违约金数额司法调整的适用问题

陈怀峰，赵江风

(1．山东省平邑县法院，山东平邑273300;2．山东省临沂市中级法院，山东临沂276004)

违约金制度是合同法的一项重要内容，在司法实务中适用频繁。违约金既可以起到弥补当事人损失的作用，又可以避免守约方在民事诉讼中难于举证的窘境。我国《合同法》第114条就违约金问题做出了规定，但是由于理论认识的分歧和立法规定过于原则，在实践中针对个案如何适用，做法各异，显然不利于司法标准统一。最为突出的问题是如何区分赔偿性与惩罚性功能，以及在约定违约金数额过高或过低时如何调整。值得欣慰的是，最高人民法院在《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(二)》(以下简称《合同法解释(二)》)中对适用违约金责任做出了专门规定。然而，要对案情各异的具体案件做出妥当的司法调整，还必须正确理解违约金制度的理论并把握合同法及其司法解释的规定精神，尤其有必要就调整标准、适用原则及方法规则做进一步探索。

一、违约金性质功能的厘定

违约金就其性质而言，可分为赔偿性和惩罚性两类。通说认为，依据《合同法》第114条规定，我国法律事实上认可惩罚性违约金，但也与国际通例相吻合，即以赔偿性为原则，以惩罚性为例外。违约金的赔偿性和惩罚性功能极具有实务意义，并且直接影响着特殊情形下数额调整的司法裁量方法以及法律适用上的效果。在审判实践中，要正确适用违约金不同性质的功能，首先应准确界定两者内涵。赔偿性违约金是合同当事人预先估计的损害赔偿额，即损害赔偿额的预定。其中，对于债务不履行约定违约金时，该违约金视为不履行债务所导致的损害赔偿总额的预定，债权人除了请求支付违约金外，不得再请求履行债务或不履行的损害赔偿，此种违约金相当于履行债务;而对于迟延履行或者不完全履行债务，即不于适当时间或者不依适当方法履行债务约定违约金时，该违约金是对不适当履行导致的损害赔偿额的预定。债权人除了请求支付违约金外，还有权要求履行债务。惩罚性违约金则是合同当事人针对违约行为发生而约定的一种私的制裁。当一方违约时，违约方除了按约定支付违约金之外，其他因债之关系所应负的一切责任均不受影响。也就是说，债权人除请求支付违约金外，还有权请求履行债务或者不履行债务所导致的损害赔偿。两类不同性质的违约金无论从理论上还是实践中，都是共同存在的两种客观事物的表现形式。正如王利明教授所言，如果否认违约金的惩罚性，只承认其具有补偿性，违约金就成为一种损害赔偿的预定，那么违约金就与损害赔偿没有什么实质差别，违约金也就无存在的必要;如果违约金单纯具有补偿性，则违约当事人就有可能在违约造成的损失不超出预定的违约金数额的情况下，完全不顾当事人的利益而为追求某非法利益而违约，从而使违约金丧失保障合同履行的作用。［1］P628我国合同法规定的违约金因法条表述定性不清晰，为民法理论与审判实务界的争议留存了极大空间，对于违约金性质判定标准，更是众所纷纭，司法实践体现在个案处理上，难以统一客观裁量尺度。

违约金性质认定标准的不同观点决定了对《合同法》第114条第3款的理解存在较大分歧:依照通说的理解，《合同法》第114条第3款规定的“违约方支付违约金后，还应当履行债务”，这就决定了当事人就迟延履行约定的违约金是惩罚性违约金。那么，在迟延履行的情况下，非违约方是否有权同时请求迟延损害赔偿?如果答案是否定的，那么该违约金就是迟延损害赔偿额的预定，这显然与惩罚性违约金的定性相矛盾，也与普遍接受的“以赔偿性违约金为原则，以惩罚性违约金为例外”的原则相冲突。依照王胜明先生的解释，“在这种情况下，违约金视为因迟延履行造成的损失补偿，可以要求继续履行合同，但违约金和赔偿损失不能并用”。［2］P231即该违约金是对迟延履行的赔偿额的预定，属于赔偿性违约金。相比较而言，这种解释较为符合“以赔偿性违约金为原则，以惩罚性违约金为例外”的国际通例。此外，该解释还可以从民法学界著名学者的著述中得到印证:史尚宽先生认为，惩罚性违约金和赔偿性违约金与不履行债务的具体形态之间没有必然的对应关系，惩罚性违约金并不仅限于迟延履行场合，它可以适用于所有的违约情形。结合前文对赔偿性违约金、惩罚性违约金各种观点以及对《合同法》第114条的解析，笔者认为，违约金的性质应当依照当事人的意思——是以确保主债务之履行为主要目的还是以单纯地以免除对损害赔偿额的证明为目的而定。

在当事人未明确约定违约金性质或约定内容不足以形成明确判断的情况下，违约金的性质如何认定呢?日本民法在这方面的规定最为典型，其将违约金推定为预定的损害赔偿，而我国法律对此并无明确规定。笔者认为，为确保司法的统一性，立足于有效规范法官裁量标准之客观，以《合同法》第114条规定所体现的“以补偿为主，惩罚为辅”立法精神指导，如果当事人在约定违约金时没有明确其性质，那么，当约定违约金低于造成的损失的情况下，违约金体现赔偿性;当违约金高于造成的损失的情况下，违约金兼有赔偿与惩罚的双重功能——违约金与损失相等部分，违约金体现为赔偿性，超过损失部分，违约金体现为惩罚性。特别值得指出的是，这一观点已为最高法院(2004)民二终字第125号“青岛市光明总公司与青岛啤酒股份有限公司啤酒买卖合同纠纷”民事判决书所确认:“《合同法》第114条等规定已经确定违约金制度系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而不是旨在严厉惩罚违约方”。［3］P3

二、判断违约金约定数额失当的标准

违约金是当事人约定并预先确定的，在违约事实发生后生效的独立于履行行为之外的给付，由违约方支付另一方一定数额的金钱，是违约责任的一种形式。鉴于社会诚信机制缺失的危机状态，当事人一般会在合同中以违约金的形式拟定违约责任，且为了自身安全考虑，往往会处于威慑对方守约的利已心理，约定过分高于违约造成损失的违约金或极具惩罚性的违约金。在司法实务中，经常遇到违约金约定数额高低过于失常的情形，尤其是约定过高的情况最为多见。如有的买卖合同当事人约定，一方履行交付标的义务后，另一方若未依合同规定时间付款，延期一日，承担债务总额的百分之一或更高的违约金。以10万元债务为例，如果债权人在诉讼时效期间内，故意不以诉讼或仲裁的方式主张权利，一年后即可获本金三倍以上的违约金。类似情形审判实务争议较大，如何妥善处理，除了从理论上厘清违约金两种不同性质的功能外，还取决于对《合同法》第114条规定和最高法院《合同法解释(二)》第29条关于调整违约金数额规定精神的理解和把握。

(一)基础性标准:违约造成的实际损失

违约金的调整实质上是对于既定违约金的变更，有学者称之为法律关系的形成诉权，须以法院参与加以拘束并对是否存在形成权做出决断。依据《合同法》第114条之规定，判断违约金是否失当的标准是违约金是否过分高于或低于违约造成的损失。涉及到具体操作层面，《合同法解释(二)》第29条进一步规定，人民法院判断违约金是否过高应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚信原则予以衡量。相对于《合同法》以概括性、单一性的损失作为参照标准而言，新的司法解释提出了综合多重因素的判断标准，甚至包括民法的一般原则。这种综合判断模式，是人民法院民商事审判实践多年来总结积累的有效经验，［4］P213同时，也应当理解为是统一司法尺度的现实迫切需要。

对于双方当事人在合同中所约定的过分高于违约造成损失或极具惩罚性的违约条款，法院或仲裁机构应当根据《合同法》及司法解释的规定和立法精神予以调整。合同自由并非绝对，需以合同正义予以规制，以防止违约金条款成为一方压榨另一方和获取暴利的工具。尽管合同法并不要求违约金数额与违约损失额完全一致，但也并非意在使两者差异悬殊而导致两者成为相互迥异的两个事物。违约金的数额与违约损失的数额应当大体一致，这是商品交换等价原则的要求在法律上的反映，也是合同正义的重要内容和合同法追求的理想之一，因此，违约造成的损失是衡量违约金是否应当予以调整的最基础、最重要的标准。该因素要求人民法院应当查明违约造成的实际损失，从性质上分析判断违约金数额是否过高。虽然需要与实际损失进行比较，然后适用法律规定，但适用法律的过程并不能排除它首先应是一个事实问题，即必须通过对有关损失事实的认定作为基础，从而判明违约金的数额是否属于符合合同正义的限度之内，这一过程是通过数额比较来完成的。笔者认为，明确造成实际损失作为判断标准的基础性的意义还在于，相对于损失事实的查明，《合同法解释(二)》所列举的合同履行情况、当事人过错程度、公平诚信原则等其他因素，事实上并不是衡量违约金数额过分失当的标准，它应当属于法院做出调整违约金决定后，具体如何增减至合理数额的考量因素或者规则、方法。

既然违约造成的损失作为判断违约金高低的基础性标准，那么，这一判断过程中对损失的认定就尤为关健。损失认定是法官引导当事人按照法定程序提供证据，发现法律事实或接近客观真实的司法活动，必须高度重视这个过程在违约金调整中的作用。在我国的商事审判实践中，统一合同法实施之前，对违约造成的损失通常区分为直接损失与间接损失。关于直接损失与间接损失，我国一般系以根据损害结果与违约行为之间的直接因果关系来区分。如果损害结果是因违约行为直接引起的，为直接损失，反之为间接损失。而在学理上，有信赖利益损失与预期利益损失之区分。《合同法解释(二)》在表述损失标准时适用了“实际损失”概念，实际损失与经济合同法时期的直接损失两者内涵上有近似之处。从学理上对实际损失进行理解，一般认为是指受害人信赖合同能够履行而得到的履行利益所支出的费用或财产因违约而受损失，又称信赖利益损失。

(二)违约损失的构成

在对待违约损害赔偿方面，我国合同法确立的是完全赔偿原则，包括积极损失的赔偿和可得利益的赔偿，即实际损失或学理上所称的信赖利益损失。以信赖利益为基础作为计算损害赔偿的方法，也是大多数国家通行的做法，对此，在美国、英国及德国等立法和判例均得到认可。以美国为例，在守约方不能证明违约所导致的期待利益损失的情况下，《合同法重述(第2版)》认可守约方亦可基于信赖利益的损失请求损害赔偿。

依据通说，信赖利益损失包括两种情形，其一是当事人为了根据合同获得对方的给付而必须付出的利益;其二是当事人为了合同履行后的进一步交易所做的各种准备。信赖利益一般适用于缔约过失责任领域，但在违约责任的场合亦可采借适用。因此，可以得出结论，判断违约金是否过高应以实际损失即信赖利益损失作为基础，至于预期利益损失，依《合同法解释(二)》第29条规定，是做为兼顾因素之列的。

在英美法上存在预期利益(又称期待利益)的概念，在我国合同法上几乎没有一个单独的概念可以与之相对应，它是指假如当事人之间的合同能够完全得到履行，当事人所应获得的全部利益;或是当事人在订立合同时期望从此交易中获得的各种利益。预期利益获得赔偿后，受害人就达到了合同如同被正确履行时的状态，因此赔偿预期利益可作为实际履行的替代方法使用。一般认为，我国合同法上“实际损失”与“可得利益”之和大致等于预期利益的赔偿范围。但是，并非全部预期利益都可以获得赔偿，即使英美法也对此设有限制。其中最重要的就是可预见性规则给予的规制，即损害赔偿的范围应以违约方有理由预见到的违约后果为限。因为基于这种期待的、可得利益的损害赔偿旨在弥补受害方遭受的全部实际损失，而并不赔偿其因从事一桩不成功的交易所蒙受的损失。如果不成功交易所带来的损失由违约方承担，则是将全部风险转嫁给违约方，使违约方实际上充当了非违约方的保险人。［5］P285因此，笔者非常赞同叶林教授的观点，“传统合同法中的许多制度是建立在道义和伦理观念基础上的，它们的形成至少要受到道义和伦理的重大影响。历史的惯性使得人们无须关心它存在的现实原因。而在现实经济环境下，由于市场经济和信用制度的高度发展，合同法的工具功能变得尤为重要。也就是说，合同法已经不再被视为一种单纯的惩恶扬善的工具，而是被逐渐接受为一种合理划分商业风险的法律手段”。［6］P36

《合同法》第113条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。实际损失亦即积极的损失是当事人现有财产的损失，包括为准备履行合同义务支出的费用、守约方应得到的与其实际得到的履行之间的的价值差额、守约方采取补救措施以及因违约造成的其他财产损失。可得利益的损失是指在合同得到履行后，当事人利用合同标的从事生产经营可以获得的利益的丧失，通常包括生产利润损失、经营利润损失、转售利润损失等。之所以在积极损失之外还有赔偿可得利益损失，是因为如果只赔偿积极损失而不赔偿可得利益损失，就只能使守约方的利益恢复的合同订立前的状态，这对守约方是不公平的，而且也纵容了违约方，有悖“合同必须信守”之原则。在对可得利益的理解上，美国学者又将其区分为“毛期待利益”和“纯期待利益”，前者是指违约方的对待给付，后者是指将“毛期待利益”扣除为获得对待给付而支出的所有给付后的纯利益。［7］P42－46很显然，比较“毛期待利益”和信赖利益的范围，在守约方为缔约和履约所付出的成本方面，二者是存有交叉重叠的。在计算违约损失时，如果以“毛期待利益”为标准计算期待利益损失的话，就不能再计算信赖利益损失(实际损失)，否则就可能使守约方获得双重信赖利益的赔偿。因此，在司法实践中适用《合同法解释(二)》第29条所规定的以实际损失为基础兼顾预期利益原则确定损失范围时，不能简单机械地理解为实际损失加预期利益损失。妥当的做法应是，当事人可以选择以实际损失为基础计算其损失额，也可以选择以守约方为缔约和履约所付出的成本加上纯期待利益损失，合并计算损失为标准确定其损失数额。

如上所述，可以看出，《合同法》第113条规定的损害赔偿所称的损失范围，与《合同法解解释(二)》所指的实际损失是有所差别的，前者中的可得利益损失中还包括了预期利益的内容。但是，可得利益的损失特别是适用合同法关于违约方“可预见”规则确定损失范围，在审判实务上是个很复杂的问题，笔者认为应严格掌把握。以生产经营或转售利润的损失为例，这些预期利益的实现往往不是唯一的必然逻辑关系，其间存在诸多不确定的交易风险因素。比如，假使违约方的违约行为并未发生而是如约履行，那么合同另一方其后的生产或转售过程中也许还会出现其他的市场交易阻却事项，不一定实现其理想化的交易目的。特别是全球金融危机蔓延，经济增长减速日益明显，国内宏观经济环境变化较大的情形下，这种不确定因素进一步加剧，在司法实践中应当予以更为综合、慎重的判断考虑。

三、违约金数额调整的原则与方法

(一)调整违约金数额遵循的原则

依据《合同法解释(二)》第29条规定，公平与诚实信用原则是调整违约金应当遵循的基本原则。

1．依公平原则衡平当事人利益风险。古典契约理论认为，契约与正义有着天然的联系，甚至被等同为正义。人们按照自己的意愿交换相互的财产或服务，任何理智的人都不会订立损害自己的契约，因此，在自愿接受义务的情况下，不公正则是不存在的，所以“契约即公正”。但契约应当是建立在公平基础之上的，对契约的限制亦是出于实现公平目的。依德国立法例，对违约金进行干预即处于公平原则的考虑。《德国民法典》第343条赋予法官违约金减额的自由裁量权，之后各国也纷纷效仿，即当约定金额过高时，得依公平原则衡平双方当事人的利益，既要防止债权人通过违约金获取不正当利益，又要防止过分加重债务人的额外经济负担。按照康德的意志理论，一个有理性的人按照自己的意志为自身设定权利义务，应当遵守，并能承担由此产生的后果。然而人们却发现，合同自由并不能保证实质上的正义，为此需要有均衡和公平原则。当合同原有的利益平衡因经济的动荡或特定履行因素产生，致使履行原来约定的事项将造成一方当事人受到巨大损失，对方当事人因此获得巨大利益，从而导致不公平的结果时，就应当给予法律的救济，进而消除不公平的结果。合同法在充分保障合同自由的同时，也体现了国家对私权行为的必要约束和适度干预，通过司法权力的介入，在合同当事人原来的订约之外，重新分配双方在交易中的利益和风险，保证实现实质正义，实现社会公平。

我国《合同法》第5条规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。这一规定为对当事人关于违约金不适当的约定进行干预提供了法律上的依据。它不仅允许非违约方享有法律救济的权利，同时亦授予违约方相应的救济权利，即约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求予以增加;而当约定的违约金过分高于造成的损失时，违约方可以请求予以适当减少。对违约金数额进行调整反映了公平正义原则的内在要求。

2．依诚实信用价值观念指导裁量权。对违约金数额的调整，需要法官对案件事实在主观及客观上做出判断，也就是裁量所要把握的正当性、妥当性与可接受性的度。关于诚信原则发生作用的机制，在《合同法》第6条的规定得到了体现，即当事人行使权利、履行合同义务应当遵循诚实信用原则。它要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡，以及当事人利益与社会利益平衡的立法者意志。诚信原则侧重于维护一定利益关系的平衡，并且加入了立法者、司法者的主观参与。通过司法调整来改变原有的违约金约定数额，从某种意义上说，其实就是利益的再分配过程，其中蕴含着法律事实认定、具体法律适用和诉讼程序公正的价值判断。表现在合同责任理论上，大陆法系国家认为违约责任只是债的关系延伸，违约责任制度的作用在于使得债的关系的实现获得国家强制力的保障。英美法系则从救济法的观念出发，认为合同当事人参加合同关系的出发点在于获得某利益的利润。我国法律体系在价值取向、思维模式、法的结构和分类方面的传统与大陆法系相近，与英美法系有较大差异，但是近几年来，不可否认，英美法系的诸多观念已被合理引入，并已为我国立法和司法所接受。如美国《第二次合同法重述》中第352条注释(a)中所称的“不应允许通过违约而获利”的规则，与我国《合同法》及司法解释所体现的不鼓励约定或不支持极具惩罚性的违约条款精神即有融通之处。正如波斯纳所说，法律中为什么会有道德和精神的包袱，这同大多数法律原则都基于传统这一事实是相联系的。更一步，法律越是符合流行的道德观念，外行人就越容易理解和服从法律。［8］P240这也正是目前最高法院倡导并要求的司法审判要以化解矛盾纠纷为目的，定分止争，做到案结事了。

梁慧星先生认为，诚实信用原则的本质体现在三个方面:其一，市场经济的道德准则，旨在谋求利益之公平;其二，道德准则的法律化，具有法律调节和道德调节的双重功能;其三，实质在于授予法官自由裁量权，意味着司法活动的创造性和能动性。［9］P263作为民法的基本原则，它同样也是违约金数额调整应遵循的原则之一。诚实信用在民事活动中被称为“帝王条款”，尤其在合同领域，其功能得到了充分拓展。合同的订立、履行均需要遵循诚实信用，若出现违约的情形，法院对违约金数额的调整也要权衡当事人双方对合同履行的诚实信用因素。诚信原则作为立法上的兜底条款，其最重要的作用在于，它为法官对于认定事实、适用具体法律、法律解释与法律漏洞填补提供价值判断，并为实现合同正义精神、在无明确理由行使自由裁量权时预留了足够的制度空间。

3．当事人申请调整及其例外情形。《合同法》第114条及《合同法解释(二)》第28、29条的规定中，使用了“当事人请求认民法院增加违约金的，…”，“当事人主张约定违约金过高请求予以适当减少的，…”文句表述，基于此，对违约金数额的调整应以当事人申请或明确提出诉讼主张为前提，此为当事人申请原则，理解上应无其他异议，无须贅述。

那么，在当事人未对违约金数额是否过高提出主张且未要求给予增加的情形下，法院是否依职权进行干预呢?司法实践中意见分歧较大。一种意见认为，合同约定是当事人合意的结果，在当事人并未主张对违约金数额进行调整的情况下，法院不应干预，应当依合同约定，维护违约条款的效力。另一种意见则认为，无论当事人是否提出，如果违约金约定明显背离公平原则，法院应当依职权予以适当干预，以维护法律的正义精神。笔者持第二种意见，理由如下:其一，民事诉讼在遵循当事人意思自治的同时，还体现了国家对私权行为的判断与评价，这种评价能够形成对社会普遍价值观念的引导。合同应当信守，反映着形式正义，而合同结果的妥当性则体现着实质正义。对有违公平正义行为，法院负有干预义务。如前述案例，10万元债务本金，经过一年后而获36万元违约金，如果裁判给予确认，就不会为通常的社会观念所认可。其二，从诉讼活动的实践看，当事人未对违约金数额调整提出明确请求，往往基于对案件事实的错误或不当认识所致。审判实践表明，对于守约方提起的违约诉讼中，另一方通常以不构成违约、合同不成立、合同无效，甚至相反主张并强调对方违约为由进行免责抗辩，并不提出调整违约金请求。其三，一方是否构成违约是由事后法院裁判结果所确认，而在此之前，违约责任作为一种法律上的事实并未有效明确，甚至是当事人争议的焦点所在。即在一方当事人不认为自己违约并竭力证明对方违约的情况下，不可能同时主张要求对自己承担违约责任的可能性提出减少数额的请求，此属能够理解的生活常理逻辑。而这种情形在司法实践中往往普遍存在，也恰恰是理论层面探讨违约金制度最易忽视之处。

基于以上分析，笔者认为，法官在审判程序中所获得的各项证据足以形成认定违约方的违约事实的情形下，违约方进行非违约免责抗辩的，法官应当首先给予充分的释明并引导;经释明后当事人仍然坚持不提出调整请求的，法院应当遵循意思自治原则，一般不予以调整。但是，如果按照约定违约金裁判将可能严重违背公平原则、诚信原则或公序良原则并导致利益严重失衡的结果时，法院可以根据《合同法》第5条之规定，依职权主动调整违约数额。在当前受金融危机影响企业状况普遍较为困难的情况下，人民法院“不能将违约金条款完全留待当事人约定，尤其是对数额过高的违约金条款，更是如此。如果任由当事人约定过高的违约金且以意思自治为由予以支持，在有些情况下，无异于鼓励当事人通过不正当的方式取得暴利，也可能使一方为取得高额违约金而故意引诱对方违约。有鉴于此，人民法院可以对不合理的违约金数额进行调整，以维护民法的公平和诚实信用原则，并使违约方从高额且不合理的违约责任的束缚中解脱出来”，［10］从而防止赌博性约定隐藏的道德风险，避免出现对另一方利益不当或过度保护而对另一方制裁过于严厉的裁判结果。

(二)调整规则与运用

我国《合同法》判断违约金高低以及判定是否调整违约金的标准是单一的，在司法实践中容易引起“一刀切”的简单做法，导致裁判不公的问题。从学理和立法上提出的要素来看，在违约金数额调整的具体适用中，除了把握好违约实际损失这一基础标准外，还应按照一定的规则，综合参照考量其他因素，并讲求司法策略。

1．启动司法调整的界限。如前文所述，《合同法》规定当约定违约金过分高于或低于违约造成的损失时可以予以调整，其立法本意旨在以弥补损失作为基准点或平衡点。违约金调整既要体现赔偿性，亦要适度体现一定的惩罚性。依据《合同法解释(二)》第28条规定，当事人请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失为限;第29条第二款的规定，当事人约定的违约金超过30%的，一般可以认定为《合同法》第114条第二款规定的“过分高于造成的损失”。可见，只要违约金约定数额低于违约实际损失的，当事人提出调整请求，法院应当予以调整。而在违约金约定过高的情形下，须以超出实际损失的30%为启动调整临界点，这为司法实践提供了较为客观的统一尺度。实际损失与临界点30%这一超额幅度内，可以理解为兼顾了违约金适度惩罚性因素，当然也可以理解为是法律对当事人考虑到的而法律上通常不予以赔偿的其他类型损害的支持，诸如非财产损害的赔偿，或者是对于当事人实际存在而按举证规则难以证明的损失等。就丰富多彩的具体实践而言，个案往往千差万别，笔者认为适用30%的幅度调整界限不能过于机械，特别是在约定违约金重复计算的情形下，应当首先剔除不合理的因素。如，某电脑公司与某企业签订微机买卖合同，供货47台电脑货款合计145700元，约定每半年按总货款的1/6分期付款，如违约支付总货款20%违约金。同时约定，每延期付款一日按应付款日3‰支付罚款。电脑公司如约供货后，买方未偿付货款，原告提起诉讼主张货款并要求支付约定违约金。显然，本案中存在就同一违约事实双重计算违约金的约定问题。调整违约金数额，应当首先区分重复部分，由守约方选择其中一项，然后参照司法解释的幅度标准确定是否进行调整违约金数额。

2．违约损害赔偿中的预期利益限制。违约损害赔偿不仅要保护守约方，还应该为当事人从事交易活动提供鼓励，谋求社会共同生活的增进。而过于沉重的赔偿责任不利于当事人积极从事交易，因而有必要对完全赔偿原则进行一定的限制。认定预期利益损失赔偿应当采取以下几个限制性规则:其一，可预见性规则。即可得利益不应超过违约方在订立合同时预见或应当预见的损失。法国民法规定，如债务人不履行并由于债务人的欺诈时，债务人仅就订立合同时所预见的或可能预见的损害或利益负责任。美国商法典同样也确认了这一规则，即这种损失应是在合同缔结时就有理由预知。我国《合同法》第113条明确规定了合理预见规则。其二，减轻损害规则。该规则是指在一方违约并造成损失后，受害人应当采取合理措施防止损失扩大，否则，守约方不得就其本来可以采取合理措施予以避免的损失获得赔偿。这一规则已为世界各国的合同法和判例所普遍接受和采用，但法学机理却有不同之处。大陆法系以过失责任为原则，主要看受害人对于损害的扩大是否有过失，而不直接以违反减损义务为标准。英美法对违约不采用过错责任原则，一方当事人只要违反合同即应负损害赔偿责任，因为采取合理措施减轻损害是受害人的一项义务。我国《合同法》第119条规定内容表明系采取减轻损害作为受害人之义务。其三，损益相抵规则。守约方因对方的违约行为而获得利益时，其所能请求的实际赔偿额为损失减去该利益的差额。这一规则体现了赔偿责任的补偿性，有利于平衡当事人之间的利益关系。在受害人所遭受损失和获得利益是基于对方的违约行为而发生的时候，违约方应赔偿的是受害人全部损失减去所得利益，即净损失。其四，过失相抵规则。受损方对发生的损失也有过错时，应对由其自己过错行为所造成的损失部分承担责任，法院应在该范围内减轻违约方的赔偿责任，但是受损方的过失行为必须是损害发生或扩大的共同原因。责任相抵是一种概念化的术语，并非是指双方都违约才发生责任抵销，而是在确定各自违约行为的性质、程度、后果不同的基础上，各自承担自己违约行为的赔偿责任后，进而抵销并最终确定赔偿责任，实质上是给付时的折抵。

3．当事人主观过错对调整尺度的影响。关于当事人的过错与违约责任关系，在学理上和司法实践中已经基本形成共识，除《合同法》分则做出特别规定的情形之外，原则上违约责任的归责原则为严格责任原则。即在不存在法定免责事由的情况下，即使当事人对其违约行为无过错，也应承担违约责任。有观点认为，既然采取严格责任原则，就不应考虑违约方是否存在过错。但是，无论违约方的恶意违约还是过失违约，都直接决定着违约金的补偿性或惩罚性功能的此消彼长。另一方面，《合同法》规定的严格责任原则，并不意味着所有的违约行为都依严格责任追究违约责任，事实上，严格责任的适用上仍有诸多例外。比如，《合同法》分则以及有关单行法规中特别规定违约责任为过错责任的情形居多，这时应按过错责任原则判定是否承担违约责任。例《合同法》第189条规定的赠与人造成赠与财产损失、灭失时、第265条规定的承揽人对完成的工作成果的毁损、灭失时、第303条规定的旅客运输合同承运人的过错责任、第406条规定的有偿委托合同中受托人的责任，等等，均属法律特别规定的过错归责原则。这些规定无疑是将过错作为违约金成立的要件，除非违约方处于从经济成本角度分析考虑，违约成本已经预定的情况下，认为继续履行合同的成本可能高于违约金额的支付，做出放弃合同履行的理性选择，并甘愿承担合同约定的违约责任，其他故意违约的情形无论从道义上还是经济制裁上，都不应得到容忍。特别值得指出的是，就惩罚性违约金功能而言，它的目的在于给债务人心理上制造压力，促使其积极履行债务;在债务不履行时，则表现为对过错的惩罚。故债务人的过错自然应成为惩罚性违约金调整适用时的必要和关健考量因素。

4．合同履行状况与履行能力的客观考量。当需要对违约金数额进行调整时，调整到何种恰当的数额以及在信赖利益之外其他损失如何妥当确定，法官的自由裁量权利无疑发挥着更大的作用。但是，自由裁量权的行使必须受到客观事项的制约，并以公平正义目的为限度。“法官判别减少至相当之数额，必须斟酌债权人之合理利益，此利益不以财产上之利益为限。定惩罚性质之违约金是否过高，须依据客观事实、社会经济状况及如期依约履行债权人所得享受之一切利益为衡量标准，始符约定惩罚性质之违约金之本旨，不得以债权人因债务人履行迟延所可能发生之损失为惟一标准”。［11］P514合同履行状况、程度应当作为调整违约金数额的一项客观参照因素。依理论上对违约形态的划分，基本上可以分为四种形态:即拒绝履行、履行不能、迟延履行和不完全履行。就四种形态的性质而言，可归纳为两大类:不履行与不适当履行。从违约行为给对方造成的损害程度来看，按照通常的理解，一般来说，合同不履行要比不适当履行造成的损害大，因此，对前者的制裁应当比后者更为严厉，这一点已为国外或其他地区的有关立法与司法实践所确认。如《法国民法典》第1231条规定，主债务已经一部履行者，审判员得酌情减少违约金。台湾地区“民法”第251条规定，债务已为一部履行者，法院得比照债权人因一部履行所受之利益，减少违约金。可见，在调整违约金策略上，应当参照更多的综合因素，如利益衡量、订约背景、当事人实际履行能力等等。如最高法院〔2001〕7号司法解释中规定，侵权人承担责任的经济能力是确定精神损害赔偿数额时应予考虑的因素之一。该规定对于违约金数额的调整，具有一定的启发和借鉴意义。

总而言之，经济社会发展的实践及法治文明的成果表明，权利本位、个人利益至上的理念已经消减，并逐渐向社会秩序与义务回归。涉及违约金数额的调整更多地体现了国家对私权行为积极适度的干预，以防止当事人事先赌博性的或阻吓性的反常约定成为不公平的社会现实。不可否认，法官就个案的认识往往会存在差异，但是，裁判标准的统一是司法公信力的重要因素，所以，裁量权必须进行规范。唯此，才能使得裁判结果具有正当性和可接受性，为市场主体创制明确的行为预期和行为规则，以确立公正价值观念，维护社会公平正义。

［1］王利明．违约责任论［M］．北京:中国政法大学出版社，2004．

［2］王胜明，梁慧星等．中华人民共和国合同法及其重要草稿介绍［M］．北京:法律出版社，2000．

［3］王闯．当前人民法院审判商事合同纠纷案件适用法律若干问题［J］．法律适用，2009，9．

［4］沈德咏，奚晓明主编．最高人民法院关于合同法司法解释(二)理解与适用［M］．北京:人民法院出版社，2009．

［5］王利明，房绍坤等．合同法［M］．北京:中国人民大学出版社，2002．

［6］叶林．违约责任及其比较研究［M］．北京:中国人民大学出版社，1997．

［7］［美］朗·L·富勒．合同损害赔偿中的信赖利益［M］．韩世远译．北京:中国法制出版社，2004．

［8］［美］波斯纳．道德与法律理论的疑问［M］．苏力译．北京:中国政法大学出版社，2002．

［9］梁慧星．合同法总论［M］．北京:法律出版社，2004．

［10］参阅最高法院(2004)民二终字第125号民事判决书．

［11］黄立．民法债编总论［M］．北京:中国政法大学出版社，2002．