩理由。笔者认为，结合我国实际情况——现行《婚姻法》并无对申请离婚的抗辩理由之规定，从立法简明的要求出发，我国不必规定对诉请司法分居的抗辩事由。人民法院在审理申请司法分居的具体案件中，可以结合案件的实际情况，依据法定的分居理由裁判决定是否准予夫妻分居。

3.分居的法律效力

在前述国家中，无论是采取协议分居、司法分居还是事实分居，都将在法律上产生对夫妻关系的效力和对父母子女关系的效力。

(1)分居对夫妻关系的效力，主要有以下两个方面：

第一，分居对夫妻人身关系的效力。首先，前述四国立法的共同点是，对于夫妻同居义务，夫妻在分居期间不解除婚姻关系，仅解除同居义务，且仍互负贞操义务，这是分居与离婚的重要区别之一。其次，前述四国立法的不同点是，法国对夫妻姓氏权有规定，分居后妻得继续使用夫的姓氏，但夫可依分居判决禁止妻使用夫的姓氏、妻亦可诉请判决禁止夫使用妻的姓氏。德国对夫妻家事代理权有规定，夫妻分居的，则其相互间的家事代理权中止。

对此笔者认为，首先，关于分居夫妻的姓氏变更，法国的立法不足取。因为，夫妻在分居期间并不解除婚姻关系，并且从有利于促进夫妻关系和好的目的出发，故对分居期间夫妻的姓氏，应由夫妻双方协商确定是否改变为妥，协商不成的则仍然沿用原姓氏。其次，关于分居夫妻的家事代理权，德国的立法值得我国借鉴。因为，在分居期间，夫妻已无共同的生活关系，此时如仍然相互行使家事代理权，往往不利于保护夫妻和第三人的合法权益。

第二，分居对夫妻财产关系的效力。首先，关于夫妻财产制，前述四国立法的共同点是，夫妻分居均会导致共同财产关系的中止。前述四国立法的不同点是，夫妻分居导致共同财产关系中止的时间不同。法国、英国和美国在司法判决分居时就对共同财产予以分割，从而中止共同财产关系；而德国则在分居期间未达3年的不解除原夫妻财产制，如果无特别规定或者约定，婚姻财产的增值仍属于夫妻的共同财产；必须达到分居满3年的才可提起诉讼，要求对共同财产进行分割，在判决生效时始实行分别财产制，从而中止共同财产关系。此外，法国判决夫妻分居后之分别财产的效力，对内部即分居的夫妻是当然生效，对外部的第三人则须经分居的登记后才能生效。其次，关于夫妻扶养义务，前述四国立法的共同点是，夫妻分居不影响夫妻的扶养义务，即分居夫妻间仍互负扶养义务。前述四国立法的不同点是，依法国法和德国法的规定，给付扶养费的义务可因具有法定的原因而予以减免或对扶养请求权在时间上予以限制，而英国和美国则无此限制性规定。此外，德国法还对分居期间的家庭用具、婚姻住房的分配有具体的规定。再次，关于夫妻继承权，前述德国、英国和美国的立法均规定，夫妻分居不影响配偶的继承权。但不同点在于，英国法规定限于只有在配偶一方无遗嘱死亡时，另一方才享有配偶继承权，即分居的夫妻一方有权以遗嘱取消他方的配偶继承权。即使被继承人的遗产被处分后不足以向分居夫妻的生存一方提供合理的经济供养，法院也不得批准当事人提出的有关合理的经济供养的任何申请。而法国立法则将婚姻当事人对于发生分居有无过错，作为分居期间配偶一方死亡，另一方有无配偶继承权的判定标准。

对此笔者认为，由于分居不同于离婚，夫妻虽然分居，但婚姻关系仍然存在；并且从中国家庭的历史传统看，夫妻分居一般不分家，夫妻双方仍随时有和好而恢复共同生活的可能性。因此，对于分居后夫妻财产关系的立法，应当考虑有利于恢复共同生活、减少纠纷，从而促进夫妻和好。首先，从前述对分居夫妻的财产制的立法看，法国、英国和美国对分居夫妻采取分别财产制的立法，有利于减少分居夫妻的财产纠纷，但可能有时不利于维护经济收入较少的夫妻一方的利益；而德国先维持3年原夫妻财产制的立法，有利于维护经济收入较少的夫妻一方的利益，但可能引发分居夫妻的财产纠纷。因此，基于意思自治原则，分居的夫妻可以双方协商变更共同财产制；如果协商不成，一方要求实行分别财产制的，法国、英国和美国的立法，值得我国借鉴。至于经济收入较少的夫妻一方，如果生活有困难的，可以通过夫妻的扶养义务予以救济。此外，法国对夫妻分居之分别财产的效力，对第三人是采取的登记生效主义，体现了国家公权力的适度干预，有利于维护第三人的利益。结合我国实际，根据现行《婚姻法》第19条和最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》第18条的规定，可以规定，分居夫妻如果实行分别财产制的，对相关第三人负有“告知义务”并对此告知承担“举证责任”。其次，关于夫妻扶养义务，夫妻分居不影响夫妻的扶养义务，是合理的。但基于公平原则，给付扶养费的义务可因具有法定的原因而予以适当减免或对扶养请求权在时间上予以限制，故法国和德国的立法，值得我国借鉴。再次，关于夫妻的配偶继承权，夫妻分居不影响配偶继承权，是合理的。而英国法却允许分居的夫妻一方有权以遗嘱取消他方的配偶继承权，而不受该法有关须为生存配偶一方提供合理的经济供养费的限制，不能维护配偶继承人的利益，不利于促进夫妻和好。而法国却将夫妻对分居有无过错作为确定是否享有配偶继承权的标准，这种过错主义立法不可取。从我国实际看，根据我国《婚姻法》的无过错离婚主义的立法精神，并且，从尽可能促进夫妻和好的立法意旨出发，我国宜借鉴德国、和美国之分居不影响配偶继承权的立法例。至于婚姻当事人双方协商放弃相互的配偶继承权、或夫妻一方立遗嘱取消他方的配偶继承权、或夫妻一方因法定事由而丧失配偶继承权的，则应按照我国《继承法》的相关规定执行。

(2)分居对父母子女关系的效力，主要涉及父母对未成年子女的抚养、监护及探望权。前述四国立法都规定，父母子女间的权利义务关系，不受父母分居的影响。夫妻分居后，对子女的抚养、监护义务仍然存在，即在分居期间，夫妻一方承担直接抚养、监护子女的义务，不直接抚养子女的夫妻另一方承担给付子女抚养费的义务并享有探望子女的权利。并且，英国对夫妻分居协议还有限制性规定，法官有权依据《1989年儿童法》的规定维护儿童利益，即在确定子女的直接抚养、监护人或决定有关子女的教育以及行使探望权的方式等问题时，应当符合子女最大利益原则。笔者认为，我国宜借鉴英国的立法例，在现行《婚姻法》中应当确立子女最大利益原则，[19]P37-43以此为指导，制定分居夫妻对子女的抚养、监护及探望权的立法。

4. 分居的终止

关于分居终止的原因，分居除因夫妻一方或双方死亡而自然终止外，前述国家立法承认的分居终止的原因有：一是夫妻和好；二是分居转为离婚。

关于分居转为离婚的法定期限，前述四个国家的规定，从6个月至5年不等。其中，法国规定，夫妻分居已达3年的，应夫妻一方的请求，分居判决可依法申请转为离婚判决。但在各种分居的情形下，应夫妻双方共同申请，分居判决可依法申请转为离婚判决。也就是说，分居夫妻双方共同申请转为离婚的，不受法定的3年分居期限的限制。德国则规定了三种准予离婚的分居情况：夫妻分居未满1年且一方不堪与他方共同生活的；夫妻双方分居已满1年且双方同意离婚的；夫妻双方分居已满3年的(即使一方不同意离婚)。英国规定为婚姻双方已分居2年以上且被告同意离婚的、或婚姻双方已分居5年以上的(即使一方不同意离婚)。《美国统一结婚离婚法》第314条规定，在做出司法分居的判决6个月后，法庭可根据任何一方的诉请改判离婚。

笔者认为，由于分居期间夫妻之间过着非正常的夫妻生活，过长的分居期间易滋生诸多问题，不利于家庭的和睦和社会的稳定，因此，确定分居申请转为离婚的法定期限，既不能过长也不能过短。我国在设立分居制度时，需要从我国实际出发，依现行《婚姻法》第32条规定，“因感情不和分居满二年的”，调解无效，应准予离婚。因此，我国设立分居制度时，对于分居申请转为离婚的法定期限，确定为2年较为妥当。

关于分居期限的中止事由，一般是因为双方为了和解而暂时同居生活。对于为了和好而短暂共同生活是否中断分居期间，前述国家的规定略有差异。例如，依德国法规定，夫妻为了和好而短暂的共同生活，并不中断或停止分居的期间；依英国法规定，分居当事人6个月以下或累计6个月以下的恢复同居之期间，不计入分居的期间，且该恢复同居期间不得计入分居的期间。可见，夫妻为了和好而短暂的同居可构成分居的中止，且该短暂的中止期间一般都不计算在法定的分居期限内，对此立法我国可予以借鉴。

三、我国夫妻分居立法的现状与不足

(一)我国夫妻分居立法的现状

我国1950年《婚姻法》和1980年《婚姻法》对分居均未予规定。1989年我国最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》第7条最早对分居做出了规定：“因感情不和分居满三年，确无和好可能的，或者经人民法院判决不准离婚后又分居满一年，互不履行夫妻义务的可准予离婚。”2001年修正后的《婚姻法》第32条第3款规定：“因感情不和分居满二年的，调解无效的，应准予离婚”。虽然我国现行《婚姻法》将符合法定期限的分居且调解无效的，作为准予离婚的法定理由之一，但这只是对分居的事后确认。对于分居的构成要件、分居的类型、分居的效力及终止等，我国现行《婚姻法》及司法解释都没有做出规定。

(二)我国夫妻分居立法之不足

我国现行《婚姻法》未确立分居制度，对夫妻处于分居期间的行为缺乏明确的、具有可操作性的规范，这既不利于调整分居期间特殊的夫妻间的人身关系和财产关系以及子女的抚养、监护、探视等关系，也给司法审判实践中对以分居为由提出离婚案件的审理带来了不便。其主要体现在以下几个方面：

第一，分居的构成要件不明确。由于我国现行《婚姻法》对分居的构成要件无规定，目前在有些离婚诉讼中，诉讼当事人和法官对分居的认识有分歧，如住房的分开居住是否是构成夫妻分居的必要条件？分居期间为和好而短暂同居的行为是否可以构成分居期间的中断？

第二，对分居当事人的权利义务关系缺乏规制。根据现行《婚姻法》的规定，如果夫妻没有对分居期间的人身关系、财产关系、子女抚养以及继承等事项做特别约定的，应当按法律对正常夫妻关系的规定来处理。然而，分居期间的夫妻关系既区别于夫妻离婚后的法律关系，亦不同于正常婚姻生活的夫妻关系，忽视这一区别的做法，在现实生活中往往容易产生纠纷，不利于维护婚姻当事人及其子女和第三人的合法权益。

第三，现行夫妻分居的规定可操作性差。由于《婚姻法》对夫妻分居的构成要件等无规定，在司法审判实践中对《婚姻法》第32条第3款第4项的适用带来了困难。其主要表现有三点：一是对于是否构成分居缺乏具体认定标准。由于现行《婚姻法》第32条第3款第4项只是笼统地规定因感情不和分居满二年且经调解无效的，准予离婚，而并未明确规定分居的认定标准，这使法官就认定是否构成分居缺乏法律依据。二是分居的时间难以确定。在涉及分居的离婚案件中，夫妻一方往往需要通过租房合同、村委会或居委会的证明等来证明夫妻双方分居的事实。但是在进一步确认分居期间时，对分居时间的计算又是一个难题，何时开始、何时终止、有无中止、中断等情形通常只有婚姻当事人自己清楚，往往缺乏证据来确认分居开始的时间。分居的时间难以确定，分居期间的计算也就存在问题。三是当事人举证难。在以分居为由请求离婚的案件中，起诉的夫妻一方需要就是否存在分居的事实向法院举证，但是由于分居涉及婚姻当事人的隐私，一般外人难以知晓，分居的事实在很大程度上是依赖于夫妻双方的承认，如果夫妻另一方否认的，则起诉的夫妻一方往往难以举证。

四、我国分居制度的立法构想

(一)我国分居制度的立法构想

在此，笔者从我国实际情况出发，借鉴前述外国有益的立法经验，对设立我国分居制度提出以下立法构想。

第一，设立我国分居制度的立法目的与立法原则。根据民法是权利法的理念，设立我国分居制度的立法目的是，根据婚姻自由原则给予婚姻纠纷当事人冷静思考和修复婚姻的一定期间，促使其慎重地处理离婚问题，规范分居期间夫妻的权利和义务，以保障婚姻当事人及其子女和第三人的合法权益。

根据私法的意思自治原则、诚实信用原则、公序良俗原则和儿童最大利益原则的要求，分居制度应当体现尊重当事人的意愿为主，国家公权力适度干预为辅的立法原则。

第二，我国分居制度的立法体例。根据前述分居制度的立法目的与立法原则，建议我国采取分居制度与离婚制度并行的双轨制，以供婚姻当事人根据其实际情况进行选择。根据分居制度的功能和申请分居的当事人处于离婚前阶段，汲取法国的立法经验，结合我国《婚姻法》的篇章结构以及分居期间适用离婚法相关规定的实际需要，建议将分居制度独立作为专节，将其作为第四章离婚的第一节。

第三，分居内涵的界定。关于分居的内涵，分居亦称“床桌离异”，即意味着“夫妻床桌的分离”。[20]P522、297分居之要素，可分为体素和心素。前者须客观上有共同生活的废止事实；后者须主观上有拒绝婚姻共同生活而分居的意思，两者如缺一，则非法律上之分居。[13]P266因此，建议我国立法对分居的界定，应当考虑同时具备体素和心素。

第四，分居的类型、理由和程序。关于分居的类型，基于尊重当事人的意愿为主，国家公权力适度干预为辅的立法原则，以及尽量节约司法资源的立法理念，建议汲取英国和美国的立法经验，并且结合前述我们对夫妻分居情况调查中了解的我国民众对于各种分居类型的认可，可以采取“协议分居”、“登记分居”和“司法分居”三种制度并行的立法，供婚姻当事人根据自己的实际情况进行选择。

关于协议分居和登记分居的理由和程序，首先，建议不具体规定协议分居和登记分居的理由。根据私法的意思自治原则，夫妻双方自愿实行协议分居或登记分居的，无须提出具体的分居理由。其次，建议分别规定协议分居和登记分居的程序：其一，协议分居的程序。考虑到我国人口众多，基于司法便民的理念和意思自治原则及诚实信用原则，婚姻当事人双方可以依法自愿订立分居协议，而无须进行分居登记。夫妻订立分居协议，应当自愿、合法，应当采取书面形式。分居协议，对夫妻双方具有法律约束力。利害关系第三人知道该分居协议的，该协议的相关事项对其具有法律约束力。夫妻对利害关系第三人知道其分居协议，负有告知义务和举证责任。其二，登记分居的程序。为避免协议分居因无国家公权力机关审查而可能发生侵害婚姻当事人一方或未成年子女利益的弊端，在尊重当事人的意愿前提下，国家公权力可以适度干预。基于节约司法资源的理念，建议我国比照现行《婚姻登记条例》第10、11、13、14条的规定，设立分居登记制度，供婚姻当事人自愿申请办理，由婚姻登记机关依法审查后，准予分居登记。

关于司法分居的理由和程序，根据尽量促使分居当事人和好的立法宗旨，结合我国实际和司法实践经验，建议将我国现行《婚姻法》第32条第二款“人民法院审理离婚案件，应当进行调解”的规定，适用于分居诉讼程序。由于分居的原因是复杂的，逐一列举难免会有遗漏，对于分居的理由，建议采取例示式立法模式，即以现行离婚法定理由为基础，再加一个概括性条款。并且，分居不同于离婚，前者主要目的在于给当事人一个冷静的考虑期和婚姻的修复期，因此对于诉请分居的理由应当比诉请离婚的理由宽松。建议诉请分居理由的概括性条款规定为“不堪共同生活”，而不是“感情确已破裂”。

第五，分居的法律效力。主要有以下两个方面：

一是分居的时间效力。基于分居制度的立法目的是为婚姻当事人提供一个冷静思考和修复婚姻的期间，因此对分居须设一定期限的限制性规定。根据现行《婚姻法》第32条第3款第四项有关“因感情不和分居满二年的”规定，建议我国分居的最长期限与其相一致。

二是分居对人的效力，其主要有以下两点：

关于分居对夫妻的效力，建议在夫妻人身关系方面规定，在分居期间，夫妻之间免除同居义务但仍互负忠实义务，并且家事代理权中止。建议在夫妻财产关系方面规定，其一，分居期间的夫妻财产制，首先由双方当事人协商约定；协商不成的，则实行法定的分别财产制。分居夫妻如实行分别财产制的，对利害关系第三人负有告知义务。其二，分居期间夫妻仍互负扶养义务，但被扶养人有严重危害婚姻关系的过错使扶养有违公平、正义原则的该扶养义务可酌情减免。也就是说，“行为人必须对自己故意实施的重大过错行为承担责任。”[21]P153-154其三，分居前后的债权和债务。分居前的共同债权和共同债务，由双方协商处理；协商不成，由法院判决。分居期间夫妻各方所欠债务，推定为个人债务，但法律规定属于共同债务的除外。其四，分居期间一方死亡，另一方仍有配偶继承权，但法律规定丧失继承权的除外。

关于分居对父母子女的效力，建议规定分居不影响父母与子女的权利义务关系。夫妻应当依据子女最大利益原则对分居期间子女的抚养、监护和探视权等事项进行协商；协商不成，由人民法院判决。

第六，分居终止的法定情形，建议包括：当事人死亡；当事人和好；当事人离婚；分居期限届满。

(二)我国分居制度的立法建议稿

对立法目的与立法原则的说明：为实现婚姻自由，给予婚姻当事人冷静思考和修复婚姻的一定期间，促使双方慎重地处理离婚问题，规范分居期间夫妻的权利和义务，保障当事人及其子女和第三人的合法权益，设立分居制度。制定分居制度，应当坚持尊重婚姻当事人的意愿，保护妇女、儿童和老人的合法权益，诚实信用，尊重社会公德，不得侵害第三人利益和社会公共利益的原则。

第四章 离婚

第一节 分居

第X条 [分居的类型、理由及期限]

[分居的类型]

分居可依其成立的依据不同，分为协议分居、登记分居和司法分居。

协议分居，是指婚姻当事人双方自愿依法订立分居协议后实行的分居。

登记分居，是指婚姻当事人双方自愿共同申请分居登记而取得分居证后实行的分居。

司法分居，是指夫妻一方以不堪共同生活等为由提出分居诉讼而取得分居的调解书或判决书后实行的分居。

[分居的理由与内涵]

在婚姻关系存续期间，夫妻可以依据双方自愿订立的分居协议，或双方自愿共同申请办理分居登记后取得的分居证，或夫妻一方以不堪共同生活等为由提出分居诉讼而取得的分居调解书或判决书，停止婚姻共同生活，包括停止夫妻的性生活、相互的生活照料与精神慰藉以及共同的经济生活。

[分居的期限]

协议分居、或者登记分居、或者司法分居，分居的期限均不得超过二年。

第X条 [协议分居]

夫妻双方自愿协议分居的，应当依法订立书面的分居协议。

夫妻订立分居协议，应当双方自愿，遵守法律、法规，符合子女最大利益原则，尊重社会公德，不得侵害第三人利益或社会公共利益。

分居协议书，经夫妻签名后，即对双方产生法律约束力。利害关系第三人知道该分居协议的，该协议约定的相关事项对其有法律约束力。夫妻对利害关系第三人知道该分居协议，负有告知义务和举证责任。

分居协议书有下列情形之一的，无效：

(一)受欺诈、胁迫订立的；

(二)违反子女最大利益原则的；

(三)恶意串通、侵害第三人利益或社会公共利益的；

(四)违反法律、法规的其他强制性规定的。

第X条 [登记分居]

夫妻双方自愿登记分居的，双方应当携带本人的户口簿、身份证和结婚证，共同到一方当事人常住户口所在地的婚姻登记机关办理分居登记。

在申请办理分居登记时，应当提交双方当事人共同签署的分居协议书。分居协议书应当载明双方当事人自愿分居的意思表示以及对分居期间的子女抚养、财产及债务处理等事项协商一致的意见。

分居协议书有关分居期间的子女抚养、监护和探视等事项的安排，应当符合子女的最大利益；对财产及债务的处理，应当遵守法律、法规，尊重社会公德，不得侵害第三人利益和社会公共利益。

分居协议书有本法第X条第四款规定的无效情形之一的，婚姻登记机关不予登记。

婚姻登记机关经审查并询问相关情况，对当事人确属自愿分居，并已对子女抚养、财产及债务处理等事项达成一致的处理意见且符合本法有关规定的，应当当场予以登记，发给分居证。

取得分居证，分居即生效。

第X条 [司法分居]

夫妻一方要求分居的，或夫妻双方同意分居但对分居期间的子女抚养、财产及债务处理等事项不能达成一致意见的，可以由有关部门进行调解或直接向人民法院提出分居诉讼。

人民法院审理分居案件应当进行调解。如夫妻双方确实不堪共同生活，人民法院调解无效的，应准予分居。

凡具有《婚姻法》第三十二条第三款规定的调解无效应准予离婚的情形之一，或者具有其他严重影响夫妻感情的情形，导致夫妻确实不堪婚姻共同生活，人民法院调解无效的，应准予分居。

人民法院的分居调解书或判决书，被送达双方当事人经签收后即生效。

第X条 [分居的时间效力]

协议分居为二年期限的，如果不满二年期间夫妻双方自愿恢复共同生活持续达六个月以上的，分居即终止。

登记分居为二年期限的，如果不满二年期间夫妻双方自愿恢复共同生活的，应当共同到婚姻登记机关申请办理分居终止登记。婚姻登记机关办理分居终止登记，收回并注销《分居证》后，分居即终止。

人民法院调解或判决分居为二年期限的，如果不满二年期间夫妻双方自愿恢复共同生活的，应当到人民法院申请宣告撤销分居。人民法院依法宣告撤销分居后，分居即终止。

第X条 [分居对夫妻的效力]

在分居期间，夫妻之间免除同居义务，但双方仍应当相互忠实；夫妻之间的家事代理权中止。

在分居期间，夫妻仍有相互扶养的义务，准用本法第二十条的规定。但是，如果一方有严重危害婚姻关系的过错，致使另一方对其进行扶养有违公平原则的，经扶养义务方提出申请，人民法院可以酌情免除其给付扶养费义务的全部或部分。

在分居期间，夫妻实行的财产制，首先由双方协商后书面约定；协商不成的，实行分别财产制。

依约定在分居期间实行婚后所得共同制的，适用本法第十七、十八条的规定。

依约定或法定在分居期间实行分别财产制的，适用本法第十九条的相关规定。对分居前的共同财产分割、共同债务清偿以及对分居时生活困难一方的经济帮助等，由双方协商处理；协商不成，由人民法院适用本法第三十九、四十一、四十二条的规定判决。夫妻对利害关系第三人知道其在分居期间实行分别财产制，负有告知义务和举证责任。

分居期间一方所欠的债务，除另有约定的外，一般应推定为个人债务。但如为履行抚养、扶养法定义务所生之债以及确有证据证明为共同债务的除外。

在分居期间，一方死亡，另一方有以配偶身份继承遗产的权利。但如果生存一方具有本法第三十二条第三款第一、二、三项规定的情形而导致分居的、或具有《继承法》第七条规定的丧失继承权行为的，应当减少继承遗产的份额或丧失继承权。

第X条 [分居对父母子女的效力]

父母与子女的关系，不因父母分居而消除。父母分居后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。

分居期间父母对子女的抚养、监护和探望等，应当依据子女最大利益原则，准用本法第三十六、三十七、三十八条的规定处理。

第X条 [分居的终止]

有下列情形之一，分居即终止：

(一)分居期限已届满的；

(二)当事人一方或双方已死亡的；

(三)协议分居的当事人已共同生活六个月以上的，登记分居的当事人经分居终止登记已注销分居证的，司法分居的当事人已获得人民法院的撤销分居宣告的；

(四)当事人双方已离婚的。

(全文完)

注释：

[1] 戴东雄.德国新亲属法上之别居制度与我国民法需要别居制度之规定[A].戴东雄.亲属法论文集[C].台湾：三民书局，1993.

[2] 陈苇.中国婚姻家庭法立法研究(第二版)[M].北京：群众出版社，2010.

[3] 王勤芳.别居法律制度研究[M].北京：知识产权出版社，2009.

[4] 王礼仁.婚姻诉讼前沿理论与审判实务[M].北京：人民法院出版社，2009.

[5] 蒋月.婚姻家庭法前沿导论[M].北京：科学出版社，2007.

[6] 武秀英.法理学视野中的权利——关于性·婚姻·生育·家庭的研究[M].济南：山东大学出版社，2005.

[7] 王勤芳.从离婚障碍机制谈我国婚姻法应增设别居制度[J].政法论坛，2008，6.

[8] 罗结珍译.法国民法典[M].北京：中国法制出版社，2005.

[9] 陈卫佐译.德国民法典[M].北京：法律出版社，2004.

[10] 蒋月等译.英国婚姻家庭法选集[M].北京：法律出版社，2008.

[11] Jonathan Herring, Family Law (2nd edition),Pearson Education Ltd. ,printed in Great Britain by Henry Ling Ltd. ,at the Dorset Press, Dorcester, Dorset ,2004,p.86。转引自陈苇主编.外国家庭比较研究[M].北京:群众出版社，2006.

[12] [美]凯特·斯丹德利.家庭法[M].屈广清译.北京：中国政法大学出版社，2004.

[13] [美]哈里·D·格劳斯等著.美国家庭法精要(第五版，2007年)[M].陈苇(项目负责人)主持翻译.北京：中国政法大学出版社，2010.

[14] 陈苇.中国婚姻家庭法立法研究[M].北京：群众出版社，2000.

[15] [英]安东尼·W·丹尼斯，罗伯特·罗森编.结婚与离婚的法经济学分析[M].王世贤译.北京：法律出版社，2005.

[16] 杨大文主编.亲属法(第四版)[M].北京：法律出版社,2004.

[17] 解志国译.俄罗斯联邦家庭法典[A].梁慧星主编.民商法论丛(总第17卷)[C].香港：金桥文化出版，2000.

[18] 殷生根，王燕译.瑞士民法典[M].北京：中国政法大学出版社，1999.

[19] 陈苇，谢京杰.论“儿童最大利益优先原则”在我国的确立——兼论婚姻法等相关法律的不足及其完善[J].法商研究，2005，5.

[20] 史尚宽.亲属法论[A].巫昌祯主编.婚姻家庭法新论──比较研究与展望[C].北京：中国政法大学出版社，2002.

[21] 陈苇，冉启玉.离婚扶养制度研究——中国大陆法与俄罗斯法之比较[J].月旦民商法，2004，6.

OntheSocialBasisandtheConceptionofEstablishingSeperationSysteminChina

ChenWei1LuoXiao-ling2

(1.Southwest University of Political Science&Law，Chonqing 400031; 2.Banan District of Chongqing people’s procuratorate，Chonqing 400031)

Establishing seperation system on the basis of Chinese reality in accordance with the legislative guideline of “safeguarding marriage freedom, preventing casual divorce” in our marriage and family law will offer a redemption period during divorce for the parties and provide for an opportunity to reconsider their marriage relationship calmly so that it can help the parties deal with the disputes facing in the marriage and family cautiously, then decide to divorce or not. Hence, establishing such a system is beneficial to the interests of the parties and the children, and the stability and harmonization of the society as well.

seperation system;social basis; analysis and assessment of the legislative examples in foreign countries; legislative conception

DF551

A

(责任编辑：唐艳秋)

1002—6274(2011)02—065—08

陈苇(1954-)，女，四川资中人，西南政法大学民商法学院教授，博士生导师，外国家庭法及妇女理论研究中心主任，研究方向为婚姻法；罗晓玲(1984-)女，湖北建始人，重庆市巴南区人民检察院民行科干警，研究方向为婚姻法。