论犯罪控制视野中的刑事诉讼监督*

2011-02-19李波

政法论丛 2011年6期

李波

(曲阜师范大学法学院，山东日照276826)

作为犯罪控制的重要方略，刑事诉讼是协调社会关系，解决社会矛盾，促进社会和谐的关键环节。如果刑事诉讼过程中发生权力的滥用或腐败现象，对维护社会稳定和保障公民人权势必会造成深重的灾难。刑事诉讼监督致力于犯罪控制“度”的控制，其关注点是人权和正义。作为权力制约和人权保障的关键环节，刑事诉讼监督能够在刑事诉讼的“犯罪控制”与“程序正义”之争中，最大限度地促进司法公正的实现。

一、犯罪控制与程序正义之争

“我们生活的社会，正趋向于控制我们。在害怕成为犯罪被害人的驱使下，同时掺杂着莫可言状的不安全意识。”［2］P1在不断上升的犯罪率面前，恐惧和对安全感的需求超过了对自由的需求，民众甘愿以限缩自由为代价要求国家加强社会控制，这一点从《刑法修正案(一)》到《刑法修正案(八)》的发展转变上可以清晰看出。其中，《刑法修正案(一)》到《刑法修正案(七)》发生在1999年到2009年我国社会治安相对平稳的态势下，尚且增加了资助恐怖活动罪、强令违章冒险作业罪、大型群众活动重大安全事故罪、危险破产罪等27个新罪。在刑罚上也可以看出持续加重的趋向。例如国有公司、企业人员失职罪法定最高刑由3年增加到7年(《刑法修正案(一)》);组织、领导、参加恐怖组织罪法定最高刑由10年有期徒刑提高到无期徒刑(《刑法修正案(三)》);生产、销售不符合标准的医用器材罪增加了危险犯的规定(《刑法修正案(四)》);开设赌场罪增加了加重犯的规定，法定最高刑也由3年增加到10年(《刑法修正案(六)》);巨额财产来源不明罪也增加了加重犯的规定，并将法定最高刑由5年提高到10年有期徒刑(《刑法修正案(七)》)。与前一阶段的平稳态势不同，2009年我国犯罪出现大幅增长，在这种情况下，“高犯罪率所带来的不安全与安全之间的差异、冲突与矛盾，经过一连串的顺应与变迁形成新的‘加强犯罪控制’的犯罪控制策略”。［2］其集中表现在《刑法修正案(八)》中，伴随着13个罪名死刑的废除，无期徒刑、有期徒刑、拘役和管制在严厉程度上也都水涨船高。犯罪构成规范的快速膨胀和量刑法上处罚力度的持续加大，说明我国自1979年以来的刑事立法一直采取的是刑法的功能化取向。所谓刑法的功能化，可以做如下理解:只要在安全、财经、交通等领域中，任何一种社会利益需要支持，或者任何一种国家利益受到的威胁需要排除，刑法都被看作一种廉价的、几乎随时可以投入使用的全能武器，而投入的目的仅仅是防止不希望的行为方式，其目标指向只是行为控制。［3］就我国犯罪控制的主要策略宽严相济刑事政策来说，其内容上与英美等西方国家20世纪80年代开始施行的两极化(轻轻重重)刑事政策并无实质性区别。一方面，为了在资源有限的情况下打击犯罪，维护社会秩序，国家通过宽缓政策缓解监狱拥挤状况，节省刑事资源，达成诉讼经济;另一方面，通过严厉政策威慑重罪，有效抑制犯罪率，提升民众的安全感。其效果有三:第一，虽然刑事政策严厉面能够刺激和促进刑事诉讼采用更严谨的程序，但在缺乏对标签理论理性认知下，刑事政策宽缓面却也可能引起更广泛的入罪化。第二，在轻罪和微罪的处理上，社区矫正需要配以罪犯人身危险性评估技术和矫正效果评估技术，需要国家财政和社区民众的有力支持，如果得不到上述条件的有效支撑，刑事政策所能发挥的积极规训机能就会大打折扣。第三，宽严相济刑事政策将犯罪控制的网络从国家扩展至普通守法公众，在保护公众的同时也在不断挤压着公众的隐私空间，民主社会的犯罪控制似乎已经陷入两难困境。

从以上犯罪控制的视角看刑事诉讼的发展趋势，我们得出了一个并不乐观的结论。为了进一步论证这个结论及其影响，我们在刑事司法体系内部继续讨论。美国学者赫伯特·帕克曾描述过刑事司法体系的两种相互竞争的模型:犯罪控制模型和程序正义模型。犯罪控制模型的基本理念是:“刑事诉讼以惩罚犯罪的效率为目标和评价标准，一个能以有限的资源处理数量庞大的案件并制造出相当高的逮捕率与有罪判决率的刑事程序，才是符合犯罪控制模式的成功者”。［4］P34其前提假定是犯罪嫌疑人都是有罪的，其目的是尽可能防止罪犯逃脱法网，其逻辑是“宁可错杀一千，不可放过一个”。相反，按照程序正义模型，在任何事件中，“刑事司法系统需要保护犯罪嫌疑人不受这些错误的伤害，在更通常意义上说，要限制政府任意滥用法律系统的能力”。［5］P543其前提是无罪推定和人道原则，其目的是防范司法不公和错判，其逻辑是“宁可错放一千，也不错杀一个”。两种模型的争论一直延续至今，有学者甚至将二者予以对立化:“我们想要的犯罪控制越多，我们所能拥有的法定秩序就越少;我们想要的法定秩序越多，我们可期待的犯罪控制就越少”。［5］P543

事实真的如此吗?根据法学史的观察，往往在犯罪率上升社会治安恶化的时候，民意主导重刑威慑，呼吁“对犯罪强硬”，这时候占据主导地位的刑事诉讼模型即是犯罪控制模型。但是一旦有错案、司法腐败或类似事情发生，民众担忧司法不公的时候，占据主导地位的则往往是程序正义模型。犯罪控制模型的优点在于刑事诉讼效率高，缺点在于忽视或轻视当事人的人权保障;相反，程序正义模型的优点在于保障人权，缺点在于犯罪控制的效率不佳。二者各有利弊，仅执一端的选择显然不明智。于是问题就变成了，在宏观犯罪控制层面上，犯罪控制价值和程序正义价值应在何种意义上达到何种平衡?刘广三教授认为:“打击犯罪本身并不会引起人权保障方面的问题，只有超出犯罪控制范围的过度打击才会导致人权保障的弱化以及其他一系列社会问题;同理，人权保障本身也不会引起打击犯罪方面的问题，只有超出犯罪控制范围的过度保障才会导致放纵犯罪的后果，同样也会带来其他一系列更为严重的社会问题”。［6］可见，无论是犯罪控制还是程序保障都有一个“度”的问题，而如何把握这个“度”则需要具体情况具体分析，既不能各打五十大板，也不能无限制地偏向某一方面。应该看到，虽然两种模型的价值取向不同，但在具体问题上却也并非总是针锋相对。例如在假释制度问题上，两种模型都持反对的立场:程序正义模型呼吁一种更为固定的短期刑罚，犯罪控制模型则呼吁一种更为固定的长期刑罚。程序正义模型认为，假释制度使得罪犯的刑期处于浮动不确定的状况，表面上是对犯罪人的一种恩惠，事实上增加了对犯罪人被控制的时间。犯罪控制模型则认为，假释制度是一种冒险，是刑罚的不当中断。笔者认为，两种模型分别从不同角度指出假释制度的缺陷，如果本着衡平犯罪控制机能与人权保障机能的目标去修正假释制度，寻找二者结合的最佳角“度”，将会在更大程度上兼顾社会、被害人与犯罪人等各方利益，最终达成司法公平和公正。

二、刑事诉讼监督的效益论解读

进入21世纪以来，国际刑事政策学界的主导观念变得越来越务实，越来越讲求实用，在这种实用主义观念影响下，刑事诉讼法学也越来越讲求效率或效益。其实，传统犯罪控制很少关注经济范畴，人们“习惯于将犯罪只视为阶级斗争的表现，从政治意义上界定犯罪，并予以否定性的政治评价;或者将犯罪视为一种恶，从伦理意义上诠释犯罪，予以否定性的道德评价”，［7］但是，“在资源稀缺的情况下，这是一个紧迫的、无可回避的问题”。［8］顾培东教授认为:“法律的当代使命逻辑地派生出三项要求:第一，把法律对个别主体行为的评价视角从行为主体延伸到社会。换言之，将个别主体行为置于社会整体利益中加以认识;第二，法律应为有利于资源优化利用和配置的行为提供便利;第三，法律应能够启导或促进人们按照最有效的方式使用资源。”［9］随着社会主义市场经济的逐步建立、发展和完善，经济分析的思想不可避免地渗入法学领域，经济分析方法的运用促使刑事诉讼不再只关注犯罪控制或人权保障，而是追求两种利益的衡平，这就有助于犯罪控制“度”的标定。因为从经济学视角出发，刑事诉讼被看作一种旨在增进纠纷解决效率(犯罪控制)和公正价值(程序保障)的制度。“公正是由司法效率没有大量缺失保障的”，［10］P99作为市场经济的内生变量，刑事诉讼与其它的市场因素一样受制于“成本——效益”规律。在某种程度上可以说，公正本身即意味着效率，我们的任务即是标刻这一程度的位置，换算出在该位置上犯罪控制的效益值。换言之，刑事诉讼应确立一种能够刺激人的利益动机的经济机制，将刑法中权利、义务等资源予以合理配置，以实现刑罚效益最大化。这种效益观给了我们另一种看待犯罪控制的视角，该视角将犯罪控制二分为宏观与微观两种犯罪控制。宏观犯罪控制不仅包括打击犯罪(微观的犯罪控制)，而且包括保障人权。犯罪控制是保障人权不可或缺的手段，保障人权是犯罪控制的出发点和落脚点。且这种意义上的人权指的是社会全体的人权，而非仅指刑事诉讼当事人的人权，后者为微观犯罪控制所忽视而为程序正义模式所强调。“从国家的角度而言，保障人权不是刑事诉讼追求的基本目标，它的功能只是为了减少刑事诉讼中侵犯人权行为的负效应，以提高刑事诉讼的整体效应。”［6］

刑事诉讼监督的效益论，旨在确定犯罪控制的最佳效益度;而犯罪控制的效益度，则是从效益观念出发对犯罪控制进行重新定位。随着市场经济的持续、健康、快速发展，犯罪控制活动发生了以下变化:第一，在效益论视角下，国家在犯罪控制问题上开始寻求社会的支持，犯罪控制的立场由国家本位逐渐向国家——社会本位转变。借助于社会的触手，国家触摸到了以前单纯的刑罚所触摸不到的地方。通过整合社区资源，国家也能够从资源困境中暂时抽身，将节省下的资源用于严重犯罪的打击。国退民进催生了多机构协作的犯罪预防体系。据克劳福特所言，多机构协作“社区”犯罪预防模式是一个界限含混的、开放的结构体系，具有很强的管理色彩和注重实效的特点，同时他认为，作为一种干预方式，其更多地受到短期目标的影响，具有情境化的特点。［11］P138第二，犯罪控制从犯因控制转向情境预防。所谓情境预防，就是对多数犯罪分子遇到机会时凭一时冲动而实施犯罪的行为，通过加强安全防范措施来减少其危害性，达到预防犯罪的目的。［12］犯因控制理论则认为，犯罪分子之所以犯罪源于深层次的犯罪动机和非理性诉求，其强调通过对犯罪人犯罪原因的挖掘消除犯因，从而达到犯罪的预防和犯罪人的正常化。情境预防理论产生于20世纪70年代中期，当时占据犯罪控制主导地位的实证学派对犯罪率的持续上涨束手无策导致了古典学派在80年代的复苏，这就是所谓的正义模式。鉴于以往无论是强调惩罚的古典学派还是强调矫治的实证学派都将资源投入到刑罚和监狱上，但其效果却不明显的事实，正义模式在设计犯罪控制策略时，不再关注错综复杂的犯罪原因，而是将力气用于针对犯罪情境的改变。例如通过目标加固、出入口控制、闭路电视监视系统等措施增加犯罪的成本，成为最简捷省力的犯罪预防方法。第三，新时期的犯罪控制注意寻求被害人的支持。在犯罪率持续上升、犯罪方法花样翻新的21世纪，没有被害人的支持，刑事诉讼必然难以进行。为了弥补以往对被害人持久的忽视，重新赢得被害人的信任，国家开始关注对被害人利益的赔偿和补偿问题。在刑事诉讼程序中赋予被害人独立的诉讼地位和权利(例如被害人可以提供量刑建议)，通过国家赔偿或犯罪人赔偿将被害人于困境中拯救出来，这些都是最近发展起来的被害人学取得的关键成果。通过被害人利益的强调避免了被害人的犯罪化，同时也增进了被害人对刑事司法的信任。另一方面，通过关注被害人的刑事责任分担问题，有利于进一步合情、合理、合法地追究犯罪人的刑事责任，也有利于犯罪人认罪服判，最终达到公正与效率的双赢。

从本质上说，刑事诉讼是犯罪控制的方式之一，刑事诉讼监督则是对犯罪控制的控制。遗憾的是，因为刑法等社会规范的不完善，我国犯罪控制的“度”并没有得到很好的把握。“在犯罪行为体系中，依然存在因为犯罪控制产生的犯罪，即犯罪控制并不当然地遏制犯罪，甚至可能制造犯罪。控制犯罪控制的核心是对犯罪控制的效果给予足够的关注。”［13］从理论上说，犯罪控制本应是社会秩序的忠实维护者，但是源于社会主义初级阶段的立法不完善以及在刑事司法上还不能实现同案同判，犯罪控制就可能会超出社会所需的“度”而侵犯人权。有些学者认为，刑事诉讼之所以产生上述问题，是因为法官自由裁量权过大，进而提出紧缩司法裁量空间的建议。也有学者认为，刑事诉讼活动中之所以出现司法不公等情况，是因为犯罪控制失控，而犯罪控制之所以失控，原因在于我国司法活动的“单行线现象”——从理论上讲，这种缺乏回声定位机制的犯罪控制活动很容易形成一种惯性:越接收不到来自控制对象或其他来源的反馈或制约，越无法根据反馈或制约调整自己，越容易使犯罪控制成为某种工具性资源而被滥用于其它目的的实现。［14］P603通过考察犯罪控制的理论与实践，笔者同意后者的看法。因为，第一，司法不公等问题的关键并不在于法官的自由裁量权过大，而在于法官量刑时用心与否。限缩司法裁量空间表面上虽可促进同案同判，但在实质上，自由裁量权的剥夺只会让审判更机械，法官对被告人更有可能采取拒绝理解的漠然态度，其结果只能是事与愿违，继续促进司法过程中不公现象的滋生。第二，犯罪控制本身需要控制，在刑事诉讼领域就是要对诉讼活动加强监督和制约。因为所谓司法机关内部运行的行政化问题、司法腐败问题、司法官个人素质问题，其实都是单向性犯罪控制模式的生动写照，在这些场合，更谈不上什么参与、公开、监督、制约。［14］P603

三、犯罪控制视野下对刑事诉讼监督的建议

(一)坚持宽严相济刑事政策

既然刑事诉讼本身是一种犯罪控制形式，而刑事诉讼监督是对犯罪控制的控制，所以，刑事诉讼监督在优化机能上就可以吸收犯罪控制领域的理论成果。其实，宽严相济刑事政策也是“抓大放小”、抓主要矛盾放次要矛盾思想在犯罪控制领域的重要体现。如前所述，尽管宽严相济刑事政策也存在一些问题，但其在国际上已得到普遍赞同，所以，其应该能够适应我国犯罪控制的现实需要，应该能够对刑事诉讼监督的改进有所教益。笔者研究发现，宽严相济刑事政策在架构上是“重刑化的实体法”配合“微罪处分的程序法”。其中，实体法的重刑化产生了两方面的结果，都对刑事诉讼监督产生了较大影响:一是近年来民众对错案的担忧日益加深，刑事诉讼监督的重要性得以提升;二是在资源相对短缺情况下，如何合理配置刑事诉讼监督所需的资源也需进一步论证。为了与实体法相呼应，一方面，程序法为避免错案而趋于严谨，例如死刑核准权的收回、量刑的规范化、诉讼模式借鉴当事人主义等等;另一方面，为节省刑事司法资源，程序法相应地扩展各种微罪转介措施，例如扩大不起诉范围、增加简易程序的适用、刑事调解制度的确立，等等。但是，当前在刑事诉讼监督工作上贯彻宽严相济刑事政策仍有诸多不足。例如刑事政策在适用范围上还受制于现行立法及传统观念的影响，落实不甚全面;公安、检察、法院及上下级检察院之间对刑事政策的把握尺度不一，造成各地区监督标准不一，一些案件的处理意见存在分歧;法律关于宽严相济刑事政策多是一些原则性的笼统规定，缺乏指导性和可操作性，导致承办人对刑事政策的理解和把握不够准确，影响了政策的执行效果;执法人员监督意识不强，存在畏难情绪，业务水平不高，不敢监督、不善于监督。［15］要解决以上问题，就要在未来的刑事诉讼监督活动中做到:(1)致力于完善宽严相济刑事政策本身，统一案件处理的宽严标准，真正实现同案同判，以实际行动树立司法公正的权威性;(2)权力部门继续完善立法，细化宽严相济刑事政策，进一步增加其可操作性;(3)最高法、最高检在出台司法解释时加强沟通，统一法官、检察官、警察等刑事司法人员对宽严相济刑事政策的理解;(4)改革司法考试体制，规范司法人员遴选机制，完善司法人员考评机制，提高刑事司法人员工作能力和职业道德。

(二)吸取情境预防的经验

情境预防的两个主导技术手段就是目标加固和监视。因为犯罪行为得以发生的条件有三:(1)合适目标物的存在，如某人身上带有珍贵项链或其它首饰;(2)有能力之监控者的缺位，如全家出门旅游、上班，房屋无人看守;(3)有动机之犯罪人的存在，例如穷极无聊又好吃懒做的邻居或刚失业又需要大额支出的青少年。鉴于有动机的犯罪人的产生具有偶然性更难以预防，所以，情景预防理论主张从目标加固和加强监控两方面出发实施犯罪预防。情景预防理论同样可以应用于刑事诉讼监督，只不过后者所预防的对象是刑事诉讼过程中任何违法、违规和犯罪现象。从情境控制理论出发，刑事诉讼监督也有两种方式:一方面，完善刑事诉讼相关立法，提高刑事诉讼相关人员的素质，保证刑事诉讼依法进行;另一方面，整合多方面监督力量对刑事诉讼进行全方位的监督。与犯罪控制网络日益细密的整体趋向相反，目前我国刑事诉讼监督在依据、渠道、权力配置等方面都受到一定程度的限制。在依据方面，无论是散见于国家基本法还是规定于部门规则中有关刑事诉讼法律监督的内容都过于原则，可操作性不强，细化不够，特别是在有关增强刑事诉讼法律监督的刚性和力度方面更显软弱和不足。［16］在监督的渠道方面，目前侦查监督的渠道主要限于检察工作中的发现以及被害人的举报，在审判监督方面缺失量刑监督程序，在行刑方面社区矫正过程中也看不见检察机关的参与。

在监督机构的实体权力方面，应不应该赋予检察机关实体的处分权一直是争议的焦点。一种观点认为，检察监督权应该包含实体处分权。该观点认为刑罚执行监督缺乏应有的实效，就是检察机关缺乏实体处分权所致，因而主张通过立法赋予检察机关一定的实体处分权;另一种观点认为，程序性是法律监督权的基本属性，法律监督的权威性应体现在它必然引起一定程序，以及被监督者必须做出法律规定的反应，而不应赋予检察机关以直接的实体处分权，否则就改变了法律监督权的本来属性。［17］笔者赞同第二种观点。因为在一般意义上，监督权是针对公权力的资源、主体权责、运作效能等开展的检查、审核、评议和督促活动，监督权的功能在于将违法犯罪问题暴露出来，而非直接对刑事诉讼程序中的违法、违规、犯罪现象直接予以惩罚或处分。如果监督权被赋予实体处分的权力，就有可能对侦查、立案、审判、行刑等活动构成干扰和冲突，这与公检法“相互配合，互相制约”的精神也是不相符合的。针对刑事诉讼监督无力的问题，笔者认为可从以下两方面着手:第一，对于侦查和立案监督，检察机关对于程序违法行为虽无实体处分权，但应有程序性制裁权力。例如检察机关对于警察部门非法取证的行为，实体性的处分是追究实施非法取证的警察的刑事或行政责任，而程序性的制裁则如宣布该证据无效，显然后者要比前者更符合当前刑事司法体系的内部关系。第二，对于审判监督和行刑监督。因程序上的后位性，检察机关难以施行程序性制裁权，其实，这种情况可以采取增加“监督对象的义务”的办法，使监督对实体处分权有直接的启动作用。例如检察机关针对人民法院审理案件违反法定程序的情况提出纠正意见的，人民法院应当在一定期限内将纠正情况通知人民检察院。［18］

(三)协调各监督机关间的关系

犯罪控制的多元化导致犯罪控制过程中的多机构协作，国家将社区推向犯罪预防的前台，其本身则退居幕后予以宏观调控，这就是所谓的节点治理模式。犯罪控制的节点治理模式对刑事诉讼监督也具有一定的借鉴意义，其核心就是要理顺犯罪控制各机构之间的关系。对于刑事诉讼监督而言，则是法律监督内外部关系:对于法律监督内部关系而言，要理顺公诉权与监督权的关系问题;对于法律监督外部关系而言，则主要是理顺检察机关与党、人大、法院以及警察机关的关系。在公诉权与监督权的关系问题上，公诉权是对权力的制约，监督权是对权力的监督，监督和制约二者在权力控制中不可或缺。监督是单向的，制约是双向的;监督是以权力的统一行使为前提，而制约以分权为前提。但是无论是监督还是制约，都以控权为宗旨。而对此持反对意见者则认为，检察机关自身参与刑事诉讼，其地位并不超然，如何能够客观地行使法律监督权呢?其实这里有一个误解，那就是保证刑事诉讼合法运行的并非只有法律监督，还有人大监督、党的监督、新闻监督等方面。对于公诉行为来说，并非仅有内部自律的约束，还有来自法院、警察部门、人大、新闻机构等方面的监督，后者将在更大程度上打消民众的顾虑，保障刑事诉讼合法运作。另外，笔者建议，在检察机关内部设立专门的法律监督部门，与公诉部门分权制约，具体执行对侦查、立案、审判和行刑方面的监督工作。

在法律监督外部关系上，现在我国在刑事诉讼监督方面已经形成多机构齐抓共管的监督格局，其优势是能够避免单靠社会正式控制力量与犯罪分子单打独斗的被动局面，更利于集思广益整合资源。其缺点是多个监督主体在职能上可能有交叉重合之处，造成关系含混、职责不明、多头调查、重复办案。如何解决上述问题?笔者认为，一方面应通过立法严格界定各监督主体的职责范围;另一方面应从大局出发，以权力制衡为原则协调好各监督机构间的关系。具体:(1)在检察机关与党的关系上，要坚持党的领导，保证检察机关的日常工作中沿着社会主义道路前进。但是需要注意的是，党的领导应当是在司法过程之外保持支配力，在司法过程之中保持影响力，而不是干预个案，［19］否则就会导致权力之间的冲突，影响权力之间的制衡。(2)在检察机关与人大的关系上，检察机关应自觉接受人大监督。从权力来源看，检察权来自人大授权，检察机关要向人大汇报工作，这是检察机关应该接受人大监督的权力基础。从监督方式上看，人大监督最重要的是制度监督，就是通过完善立法消除立法缺失和漏洞，保障法律监督的良好运行。(3)在检察机关与法院的关系上，应完善检察长列席审判委员会制度。这一举措最早由《最高人民检察院关于刑事抗诉工作的若干意见》提出，《人民法院第三个五年改革纲要》又进一步将该制度予以明确化。(4)在检察机关与警察机关的关系方面，应尽快实现检警一体化。所谓检警一体化是指为有利于检察官行使控诉职能，检察官有权指挥刑事警察进行对案件的侦查，警察机关在理论上只被看作是检察机关的辅助机关，无权对案件做出实体性处理。［20］在现行侦查起诉程序中，警察与检察官在案件侦查活动上密切相关，这导致检察部门对警察部门的监督名存实亡，相反，检警二分导致信息沟通慢、机构不协调、司法效率低等问题。检警一体化将侦查起诉构成强有力的整体，不但对公诉的证据收集，而且对侦查活动的合法进行都具有重要意义。

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