民法解释学的发展与相对所有权观念的解释论应用*

2011-02-19李国强

政法论丛 2011年6期

李国强

(吉林大学法学院，吉林长春130012)

法律制度并不能自己运作起来，法律制度离开了人的运用就不能有效运行，任何部门法都涉及法律制度运行问题——即法律的适用和解释的问题。①私法制度和理论正是在适用和解释的活动中才获得其活的灵魂。可以说民法学本身就是一门解释的学问。民法的运行需要运用民法学理论对民法制度予以解释，而在解释民法制度的过程中民法学理论也获得了发展，其背后的推动因素就是经济的发展和整个社会的进步，通过民法解释保证民法制度能达到其所追求的目的并弥补其在社会发展中不断表现出来的漏洞。在民法运行的社会环境中，人的权利观念的形成和社会发展是息息相关的，究竟发展中的社会需要什么样的民法制度?民法制度又会影响人产生什么样的心理?这是民法学发展的基本问题。以下笔者从民法解释学的发展出发，论证相对所有权观念如何通过民法解释学而得以应用。

一、民法解释学的发展及对所有权观念的影响

(一)民法解释学的发展

民法解释学是关于民法解释适用方法规则的理论，是操作性较强的实用法学。法律制度的创设不可能是完美的，其所对应的社会又处在不断发展变化中。在这样的前提下，包括民法解释在内的所有法律解释都力求达到弥补现存制度适用中存在的缺陷的目的。而民法解释学实现这一目的的过程客观上推动了民法理论的发展。民法解释学也从关于单纯的技术规则的理论发展成为综合的学问，成文法国家的民法学教科书以及民法相关的论文，都是从现行的民法制度入手在理论上、实务上进行历史的、体系的整理，实现能动的理解和适用民法制度。民法解释学有一个发展演进的历史过程，并且表现为两种立场(客观主义和主观主义)争鸣的过程，在某一个历史阶段，某种立场取得学说上相对主导的地位，对这一过程可以大致人为的区分为三个阶段。②

1．客观主义主导阶段

民法解释要达到客观的目标，有一个前提条件必须为真，即解释目标是客观的。如果解释目标不具有客观性，则民法解释的客观性就成了没有依据的目标。按照梁慧星先生的说法，法律解释的目标“是指解释者通过对法律条文、立法文献及其附随情况进行解释，所欲探究和阐明的法律规范之法律意旨。”［1］P205黄茂荣先生也认为:“法律解释的对象是作为法律意旨表达方式的法律文本，包括法律规范的条文，立法文献如立法理由书、草案、审议记录等，以及立法当时的社会、经济、政治、技术等附随情况。法律解释的目标是通过对法律文本的解释所要探明的法律规范的法律意旨。”［2］P263－264仅从两位先生的定义看来，法律解释的目标应具有客观性，但是这里有两个问题非常容易忽略:一是立法当时应有确定的法律意旨，但是基于人的有限理性却很难加以还原，而且法律意旨本身涵盖性较强，即使作为法律条文的起草者也难以就法律意旨做出确定边界的清晰界定;二是法律所欲解决的是发展着的社会中的问题，立法之时的社会经济状况偏移，法律意旨源何存在?所以客观主义本身存在重大缺陷。但是客观主义却与法治社会初创时对法律应有宗教般信仰的精神相契合，即能够把解决纠纷的能动主体的精神限制在立法精神所预设的框架内，法官判案的唯一正确依据就是法律，法官通过对法律概念、法律原则、法律规范以及法律构成理论的逻辑推演，就可以解决一切纠纷，法官不具有也不需要具有造法功能。这种法律实证主义的倾向，假定了法律不仅是独立存在的，而且法律中隐含着解决问题的“客观”规范，法律学的任务无非是合乎逻辑的概念计算。

2．主观主义主导阶段

随着社会经济发展的速度加快，客观主义的缺陷愈发明显。于是替代客观主义的相反的立场——主观主义就粉墨登场而争取主导地位，民法解释学也进入发展的第二个阶段。主观主义立场不承认法律解释目标具有真正的客观性，而认为法律的意义取决于法官的判断。当然，容许法官的判断并不等于是法官的任意，而仅仅意味着法院不仅适用法律条文，根据明确的法律进行推理，而且可以根据社会上各种利益要求和国家的秩序要求从现实中归纳和创造出法律规范来，承认法律渊源的多元性，特别是在法律没有明确规定的情况下强调非正式法源在构建审判规范时的作用。对法律解释的主观主义，一般认为来自耶林的自由法学。随着“自由法学”所开创的关于法律的自由研究，许多学者把法律解释的利益考量，科学法学等可自由注入法律意义的作法引进法学研究，其中弗兰克对法律的客观性理论进行了最为猛烈的批判，弗兰克用弗洛伊得的精神分析法来考察法律界的众生相，认为传统的概念法学和法律客观论就像那些坚信父亲全知全能的儿童一样不成熟。他甚至公开说，在实际审判过程中，决定判决内容的既不是法律规范也不是逻辑，更不是概念，而是跟着感觉走。［3］P14－15

主观主义作为客观主义对立面出现，过分强调对客观主义缺陷的弥补，而忽略了客观主义的正确之处，因此极容易走入另一个极端，即过分强调解释法律的主体的能动性，使解释活动完全没有约束，尤其是可能导致法官的恣意裁判行为的发生。

3．倡导主客观相结合的第三阶段

主观主义与客观主义的划分只是理论的区分，法律的意义只有存在于解释过程中才能具体化和臻于完善。主观主义主导的阶段相比客观主义主导的阶段既短暂又不纯粹，它并未取得像客观主义那种在民法解释学上的绝对主导地位，而随后即进入民法解释学发展的第三个阶段。在第三阶段，既不是客观主义占据主导地位，也不是主观主义立场在起主导作用，而是理论与文本共同制约着法律解释者。虽然有时在进行法律解释时，对某一解释者来说，追求客观性的想法强烈地激励着他，但他仍然不能摆脱这一事实，即解释主体不可能简单地面对他的对象和生活环境，相反，解释者是生活中鲜活的、充满个性的人，因为他是社会中的人，所以必须根据对社会的体验来实现对文本的应用。立法和现实之间总存在一定距离，这个距离不因立法的精确和细致而减少，它取决于社会的不断发展。法律解释学应改变那种以法律文本为对象、以注解为方法的研究，转向研究文本与事实的互动关系。立足于本体论解释学，站在存在的高度去审视和考察一切法律及其现象，那么法律解释的文本或对象即不再是封闭、固定的，而是存在于人和人、人和物的相互关系当中，是一个开放的体系。拉伦兹认为:“法律解释的目标从而只得是探求当今现行法上准则的，亦即‘规范的’法律意旨，既不与历史上立法者的意思或具体的规范观同一，也不与它完全无关地被认定。它毋宁是这样一个思考程序的结果，在这个程序中，所有的前面起到过的，亦即包括主观的和客观的要素都要被拿来考虑。”［4］P8也就是说，在民法解释目标的决定上，应当考虑主客观上一切相关的因素。

某些近代从大陆法系移植传统私法制度的国家，基于其本国不同于欧洲大陆的社会经济发展状况，这种主观主义和客观主义交错的民法解释学第三阶段的特点尤为明显，日本和我国即为其著例。关于日本的情况，段匡先生论述道:“日本在明治维新制定民法典的时候，起初选择是以《法国民法典》为蓝本，继而由于国内政治上、社会环境等原因，再度起草时基本上沿用了《德国民法典》的体系。这种转变的原因在于:首先，《法国民法典》是革命的产物，而《德国民法典》是体制不变之下向近代化转化的产物，更为符合日本当时维新的政治需要。其次，是革命的产物难免会带有一定的粗糙，而一方面德国起草民法典晚于法国近百年，在一定程度上避免了《法国民法典》的弊病，另一方面，严谨的体系、统一的制度对于志在自上而下推动变革的日本来说更为适宜。当然，这样的选择也是与公法体制上君主立宪有一定的联系的。由于日本在维新前后，虽然已经对欧洲法治文明有所研究，但是从社会层面来看，还是白纸一张。为此，在完成立法第一步后，日本学界就全面导入了德国民法学的体系，并且这种理论体系的移植也影响了司法的实务。这样，日本明治维新后建立的私法教义学与德国的私法教义学有着类似的构造和性格。其中体现出不少日本自身的特征。也为其今后的发展打上了烙印。”［5］P373－374与日本的情况类似，民法制度及理论同样移植于国外，而且受到的影响更加庞杂。我国中华民国时期的民法，按照梅仲协先生的说法:“现行民法(指中华民国时期制定的民法)，采德国立法例者，十之六七，瑞士立法例者，十之三四，而法日苏联之成规，亦尝撷取一二，集现代各国民法之精英，而弃其糟粕，诚巨制也。”［6］P1中华人民共和国建国后，虽然一直没有制定民法典，但民法理论受前苏联影响较大，改革开放之后的民事立法更是在前苏联影响的基础上广泛借鉴各国之制度，甚至包括英美法的制度。在这种情况下，我国的民法解释学必然要走一条主观和客观相结合的实用主义的道路。因为这种移植外国法律的模式面临的主要问题是法律制度对本国社会经济状况的适应，而仅仅通过立法的更新显然需要漫长的过程，只有在司法实践的解释活动中才能更直接、更具体的发现社会所需要的法律制度。因而主客观相结合的实用主义法学就成了移植大陆法系私法国家的法学理论首选的法解释学模式。

(二)民法解释学发展对所有权观念发展的影响

从发展过程来看，所有权观念经历了罗马法时期的个人主义所有权、封建时代的双重所有权、近代自由主义的绝对所有权等阶段，最后进入现代的修正的绝对所有权阶段。在所有权观念的发展的过程中，民法解释学也在不断发展，在不同的阶段民法解释学给予所有权观念的发展以不同程度的影响，同时所有权观念的发展也反作用于民法解释学的发展。

根据前述的民法解释学发展过程，在罗马法时代应该还没有真正意义上的民法解释学。但是作为解释、适用法律的民法解释行为应该是存在的，而这种解释适用法律的活动也多少影响到民法制度的发展。从罗马法所有权发展过程看，早期的罗马法并没有个人所有权的概念，古罗马社会是一个充斥着等级观念的社会。在这样的背景下，罗马市民法以家庭为单位确定财产的归属，在家庭内部，靠家父的权威维系一种等级身份的差别。不平等的身份制度不仅在国家中得以体现，而且渗透到家庭之中家父是家族的主权者，是唯一为法律承认的拥有完整权利能力的人。被称为“自权人”。家父的权威在财产的支配上也得到充分体现。根据纯粹原则，家父是财产权利的唯一主体。他不仅随心所欲的处置家庭财产，而且由家子取得的财产也归于他。但是商品经济的逐渐发展，频繁交易的需要促使家父允许家子甚至奴隶拥有某些财产，家子对这些财产有权享用和经营，但不能赠与或者采用临终处分行为。［7］P129－130在这种演变的过程中，理论的每一步的质变是和社会的重大变革相伴——如新的法律的颁布，但是其量变的积累都是在同时代法学家的解释论中实现的。直到优士丁尼颁布《国法大全》的四个法律汇编——《学说汇纂》、《法学阶梯》、《优士丁尼法典》和《新律》之前，罗马法的所有权制度一直处于不断的变迁之中，其根本的原因当然是社会经济的发展，但是法解释活动也是其推动力之一，而《国法大全》颁布后，解释法律的活动被禁止，这一时期罗马社会的经济发展也因为各种外因而陷于停滞，所有权制度及观念的发展也随之停止。

民法解释学与所有权观念发展关系较为密切的时代应该是近代私法的绝对所有权阶段。在近代民法典的代表——《法国民法典》中，所有权是神圣不可侵犯的，所有权人对自己的物有使用、收益、处分等不受限制的自由，甚至滥用的自由。其后的《德国民法典》坚持的也是绝对所有权的观念。从《法国民法典》到《德国民法典》正处于民法解释学从客观主义主导向主观主义主导演进的过程，这两部法典坚持的仍然是客观主义解释立场赖以存在的土壤——法律的精确性。从《法国民法典》事无巨细——规定了鸽舍、兔园到酒类、干草等内容——的规定就可以看出，立法者的出发点是不给法官任何的解释自由，他必须严格地按照法典规定的内容来处理纠纷。但是法律适用过程中的现实还是无情地打碎了立法者的梦想，针对滥用所有权的情况，以1855年科玛尔法院和1856年里昂法院的两个判决为契机，通过借用学说上的解释，对禁止所有权滥用进行了类型化，进而成为其行使私权的一般指导性原则。［8］P256民法解释在这里表现出对所有权理论发展的影响，同时纯粹的客观主义的民法解释学也开始松动。《德国民法典》相比法国民法典较为成熟，《德国民法典》第一草案说明书对所有权权能的解释，“此种解释符合自十九世纪以来的一种要求，即从不同的专业学科和意识形态的立场出发所坚定追寻的要求:私法的所有权保护包含积极的用益权能和处分权能，但是不包含不使用权能、破坏权能、令(所有权)荒废的权能或不保护‘不作为的使用’”。［9］P262虽然《德国民法典》制定时已经通过对所有权概念内涵的修正来适应社会的发展，但是《德国民法典》施行之后的一百年仍然是不断修正的历史，尤其是像1919年通过的《地上权条例》和1951年通过的《住宅所有权法》，都是因应社会发展变化，通过解释学理论对所有权理论进步的显著的推动。③而随着社会发展进入知识经济的时代，近代的几个民法典的规定都已经明显的滞后于社会发展，而之所以《法国民法典》经历了二百多年、《德国民法典》经历了一百多年还能保持其生命力继续存在，正是因为有民法解释学才使得它们的生命得以延续并发挥作用。

可以说，所有权理论发展的每一步都伴随着民法解释学的推动，而民法解释学所经历的不同发展阶段，正是基于实用法学的出发点——如何能动地解释和发展法学理论以解决现实中存在的问题——而出现的。但是民法解释学要发挥其对理论的推动作用，也需要借助于民法理论的质变，仅仅是民法解释学本身所能起到的作用是有限的。在修正的绝对所有权的阶段，民法解释学不断地突破绝对所有权观念的限制，当绝对所有权观念基本上被打破的时候，必须有一个新的所有权观念来支撑所有权理论的进一步发展，笔者以为这种理论就是相对所有权观念所负载的民法理论。

二、相对所有权观念在民法解释学中的应用

(一)相对所有权观念的范畴解释功能

所谓范畴解释功能，是指解释适用民法规则的过程中，运用民法理论对基本概念内涵进行解释，使基本概念之间具有逻辑的合理性。相对所有权观念在民法解释学中得到应用首先就在于其能因应社会经济的发展，对基本概念的内涵进行解释。在私法发展的过程中，不管具有“完美”逻辑结构的传统理论体系是否愿意，新的权利或制度都层出不穷。这些新产生的权利或制度很难归入传统物权的体系之中，因为它们的内涵与绝对所有权观念是矛盾的。因而在私法制度应用上就出现了大量的特殊权利和特殊规定，没有比将一种独特的权利进行特殊规定更方便的了。当解释论中产生了大量的特殊权利或特殊制度的时候，私法理论的危机也到来了。危机面前，唯有用新的理论去解释基本概念内涵，才能使新的权利或新的制度更好地融入到私法体系中。相对所有权观念的范畴解释功能的表现主要可以分为两个方面:

1．对所有权概念本身的解释

最主要的表现是解释我国社会主义市场经济体制下以主体来划分所有权的合理性。公有制是一种经济关系的体现，为保护这种体制下国家和集体的利益，需要经物权法加以物权化，通过物权法的调整使之成为一种财产权关系，从而明确产权归属，确定权利义务的内容，如此才能使公有制的优越性得到充分体现。多年来，由于物权制度的不完善，特别是由于国家和集体享有所有权不符合传统民法理论的逻辑，因此随着社会主义市场经济的不断发展，逐渐造成公有财产中所有者虚化、财产无人负责、产权界限不清等问题，不仅没有使公有制的优越性得到充分发挥，而且还使社会生产力受到束缚，并导致了国有资产的严重流失。［11］P281笔者认为造成这种局面很大程度是因为在公有制的体制下仍然坚持用大陆法系传统的绝对所有权理论来解释国家所有权和集体所有权，而作为所有权主体的国家和集体根本不具备传统民法典型民事主体——自然人、法人——那种自我维护私权的能力，换句话说国家和集体并不适合享有一个“绝对所有权”。既要保护这种利益，又要维持交易秩序，就必须根据相对所有权理论使“所有权”破碎化，作为公有制主体的国家和集体所享有的所有权自始就是要分裂的，套用传统民法权能分离论的观点就是国家所有权和集体所有权一开始就要发生权能的分离，在国家和集体享有所有权的基础上，必须为其他一般的民事主体设定他物权，如把国有资产设定股权投资于公司、在国有土地上设定建设用地使用权、在集体土地上设定土地承包经营权等。通过这些权利的设定，使国家和集体的利益得到保护，也使这些财产进入一般的民事法律关系领域。笔者赞成王利明先生以下观点:“制定物权法时必须要充分体现对于各类所有权的平等保护，但平等保护与在物权法中对国家所有权及集体所有权做出专门的规定并不矛盾，因为平等保护意味着没有必要在保护规则方面对哪一类财产或所有权予以特别的保护。事实上，在物权法中规定国家所有权和集体所有权并不意味着要对这些财产给予特殊保护，而只是因为这些财产客观存在，需要通过物权法予以确认和保护。”［10］P282实际上正因为按照相对所有权理论将国家所有权和集体所有权加以相对化，使得国家和集体所享有的公法上的权力仅仅是在为自然人、法人设定物权时才有意义，而这时候的公权力起到的是管理作用。

2．对新出现的物权概念的解释

所谓新出现的物权概念，是指近代民法的传统物权体系不包含的物权概念。主要表现为对建筑物区分所有权、股权、信托中受托人的权利和受益人权利的解释等。

第一，关于建筑物区分所有权的解释。当代高层建筑物的发展促使了建筑物区分所有权的产生。④由于建筑物本身和土地是浑然一体、不可分割的，因此区分所有人所享有的权利受到极大的限制，这与传统民法上的所有权颇为不同。理论上将其区分为专有所有权、共用部分持分权和成员权，［8］P386这三个权利的区分只是人为抽象地把一个权利区分成三个部分，实际上三者是复合在一起不可分的。但是无论是否做这种区分，绝对所有权理论都无法解释建筑物区分所有权存在的合理性。即使对其专有部分，区分所有人享有的也不可能是完整、绝对的所有权，而更多地体现为对一整体物共同协作使用的模式，民法上所有权的效力诸如排他性、绝对性、回复性等都不能完整地得到体现。所有权的核心支配权和处分权在这里也不能体现出私权的纯粹性，因为专有部分作为建筑物的一部分实际上不可能由某一人完全支配，其他所有住户的权利及于专有部分。就建筑物共有部分而言，区分所有人的物权性支配更是几乎丧失殆尽，仅仅体现为一种社员权。在绝对所有权观念下，这是一种矛盾的逻辑，但是如果用相对所有权观念去解释就不存在矛盾:整个建筑物的各个业主之间只不过存在着相对所有权的交错而已，也不需要对这种权利进行定性，每个业主所享有的权利都受到其他业主权利的限制，同时也限制着其他业主的权利，而且权利人之间还表现出一种团体性的关系。

第二，股权性质的解释。对于股权性质学术界众说纷纭，有诸如“所有权”说、“债权”说、“社员权”说、“占有权”说、“经营权”说等，目前占主导地位的是股权“独立权利”说。［11］P116关于股权性质的争议就是如何处理公司与股东的关系问题，或者说对股东投入公司的财产的归属问题。如果依据相对所有权的观念解释股权，就不会出现这种争议。比如将有体物投资到公司法人，法人获得物的所有权。投资人获得股权。在相对所有权观念下，股权是让渡了有体物所有权之后，保留了和有体物分离的针对价值的所有权的结果。股息红利是价值所有权的收益，属于“价值”这个“物”的孳息。法人获得的所有权是权利目的分裂的产物，是资产的原所有人利用所有权的名义的结果。所有权人利用了物的所有权的名义，并为自己保留了价值所有权。

第三，对信托中信托人的权利和受益人的受益权的解释。在英美法中，信托人将信托财产交给受托人管理或处理，受托人取得该项财产的处分权，信托人或受益人则享有信托利益的收益权。对于受托人和受益人享有的权利属何种性质，英美法通过“双重财产权”获得了与其传统理论一致的解释，而大陆法系学者则一筹莫展，始终不能自圆其说。依据相对所有权观念，在信托关系中，设定信托的委托人将物的所有权在目的上和价值上加以分裂，将物的所有权名义让渡给委托人，将价值所有权交给受益人，受托人和受益人都享有所有权，但是他们享有的所有权所支配的内容是不同的，也可以把受托人的权利当成所有权而把受益人的权利当成他物权，但无论如何这两种权利都不同于近代民法的传统物权，都表现为对某种价值利益的支配。受益人的权利虽然在信托期间仅表现为获取收益的属性，但是在特定时候，如受托人破产的时候，这种价值支配权会直接作用于对整个物的支配。

(二)相对所有权观念的体系解释功能

相对所有权的体系解释功能，是指依据相对所有权观念来解释物权法体系中制度之间的逻辑关系的功能。简而言之，就是怎样解释所有权和用益物权、担保物权之间的关系。大陆法系传统物权法体系的构筑有赖于“权能分离论”。传统物权法学说将所有权定位为唯一的完全物权，并且认为:所有权“包含两个重要的权能，即对物的使用权能与将物通过转让而予以变价的权能。所有权人对所有权的自己使用与自己变价，是其行使所有权的一种形式，但不是唯一的形式。所有权人可以让别人分享对物的使用，也可以将对物的变价权转让给别人，甚至还可赋予第三人取得属于自己所有之物的取得权。换言之，所有权人有可能为了他人利益，自其完全权利中‘分离’出去一部分权能，并且这种分离可以采取使该他人取得一项物权性权利的方式”。［12］P32这种从所有权分离出的物权为限制物权，限制物权是依据对所有权所设定的限制而形成的。根据所支配的内容，限制物权可分为用益物权和担保物权。所有权是自物权，是对物的归属权，而限制物权仅仅是对他人之物的利用权，这样就产生了一个对立:所有权和限制物权的对立，结果是限制物权针对客体的使用价值和交换价值的归属性被忽视了。

“权能分离论”创设于物权客体限于有体物的时代，换句话说，这种理论可以解释的是有体物上多重权利设定的问题，但是却不能解释现代物权法上设定于无体财产上的物权的问题。例如权利质权，可以设定于知识产权、股权之上，甚至可以设定于债权之上，而这三种权利根本就没有一个可供权利分离的绝对所有权。仅从这一点看，“权能分离论”在现代物权法中已经丧失了解释学上的功能。依据相对所有权观念，所有权和用益物权、担保物权都是设定于物权客体上的物权，它们之间并不存在分离的关系，而是一种平等和协调的关系，在有体物上设定用益物权、担保物权的情况是客体的使用价值和交换价值的一种分离，所有权受到客体上新设定的权利的限制表现出一种剩余支配权的属性，实际上所有权的内容(亦或权能)没有变化，只是其支配的价值范围发生了变化;而设定于无体财产的物权因为本身就不存在一个抽象的“所有权”，所以相对所有权观念的解释则更加便利，任何物权都是对某种价值的支配权。如此解释，现代物权法体系上的矛盾则不复存在，获得了逻辑上的相对自恰。

三、在解释论上构建以裁判为中心的物权制度

(一)以裁判为中心的物权制度的必要性

民法理论应用所涉及一个中心问题是裁判，如果一种民法理论不能在纠纷的解决中发挥作用，其理论价值将不复存在。依据相对所有权观念去解释我国的《物权法》制度，就会发现很多制度虽然具有很强的宣示性，但是很难直接用于裁判，换言之具备行为规范的属性而缺乏裁判规范的功能。例如我国《物权法》第57条规定:“履行国有财产管理、监督职责的机构及其工作人员，应当依法加强对国有财产的管理、监督，促进国有财产保值增值，防止国有财产损失;滥用职权，玩忽职守，造成国有财产损失的，应当依法承担法律责任。违反国有财产管理规定，在企业改制、合并分立、关联交易等过程中，低价转让、合谋私分、擅自担保或者以其他方式造成国有财产损失的，应当依法承担法律责任。”依据我国《物权法》的制度设计，国有资产通过为自然人、法人设定物权的方式进入市场，国家作为主体享有的相对所有权，即通过受益权对其交换价值加以支配。如果发生纠纷的话，则通过对受益权的举证和对自然人、法人设定的物权的举证来解决纠纷，而我国《物权法》第57条的规定，毫不涉及国有资产在市场交易中可能出现的问题，却对管理、监督国有资产的工作人员规定应当依法对国有资产保值增值，如果因为市场风险导致出现资产贬值是否也该承担责任呢?这就脱离了裁判这个中心，而且国有资产不可能在国家占有状态下进行利用，它必须通过设定物权移转到法人或自然人手中，能否保值增值还有赖于获得其使用价值的民事主体的经营，如果不能保值增值该主体要承担相应的民事责任。至于国家和民事主体之间物权的设定，应依照一定的程序，通过程序性优先的法律规制，确定工作人员在为自然人、法人设定物权过程中的责任，从而也赋予裁判功能，但是这个规范则属于公法规制的内容，相应地应该制定国有财产管理法，而不是我国《物权法》应该规定的了，或者说没有我国《物权法》应当具备的功能。

我国《物权法》第五章有关所有权的规范很明显失去了法律规则应有的完整性，主要表现为后果归结的普遍缺失，缺乏后果的归结，法条所表述就不是完整的规则。而物权法在现实的应用却绝不仅是行为规范，更是裁判规范，后果的归结更加重要。在司法裁判中，法官适用条文应该是对规则的解释，不能把解释的作用置于立法之上，由于法条对规则表述的不完整，法官在裁判中可能随意偏离法律条文，或者随意偏离条文的常规适用进行随心所欲或者别有用心的裁判，这是断不可取的，法官的自由裁量亦绝不可随意而为之，一定要在严格的技术框架内进行，必须是针对案件事实确实缺乏法律依据，或确实是为了追求法律的正当价值，依据法律解释或漏洞填补的方式获取成文法的涵义，或根据法律原则、法律精神及其背后潜藏的理念等进行判断。唯其如是，才能真正做出符合案件具体情况的裁决，也才能够真正体现和实现事实对于司法过程的构建性功能。

按照相对所有权观念来分析国家所有权，可以更好地区分其中应由私法规制的内容，从而有利于物权法构建裁判为中心的私法规范。对于具体的司法实际，就要做到在现行法的解释上如何进行裁判，即从立法的精神层面去完善解释适用中的规则，法律规范在法条上的表述可能是不完整的，但是在具体解释适用的过程中则必须是完整的。裁判的本质只能是就具体事件宣告法规的逻辑结论，要向裁判中导入理想的成分，那也只能在类推或对法律精神的解释的外衣下承认之，或者正面肯定在各个裁判中导入理想的成分，而这种在具体场合导入理想成分而构成的裁判仍然只是对法律的宣告，把法律的本质作为可以与法规和判例分离的一种可动的理想的体系。［13］P355所以，即使我国《物权法》第五章的规定没有从裁判为中心来构筑规范，但是从解释论的角度完善以裁判为中心的制度则是可能的，也是必须的。

(二)如何在解释论上构建以裁判为中心的物权制度

在司法的过程中应用相对所有权观念以实现构筑以裁判为中心的所有权制度，必须把握社会经济的发展变化。相对所有权观念应用于司法实践最大的优势在于其所具有的一定的开放性，这种开放性能够把司法实践对现实生活的理解快速地融入到物权制度当中，从而有利于解决新发生的问题。即使现实生活关系分化产生新的物权并导致新的纠纷发生，因为相对所有权观念不存在严格的物权法定主义的束缚，也能够通过解释物权法规则来解决问题，充分尊重民事主体之间的意思自治以实现经济上的效率。

在解释论上构建以裁判为中心的物权制度要做到以下三点:

第一，做到概念内涵的统一。在同一内涵上使用所有权概念看似简单，但实际很难做到，因为在诸如所有权这样的内生性制度的发展中，因为“所有权”概念被通俗地使用和本身的不易界定，使其作为一个包容性极强的概念而广泛应用。从近代民法规定看，无论是《法国民法典》第554条的权能列举式的定义，还是《德国民法典》第903条的抽象概括式定义，都在内涵上表现的是绝对所有权的概念内涵。而我国《物权法》的规定却表现为第39条的绝对所有权定义和其他具体规定所表现的相对所有权内涵的矛盾。从体系上按照相对所有权的内涵来统一解释“所有权”这一概念，是适用第五章进行裁判所首先必须做到的。

第二，超越绝对所有权观念，在相对所有权内涵上使用所有权概念。“相对所有权”作为一个名词早已为法学界所使用，主要有两种解释:其一，是指中世纪封建主义的双重所有权和现代英美法系中的双重所有权。这些所有权概念与罗马法的所有权概念截然不同，往往是多重的、相对的权利。其二，认为“相对所有权”是“绝对所有权”的对称。大陆法国家民法中规定的所有权，因其在内容上受到法律的诸多限制，因此不是绝对所有权，而是受限制的、相对所有权。本文所说的“相对所有权”是接近后一种含义所有权概念，但又有所区别。所谓相对所有权，是对物权客体上价值的一种立体分割，即在同一物权客体上可以存在两个或两个以上相容的物权，也可以在不特定的物权客体上成立一个或多个特定的物权。或者用梅夏英先生的话说是一种所有权的“质的分割”，所谓“质的分割就是权利分割，它无需通过物的空间归属来界定当事人的利益，而是直接赋予当事人一定的行为范围，从而明确地划分当事人的利益”。［14］P23相对所有权是对一系列针对价值进行直接支配的权利的共同性的抽象，是物权观念的进步，它在很大程度上满足了大陆法系成文法传统追求形式理性的愿望，能对法律中无法定位的权利现象做很好的解释。避免了立法和司法实践中不断产生的具有物权性质的权利在现行法学理论上无法定位的问题，仅仅从特殊性来规定这些权利是法学上最简单也是不负责任的做法，如果失去对它们所具有物权的排他性和支配性的约束，那么就会逐渐倾覆民法的大厦，最后导致物权法的死亡。实际上，我们完全有可能以更加具有弹性和包容性的相对所有权观念来解释物权法中的权利现象，包括近代私法的传统权利，更主要的是新产生的权利，在这一过程中，我们不需要改变传统私法的权利体系，而只需要打破学者们就近代绝对所有权观念主导下的物权法的基本原则

第三，在物权体系完整的层面上解释物权概念。相对所有权观念既然包含对传统所有权观念的修正，就必须能够对整个物权法体系进行解释，否则就达不到理顺逻辑、解决问题的目的。依据相对所有权观念来解释物权法体系，就是要打破以“权能分理论”构造的所有权和他物权的体系结构的内在逻辑，以新视角阐明所有权和他物权的关系，⑤从而做到传统的他物权制度功能提升，并且使新型物权能融入到物权法体系之中。应该看到近代大陆法系私法理论对于财产权利的分类仍有较强的生命力，因为这些分类也是建立于对客观物质生产关系理解的基础之上，并且也使人能容易理解现实生活中的财产关系，大陆法系的抽象概念在原有的财产关系范围内也能较好地解释既有的财产关系。因此，传统物权概念系统的存在并不是重构财产权理论系统的主要障碍，找到如何运用概念进行分析的方法才是主要问题点。物权法体系构造的重塑与其说是—个概念形式问题，不如说是一个方法选择问题，应当在正视具体物权微观结构的基础上，充分地考察权利运行的整体机制，从而对具体物权的功能有深入的理解。

注释:

①《孟子·离娄上》中说:“徒善不足以为政，徒法不足以自行”。其本意是说，只有善德不足以处理国家的政务，只有法令不能够使之自己发生效力。可以说即使是在古人对法的认识中，也包含了在法的实际运行中人的能动性的重视。

②在这里笔者论述的是大陆法系法解释学的发展历程，与此相对英美法系法解释学的发展也经历了一个演进的过程。通过对三种主要解释方法即“文理解释”、“黄金规则”、“论理解释”的交替应用和某个阶段某种方法较占上风，这个过程可以区分为不同的阶段，从死板的依从法律的文本意义，发展到根据立法机关在立法时的目的，然后以这个或这些目的为指导性原则，去解释法律条文的涵义，尽量设法使有关目的得以实现。在这过程中，不必拘泥于条文的字面意义，而条文如果有缺陷或漏洞，法院甚至可以通过解释予以修正或填补，从而使立法机关立法时的意愿能够更充分地得到实施。参见陈弘毅:《当代西方法律解释学初探》，载《中国法学》1997年第3期，第107页以下。

③这两部法律使建筑物从土地的主要组成部分中独立出来，作为独立的物进行交易，从而促使民法上对物进行实质分割设定多重权利的观念更加发达。

④现代多数国家都制定了有关建筑区分所有权的特别法，无论是属于大陆法系的国家还是英美法系的国家。参见陈华彬:《建筑物区分所有权研究》，法律出版社2007年版，第16页以下。

⑤在近代私法绝对所有权观念影响下，所有权称为“自物权”，而通过“权能分离”设置的物权都是“他物权”，这种分类包含了所有权优位的意思，在现代私法所有权观念转变的过程中已经不适用了，但是基于习惯用法仍然可以继续使用“他物权”一词，只是其地位已经发生了变化，而把所有权称为“自物权”的说法则已经不适合了。

［1］梁慧星．民法解释学［M］．北京:中国政法大学出版社，1995．

［2］黄茂荣．法学方法与现代民法［M］．北京:中国政法大学出版社，2001．

［3］陈金钊．法律解释的转向与实用法学的第三条道路(上)［J］．法学评论，2002(1)．

［4］［德］卡尔·拉伦兹．法学方法论［M］．陈爱娥译．北京:商务印书馆，2003．

［5］段匡．日本的民法解释学［M］．上海:复旦大学出版社，2005．

［6］梅仲协．民法要义［M］．北京:中国政法大学出版社，1998．

［7］［意］彼得罗·彭梵得．罗马法教科书［M］．黄风译．北京:中国政法大学出版社，1996．

［8］梁慧星．中国物权法研究［M］．北京:法律出版社，1998．

［9］［德］罗尔夫·克尼佩尔．法律与历史——论《德国民法典》的形成与变迁［M］．朱岩译．北京:法律出版社，2003．