行政法规作为独立刑法法源的现状和问题

□ 林学飞

行政法规作为独立刑法法源的现状和问题

□ 林学飞

根据《立法法》的规定,有关犯罪和刑罚的事项,只能由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律,行政机关无权制定刑事法律。但是,根据刑法典第 96条的规定,行政机关制定的行政法规有可能成为独立的刑法法源,而且在刑法典中,这种可能性也会变成现实。笔者认为,行政机关的行政法规作为独立的刑法法源,直接违背了法律保留原则,因此,在刑事立法中有必要避免此种立法的出现。

行政机关的刑事立法权;法律保留原则;刑法法源

近代以降,基于法治主义和三权分立的原则,只有由公民选举成立的立法机关有权制定作为民意表达的法律,行政机关只是法律的执行机关。涉及到公民犯罪与刑罚的刑事立法,严格奉行立法权和行政权分离的原则,否认行政机关具有刑事立法权,这是一般的做法,其目的是防止公民的自由权利受到行政机关的侵犯。在我国,相关的问题稍显复杂,这主要是因为我国立法体制的多层性,即严格意义的立法机关是全国人民代表大会及其常务委员会,也就是说,只有全国人民代表大会及其常务委员会才有权制定称之为“法律”的规范性文件。而实际上能称之为“法”的规范性文件,并不只是指上述意义的“法律”,还包括国务院制定的行政法规、较大市以上地方人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规,甚至还包括国务院各部门制定的部门规章和较大市以上地方人民政府制定的政府规章,因为这些规范性文件的制定不仅有宪法的依据,还有《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)的规范。但是,跟国际上主流国家做法一致的是:我国行政机关没有制定法律的权力,更别说是刑事立法权了。然而,和这一共识矛盾的是,在实务中我国的行政机关(本文均指作为最高国家行政机关的国务院),确实分享了制定刑事法律的权力,但这一点还没有引起法学界,尤其是刑法学界的关注。本文拟对此进行初步的研究。

一、行政法规作为独立的刑法法源的根据

全国人民代表大会及其常务委员会作为立法机关制定法律,国务院作为最高行政机关制定行政法规,这一制度安排为《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国国务院组织法》和《立法法》所反复强调。但这只是国家立法机关和最高国家行政机关的立法权在形式上的区别。解决立法机关和行政机关立法权在内容上的相互关系问题,则要依赖于法律保留原则。法律保留原则是 19世纪德国行政法学之父奥托 -迈耶提出来的。根据迈耶的经典定义,法律保留是指特定范围内对行政自行作用的排除。因此,法律保留本质上决定着立法权与行政权 (包括行政立法权)的界线,从而决定着行政自主性的大小,包括行政立法权的大小。一般来说,法律保留范围内事项只能由全国人民代表大会及其常务委员会通过法律来制定和规范,其他国家机关主体均不得染指,这是国家立法机关优先性的重要体现。为了解决国家立法机关立法能力与利益日趋多元的复杂的社会之间的紧张关系,使立法权与现实保持必要的张力,各国也发展出一套授权立法制度。这在西方国家表现为“委任立法”,而在我国则表现为全国人民代表大会及其常务委员会对国务院的授权立法,即国务院在全国人民代表大会及其常务委员会授权的情况下,可以就部分属于法律的事项 (法律保留)作出规定。对此,《立法法》第 56条第三款做了明确的规定:“应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项,国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制定的行政法规,经过实践检验,制定法律的条件成熟时,国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。”在这里我们可以看到,国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权而制定的规范性法律文件,在形式上仍然是行政法规。

就刑事立法而言,有关犯罪和刑罚的事项应该由法律规定。其依据是《中华人民共和国宪法》(以下或称刑法典)第 62条第三项和第 67条第三项的规定。前者规定,全国人民代表大会行使“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”的职权;后者规定,全国人民代表大会常务委员会行使“在全国人民代表大会闭会期间,对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改,…”的职权。根据上述规定,刑事方面的法律属于“基本法律”,应该由全国人民代表大会制定,全国人民代表大会常务委员会可以对刑事法律进行补充和修改,“但是不得同该法律的基本原则相抵触”。《立法法》第8条是法律保留原则在我国立法实践中的主要体现,她以列举加概括的立法方式确立了我国法律保留事项范围。规定犯罪与刑罚的立法当然由法律保留。该法第 9条还进一步规定,即使是基于全国人民代表大会及其常务委员会授权制定的行政法规也不能制定刑事罚则,由此,根本上否定了国务院有制定刑事罚则的权力。《中华人民共和国刑法》第 3条也明文规定“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑”。这就是被当代各国奉为圭臬的罪刑法定主义,此处的法律指狭义的法律,在中国的语境里,即由全国人民代表大会及其常务委员会制定的形式上称为法律的规范性文件。

然而,令人奇怪的是,《中华人民共和国刑法》第 96条却规定:“本法所称违反国家规定,是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”从这个规定可以得出的逻辑结论是,国务院制定的行政法规 (在这里包括行政措施、决定、命令等,下同)或者独立作为刑法法源存在,成为定罪量刑的根据,或者和法律一起作为刑法法源存在,后者的情况下,行政法规属于补充性的刑法法源,理论上属于空白罪状的问题。所谓空白罪状,又称参见罪状,是指在罪状中仅规定某种犯罪行为,但其具体特征要参照有关法律、法规的规定来确定。比如《中华人民共和国刑法》第 340条之规定,“违反保护水产资源法规,在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金”。在这里,刑法分则条文对具体的犯罪构成行为要件作出类型化表述,但仍需参照其他有关的法律、法规或制度才能予以确定。对空白罪状问题的讨论比较多,从现代福利国家的现状看,完全否认空白罪状,缺乏可能性。但是,我国刑法典中是否存在行政法规作为独立的刑法法源的情况呢?理论上对此还缺乏探讨,笔者以刑法典中的罪名为例进行分析。

二、行政法规作为独立的刑法法源

由于《立法法》明确否定了行政机关具有直接的刑事立法权,因此,在立法的实践中,行政法规直接创制罪状和法定刑的情况是没有的。因此,行政法规作为独立的刑法法源的命题就失去了针对性。但是,这只是问题的表面,从实质看,某个犯罪的罪状和法定刑虽然被全国人民代表大会及其常务委员会的刑事法律,通常是刑法典,所规定,但是,其真正的根据并不是法律,而是行政法规,此种立法,笔者认为即属于行政法规作为独立的刑法法源的情况。

违反某种行政法规而构成刑事犯罪,这属于理论上所说的行政犯罪或者附属刑法。对于行政法规来说,刑法属于保障法,因而,某种由行政法规规制的行为是否是犯罪,从设立根据上说,必须首先有行政法上的违法,然后才有刑法的违法,而不是相反。在我国,最明显的例子就是《中华人民共和国刑法》第 180条的期货内幕交易罪。并不是说,刑法典中规定了期货犯罪,就自然具有了法律层面的依据,而是,必须首先具有法律的规制,才能上升为刑法中的犯罪。在我国,成为期货犯罪设立根据的规范性文件一直缺乏法律层次的规范性文件,这和证券犯罪是不同的,因此,1997年对 1979年的刑法典进行大修时,没有设定期货犯罪,是正当的。两年后的1999年通过了《刑法修正案》,增加了期货内幕交易罪,此时的根据也并没有关于期货交易的法律,而是作为行政法规的《期货交易管理暂行条例》(1999年,第 61条),直到现在,期货犯罪的根据仍然只有作为行政法规的《期货交易管理条例》(2007年)。十余年来,《期货交易暂行条例》变成《期货交易条例》,但始终没有上升为法律。

另外,在刑法中以违反国家规定或者规章制度作为构成要件的犯罪,从权限上说,如果这些国家规定或者规章制度,是决定是否构成犯罪的关键条件,而且完全由行政法规甚至是更为低价位的行政规章决定其内容,在形式上违反了《立法法》第 8条的法律保留原则。但是,法律保留的根本目的是在于保障公民的权利不受行政机关的肆意侵犯,因此,从立法的内容方面进行审查,才能确定这种立法是否得当。一一检索刑法典中的条文,笔者认为,对于这样的立法,大致有如下的类型:

1.过失犯罪。此种犯罪中,国家规定或者规章制度,实际的功能是判断行为人是否具有过失的根据,因为过失犯罪本身就属于开放的构成要件,需要法官具体的判断。①参见刘艳红:《开放的犯罪构成要件理论研究》,中国政法大学出版社 2002年,第 192页以下。因此,立法的选择是要么依靠法官作具体的个别判断,要么是让法官依据某种行政法规的规定作大致统一的判断。而行政法规的规定往往使得判断行为人是否具有过失更加明确了,因此,此类行政立法至少在现阶段是没有多大问题的。属于此类情况的比如第 135条之一和第 136条。②第 135条之一(刑法修正案六增加):“举办大型群众性活动违反安全管理规定,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的,……”缺乏关于群众活动的法律,行政法规有《大型群众性活动安全管理条例》和《群众性文化体育活动治安管理办法》。第 136条:“违反爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品的管理规定,在生产、储存、运输、使用中发生重大事故,造成严重后果的……”关于爆炸物等,同样缺乏法律,只有《民用爆炸物安全管理规定》。刑法典中一个更为典型的例子是交通肇事罪,1997年刑法典之前,我国只有《道路交通管理条例》(1988年),而到了 1997年刑法典之后,仍然是如此。不过,2003年我国通过了《道路交通安全法》(2004年实施),该法的实施使得违章行为有了法律的根据。

2.犯罪主体为特殊主体,特别是国家工作人员利用职务违反国家规定的犯罪。此种情况下的禁止性规定,乃是一种职务要求,对于特殊的主体,遵守国家的行政法规,负担更多的要求,是其应尽的义务。属于此种情况的比如《中华人民共和国刑法》第 188条、第 190条、第 355条、第 395条第 2款、第396条。因此,如果将对特殊主体的要求扩大到一般主体,比如第 190条的逃汇罪,其根据是《外汇管理条例》(1996年,行政法规),犯罪主体从 1997年刑法典的国有公司、企业扩大到一般的企业 (《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》修改,1998年),是否具有正当性,必须进行更为深入的分析。逃汇罪的主体随外汇市场的变化而变化,外汇市场的管制的宽松受到国家经济政策的影响,作为基本的刑事法律而言,在容易受到行政法规影响的情况下,应该采取空白罪状的立法,而如果不是特殊主体构成的犯罪,这种禁止性要求有必要由法律来规定,只是由行政法规规定,权威性不够,正当性也容易引发争议。

3.涉及到国家管制,尤其是经济管制的犯罪。国家为了实现某种目的,对经济事务实行管制,如果该管制全部由行政法规规定,则可能违反法律保留原则。对此分为两种情况,一种情况是,该管制仅仅是为了行政许可和管理的方便,国家的行政法规只是从方便管理的角度出发设置的必要限制,此种情况,即使只有国家的行政法规管制,也是正当的。比如刑法第 288条,针对此进行管理的行政法规是1993年的《无线电管理条例》,该条例是要在统一的原则下,对无线电资源进行合理配置,对无线电台的设立采取的是许可制。此种情况的立法是没有问题的。

第二种情况是,此种管制不是纯粹为管理而定的,而是涉及到能不能做的经济自由问题,此种管制必须具有至少有法律的基础或者授权。比如说《中华人民共和国刑法》第 225条的非法经营罪,就引起了理论上众多的批评和实践中的问题。

刑法典第 225条第 4项 (1997年刑法典第 3项)对所谓的非法经营行为规定了一个兜底的条款——“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”该罪被理论界批评为投机倒把罪的延续,即虽然说1997刑法典废除了投机倒把罪,但是,通过一方面将投机倒把罪分解为具体的罪名,另一方面,设置了一个具有同样功能的口袋罪 (虽然这个口袋比投机倒把罪要小许多)。然而,在过去,投机倒把行为不仅可以根据国家法规认定,也可以根据国家政策来认定,①参见 1987年 9月 17日国务院《投机倒把行政处罚暂行条例》,其他扰乱社会主义经济秩序的投机倒把行为,根据国家法规和政策由省级以上工商行政管理机关认定。这在计划经济占主导地位的时代不仅具有正当性,而且具有必然性。因为时代已经转换为市场经济占主导地位,非法经营罪就应当在极为不同的环境下被解释和适用,然而,具有讽刺意味的是,立法和司法的实践却仍然为此提供了一个基本上和过去一样的情况。比如以传销为例,2001年 3月 29日,最高人民法院《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》规定:“对于 1998年 4月 18日国务院〈关于禁止传销经营活动的通知〉发布以后,仍然从事传销或者变相传销活动的,扰乱市场秩序的,情节严重的,应当依照刑法第 225条第 4项的规定,以非法经营罪定罪处罚。”2003年 3月 21日,最高人民检察院法律政策研究室《关于 1998年 4月 18日以前的传销或者变相传销行为如何处理的答复》(2003年 3月 21日)中规定:“对1998年 4月 18日国务院发布《关于禁止传销经营活动的通知》以前的传销或者变相传销行为,不宜以非法经营罪追究刑事责任。行为人在传销或者变相传销活动中实施销售假冒伪劣产品、诈骗、非法集资、虚报注册资本、偷税等行为,构成犯罪的,应当依照刑法的相关规定追究刑事责任。”这些解释显然是以国务院的行政法规为依据的,而《关于禁止传销经营活动的通知》甚至连行政法规都算不上。②相同内容,台湾刑法中的多层次传销罪,是规定在《公平交易法》中的,具体内容参见该法第 35条及相关法条。不过,2009年 2月 28日十一届全国人民代表大会常务委员会通过了《刑法修正案七》,对刑法典第224条之一增加了组织传销罪:“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。”按照我的观点,并不是因为刑法规定了某种犯罪,而就具有了正当性。作为本罪设立的根据仍然不足,不过,从本罪的要求看,要求行为人的传销活动,骗取被害人的财物,这样从犯罪客体的角度看,不纯粹是扰乱社会秩序的犯罪,而变成了侵犯个人财产权的犯罪,因此,从这个角度分析,增加该罪是具有正当性的。

4.涉及到公民宪法自由的犯罪。限制公民自由必须有法律的基础,而且,因为关系到公民的宪法自由的保障问题,所以必须整体适用法律保留原则。一切委诸于法律的统治,而不是由行政机关来统治,这是法治国家的基本立场。解释和适用法律,应该以此为原则。

比如在关于非法经营罪的解释中,1998年 12月 11日,根据最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 11条的规定,违反国家规定,出版、印刷、复制、发行非法出版物,根据第 15条的规定,非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务,都按照非法经营罪定罪。直到现在,我国只有《出版管理条例》,而出版自由是宪法保证的公民的基本自由权利。如此重大的权利又相对低价位的行政法规来规范,实在是有些不妥当。而在实践中,也不停出现以违反行政法规的规定为理由而随意拘捕公民的事件。③如谢超平自费出版三峡移民的书,被渭南警方逮捕的渭南书案。

有的立法虽然表面上犯罪行为的要件是由法律来规制的,但实际上并不是。比如说刑法典第 297条“违反法律规定,携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威的”,虽然该禁止行为在《中华人民共和国集会游行示威法》(1989年)第 5条和第29条,第 5条规定:“集会、游行、示威应当和平地进行,不得携带武器、管制刀具和爆炸物,不得使用暴力或者煽动使用暴力。”第 29条规定:“举行集会、游行、示威,有犯罪行为的,依照刑法有关规定追究刑事责任。”但是在 1979年刑法典,此种行为构成私藏枪支弹药罪。问题是,如果说参加集会、游行、示威是合法的,违法的只是携带武器和管制刀具,那么,什么是武器?什么是管制刀具?这应该是由法律来认定的,因为刑法典是这样要求的,但实际上是由行政法规认定的。目前对管制刀具认定标准仍然只有国务院批准、公安部 1983年颁布的《对部分刀具实行管制的暂行规定》,这个属于行政法规还是属于部门规章还成为问题。如果是后者,就更成为问题。①对于管制刀具,在台湾地区是由法律来确定的,日本也是如此。台湾有《枪炮弹药刀械管制条例》(2005年最新修订),日本有《持有枪炮刀剑等取缔法》(昭和三十三年三月十日法律第六号)。因此,对于本条的“违反法律规定”只能解释为是针对集会、游行和示威而言的,而不是针对携带武器和管制刀具的。换言之,携带武器和管制刀具是发挥加强违反法律参加集会、游行、示威的违法性的要件。有的学者认为本罪的集会、游行、示威,既可以是合法的,也可以是非法的。②张明楷:《刑法学》第二版,法律出版社 2003年,第 818页。从本文的视角看,应该解释为非法的,才比较合理。如果是合法的,则不能构成本罪。因此,本罪的构成要件应当调整次序,即修改为“携带武器、管制刀具、爆炸物,参加违反法律的集会、游行、示威的……。”

对于上述立法,在理论上,将国务院的行政法规作为构成要件的唯一判断根据引起的问题主要涉及到行为人自由的犯罪,比如《中华人民共和国刑法》第 297条的立法和上面已经谈到的非法经营罪。从实际情况来看,第 297条可以预料的问题没有出现过,这个原因是多方面的。但在社会动荡的时期,这样的条文非常容易成为干涉集会、游行、示威的借口而引发极大的争议,因此,在建设法治社会的目标下,有必要避免此种立法。有的犯罪,在不同的背景下,应该采取不同的解释方法,比如说非法经营罪。虽然很多这样的立法不会引起问题,但是为杜绝和减少合法性不足的问题,在分则的立法上应该避免全部由行政法规来决定构成要件的情况,对此可以采取在分则中具体授权或者其他法律中具体授权的做法,这种情况属于理论上的空白罪状的问题。勿容置疑,我国是到了必须加强立法本身的合法性的时候了。□

(责任编辑:胡 建)

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1007-9092(2011)02-0083-05

林学飞,中共浙江省委党校法学教研部主任、副教授