医疗损害赔偿法律适用的探讨

2011-02-19韩震

中国司法鉴定 2011年1期

关键词：患方医方责任法

韩震

（苏州市立医院司法鉴定所，江苏苏州215002）

医疗损害赔偿法律适用的探讨

韩震

（苏州市立医院司法鉴定所，江苏苏州215002）

在医疗损害责任纳入《侵权责任法》的基础上，提出了医患纠纷分为医疗纠纷和非医疗纠纷两大类，医疗纠纷和非医疗纠纷各有四种具体情况。从法律适用的角度，探讨了各种医患纠纷类型赔偿的法律依据；强调了医疗损害责任的归责是过错责任；医疗损害赔偿应根据医方的过错程度予以确定。

医疗损害；侵权责任法；医患纠纷；分类；赔偿

在医疗机构的诊疗活动中，患者与医疗机构及其医务人员发生包括医疗纠纷和其他民事权益的争议，并要求追究相关责任或赔偿损失的事件，统称为医患纠纷。从医患纠纷的概念来看，确定医患纠纷赔偿责任的法律依据问题就显得尤其重要，《侵权责任法》颁布后对这一问题提供了更新的视角，本文从医患纠纷分类的角度探讨医疗损害赔偿的法律适用。

1 医患纠纷的分类

从医患纠纷的概念以及法律适用的角度来看，可以清楚地分为医疗纠纷和非医疗纠纷[1]两大类，其中医疗纠纷[1]是指患方认为医方在诊疗护理过程中存在医疗过失，并导致不良后果的发生，要求医方承担违约赔偿责任或侵权赔偿责任而产生的纠纷。医疗纠纷和医疗损害赔偿纠纷是同一个概念的两种不同提法，司法实践中，医疗损害赔偿纠纷更为常见。医疗损害赔偿纠纷目前尚无统一的分类标准，有人将其分为医疗事故赔偿纠纷和非医疗事故赔偿纠纷。《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的意见（试行）》[2]（以下简称《北京意见》）中，基于医疗事故的法律概念，又将医疗损害赔偿纠纷分为医疗事故损害赔偿纠纷和一般医疗损害赔偿纠纷。但《侵权责任法》已摒弃了医疗事故的概念[3]，将所有的医疗侵权行为统一为医疗损害。因此，只有在《侵权责任法》规定的基础上，对医疗损害赔偿纠纷进行分类才具现实意义。

非医疗纠纷是指发生在诊疗护理过程以外的纠纷。其特点虽然也是发生在医患之间，但其纠纷的性质并不特殊，在其他平等的民事主体之间同样存在。应补充说明的是非医疗机构内产生的纠纷如整容美容纠纷，尽管其中存在医疗行为，但也不属医患纠纷，应属一般人身损害赔偿纠纷。

2 医疗纠纷适用法律概述

2.1 医疗纠纷适用法律的格局发生了变化

目前我国处理医疗纠纷适用的法律，主要有《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）、《民法通则》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）、《最高人民法院关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》（以下简称《通知》）、《合同法》、《侵权责任法》。2003年1月《通知》中明确表述：条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。《通知》的出台有效地维护了医患双方的合法权益，同样也奠定了医疗纠纷处理适用法律“二元论”的基础。正是由于《条例》和《民法通则》冲突，催生了《侵权责任法》的出台，而《侵权责任法》出台后基本上解决了医疗纠纷赔偿案在诉讼案由和法律适用二元化的问题[3]，使得《条例》在处理医患纠纷中的地位边缘化，医疗事故也几乎仅作为卫生行政部门对医疗机构进行行政处罚的依据[3]。

2.2 医疗损害纠纷的归责原则

《侵权责任法》第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。该法条作为《侵权责任法》医疗损害部分的第一条，明确了医疗损害责任的归责是过错责任。考虑到医患双方信息不对称的实际情况，《侵权责任法》第五十八条规定：患者有损害，因下列3种情形（具体3种情形下述）之一的，推定医疗机构有过错。因此，在3种情形下，患方无需举证医方是否有过错（推定过错），但对医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系的举证责任，即患者受到损害，是否因3种情形造成的，由谁来举证，《侵权责任法》对此未作具体规定，有律师认为患方应对因果关系举证[4]，也有律师认为患方无需对因果关系举证[5]，但无论是律师还是从事医事法研究的其他学者一致的意见是：因果关系的认定最终依据鉴定结论[6]。因此，医疗损害侵权责任的认定采用过错责任原则，辅之以有条件的推定过错为补充。如患方诉医方误诊致患者损害，医方误诊不一定都有过错，依据《侵权责任法》第五十四条，即过错责任原则，过错是医方承担侵权责任的必要条件，无过错即无责任，患方首先要举证医方的误诊是过错，其次还要举证医疗行为和损害结果存在因果关系，如不能举证，则可以通过鉴定来确定；当然患方也可证明医方误诊是因违反《侵权责任法》第五十八条规定的三种法定情形造成的，这种情况下，虽然可以直接推定医方过错（不得抗辩），但理应允许医方对患者受到的损害不是因3种情形造成提出抗辩或要求鉴定。

2.3 医疗损害纠纷赔偿应根据医方的过错程度确定

《侵权责任法》另一重要意义是终止了赔偿标准的双轨制现状[6]。《条例》规定的致人死亡的，无死亡赔偿金，仅赔相当于6年当地居民平均生活费的死亡精神损害抚慰金，而依据《解释》的死亡赔偿金最高为：按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按20年计算。两者间巨大的差别，导致医疗侵权案的赔偿难以把握。如今《侵权责任法》第十六条的侵权责任赔偿项目中明确规定了死亡赔偿金，使得医疗侵权案的死亡赔偿金有了明确的法律依据，从赔偿的角度，天平已向患方倾斜。立法的实质是利益的重新分配，更应起到平衡医患关系的重要作用，应考虑到医疗侵权与其他如交通事故等侵权案的不同，医疗侵权的特殊性在于侵权人（医方）是为着被侵权人（患方）的利益而为之，同时，医学是一门经验科学，疾病存在多样性，人类认识也存在局限性，医疗的最终效果应由医疗、患方自身和其他致病因子综合造成的，即医疗损害纠纷存在“一果多因”，因此，医疗损害赔偿应考虑医疗过失行为和损害结果之间的因果关系程度。上海市高院《医疗过失赔偿纠纷案件办案指南》[1]第十三条规定：医疗过失与损害结果的因果关系应通过直接因果关系、相当因果关系、复杂因果关系分析分别加以认定，并确定医疗过失原因力的大小，最终根据医疗过失原因力的大小，确定相应的赔偿责任。《北京意见》[2]中第23条也明确规定：确定医疗损害赔偿数额，应当综合考虑医疗过失行为在医疗损害后果中的责任程度、医疗损害后果与患者原有疾病状况之间的关系以及医疗科学发展水平、医疗风险状况等因素。换句话说：应根据医疗过失的参与度（因果关系程度或侵权责任程度）来确定赔偿责任的大小。从法医临床学角度，直接因果关系且全部责任对应的参与度为100%；直接因果关系且主要责任对应的参与度为80%；临界因果关系即同等责任对应的参与度为50%；间接因果关系且次要责任对应的参与度为30%；间接因果关系且轻微责任对应的参与度为10%[6]。

3 医疗纠纷（医疗损害赔偿纠纷）的分类及法律适用

医疗损害赔偿纠纷（医疗纠纷）应遵照《民法通则》精神，按《解释》及《侵权责任法》进行赔偿。医疗损害赔偿纠纷包括以下四种类型。

3.1 患方在诊疗中受到损害，医方存在《侵权责任法》第五十八条规定的3种情形的纠纷

具体3种情形如下：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，患方举证后，经过质证或鉴定，医方不能证明医疗行为和损害结果没有因果关系的。（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料。由于该情形致使医疗行为与损害后果之间的因果关系无法认定，医方理应承担不利的法律后果，因此无须质证和鉴定，直接推定医疗机构的行为与损害后果之间具有因果关系。（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。并导致不能做出（鉴定）结论的，同样推定医疗机构的行为与损害后果之间具有因果关系；而医患双方对“伪造、篡改病历资料”可以有完全相反的理解，如上级医生对下级医生的病历修改；由于手术或抢救病人延误引起的补记病历等，患方举证后，也应允许医方反证或要求鉴定，经鉴定后医疗行为与损害后果没有因果关系的，不应以此追究医方的赔偿责任。

3.2 侵犯知情同意权的纠纷

《侵权责任法》第五十五条明确了医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施并取得同意，医务人员未尽告知义务，造成患者损害的，医疗机构应承担赔偿责任。医方违反告知义务如何进行赔偿，这一直是医事法中争议较大的一个问题。《侵权责任法》第五十五条中“造成患者损害的”应包括人格权损害和或财产损失，如果是造成患者财产损失的应赔偿其实际损失；如果仅侵犯其人格权的，一般认为，患者的知情权大多属一般人格权范畴，与健康权损害后果无关，不存在承担健康权损害后果赔偿费用，一般采取赔礼道歉及赔偿精神损害抚慰金的具体形式[7]，而且精神抚慰金的数额不宜过大[8]。没有造成患者损害的，患者以违反告知义务为由要求医疗机构承担赔偿责任的，不应得到支持[2]。

3.3 因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的纠纷

其中药品缺陷纠纷主要指伪劣、假冒和不合格药品，而不包括药品使用不当和药品不良反应，其中药品使用不当属违反第五十八条第一款的情形，不属此范畴；药品不良反应的定义为合格药品在正常用法用量下出现的与用药目的无关的或意外的有害反应。从其定义上看已经排除了人为过失和过错，根据过错责任原则医疗机构可以不承担赔偿责任。需要补充说明的是，根据《最高法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定：产品缺陷的侵权诉讼适用举证责任倒置，即是否存在缺陷由生产者举证。

3.4 医方未履行应尽的诊疗义务而造成患者损害的纠纷

“诊疗义务”是指《侵权责任法》第五十七条、第六十条第三款表述的“与当时的医疗水平相应”的注意义务；以及第五十六条、第六十条第二款规定的医疗机构及医务人员不得拒绝诊断、治疗危急患者的强制诊疗义务。这其实就是医疗事故鉴定时判断医疗过错的客观标准之一，从该法条隐约可以看出《侵权责任法》试图涵盖所有医疗事故中医疗侵权行为的立法思路，但该条极易引起医患双方的争议，实践中操作时确实难以把握，需经过质证或鉴定才能确定。

4 非医疗纠纷的分类及法律适用

非医疗纠纷虽然也是发生在医患之间，由于其纠纷的性质并不特殊，在其他平等的民事主体之间同样存在，其赔偿也应按照一般民事侵权纠纷或违约纠纷进行，其具体形式有以下四种类型。

4.1 医疗服务合同纠纷

只要患者选择医院进行治疗，与医院之间的服务合同关系就已建立，选择合同纠纷就应按照《合同法》追究违约责任，其特点为适用二年的诉讼时效和谁主张谁举证的原则，同时违约责任不包含精神损害赔偿。医疗服务合同纠纷有医疗费纠纷、整形美容纠纷等具体形式。

4.2 侵犯患者的隐私权和名誉权（包括肖像权）的纠纷

过去，每当公共利益和个人权利（隐私权、名誉权）相冲突的时候，往往是要求个人权利服从于公共利益，而国外的立法原则则是“人权至上”。如今《侵权责任法》第六十二条将患者隐私权的纳入，充分体现了我国尊重人权的一大进步。医方如若侵权，其精神抚慰金的具体数额如何把握呢？有学者认为数额不宜过大，应当是象征性的赔偿[8]。