论民事诉讼鉴定机构遴选机制的完善

2011-02-19李鑫常林

中国司法鉴定 2011年1期

关键词：鉴定结论摇号司法鉴定

李鑫，常林

（中国政法大学证据科学研究院，北京100088）

论民事诉讼鉴定机构遴选机制的完善

李鑫，常林

（中国政法大学证据科学研究院，北京100088）

民事诉讼鉴定机构的遴选机制，包括当事人协议确定、人民法院指定以及法院“摇号”确定鉴定机构三种。程序本身天然具有有限的目的和价值选择，无论是在诉讼实务还是诉讼价值上，上述三种遴选程序其立法所预期的结果都被复杂的现实所淹没。整合各遴选机制使其在诉讼中发挥作用，是解决当前民事诉讼中鉴定遴选问题最便捷的方法。

鉴定机构科学性遴选程序

Abstract：In civil litigations，the parties’agreement，the court’s designation and“balloting”operated by the court are the main approaches to select forensic appraisal institutions.Because procedures are designed for certain purpose and value，from the perspective both of practice and value，the anticipated results of the above approaches by the legislature have not been realized for they can not cope with the complicated reality.Integrating the selecting approaches is the most convenient way to solve the present problems in civil litigations.

Key words：forensic appraisal institution；scientificalness；selecting approach

当前民事诉讼在鉴定机构选择上通常采取在诉讼前由当事人协商确定鉴定机构、法院指定鉴定机构以及随机抽取确定鉴定机构的方式在众多鉴定机构中进行遴选。其中当事人协议和法院指定鉴定机构由民事诉讼法明确规定①《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第28条：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”第26条：“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员协商不成的，由人民法院指定”。，以摇号方式随机抽取鉴定机构是依据北京市高级人民法院《人民法院关于委托法医、物证、声像等司法鉴定工作的若干规定（试行）》进行的。而无论是在司法实务还是司法价值层面上进行分析，上述三种遴选机制各存利弊，立法对相关遴选机制的规定过于概括，没有针对现实情况设计对应机制，该机制内部设计不够完备影响了整个系统的功效。且各遴选程序彼此间无法连接、配合，这只能放任鉴定的无序和诉讼中的鉴定结论满天飞，让法官不知如何选择。

对各遴选机制的内部程序设计进行完善，整合各遴选机制使其共同在诉讼中发挥作用，是解决当前鉴定遴选问题成本最低、最具可行性的方法。

1 当事人协议确定鉴定机构方式剖析

当事人合意确定鉴定机构是由民事证据规定第26条所规定的一种鉴定主体遴选机制。当事人合意确定是当事人之间对鉴定问题达成的诉讼契约，它是当事人运用民事诉讼权利解决诉讼中程序性问题的一种制度。

1.1 当事人协议确定鉴定机构的作用

1.1.1 缓解诉讼僵局，防止诉讼拖延

当事人直接协商确定鉴定机构从一定程度上缓解了当事人对鉴定机构选择僵持的局面，使得诉讼在涉及到鉴定问题时可以通过该种方式继续进行下去。依据《民事诉讼法》第132条第（三）项的规定：在需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验，或者需要补充调查的，法院可以延期开庭审理。而且延期审理所占用的时间计入审判时限，故鉴定机构的争执久拖不决必然影响诉讼活动的展开。

1.1.2 提高鉴定结论的可接受性

该种鉴定机构的选择决定由双方当事人作出，故当事人对于鉴定机构本身的公正性均予以认可，避免了在鉴定结论得出后当事人因为鉴定机构的公正性这种抽象的、概括式的理由申请重新鉴定。在一定程度上，这也提高了当事人对鉴定结论的信服度和接纳度。

1.1.3 维护司法和谐

当前诉讼实务中倡导的和谐司法理念，尊重当事人自治，合作式、商榷式的平和确定机制有利司法和谐，避免了因为鉴定机构的选择所产生的当事人之间以及当事人和法院之间的矛盾。

1.2 当事人协商确定鉴定机构的问题

当事人对鉴定机构的确定，是否必然要求当事人承认鉴定结论？该问题在理论上尚存争议。实务中的情况是当事人协商确定鉴定机构后，依然可以对鉴定结论本身提出质疑从而要求重新鉴定。这种做法似乎有违减少重复鉴定的初衷。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（下简称《民事证据规定》）第27条规定了当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议，法院准许重新鉴定的情形。当事人也完全可以对协商确定的鉴定机构的鉴定结论以同样的理由申请重新鉴定。第27条包括了下列四种情形：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证不能作为证据使用的其他情形。这说明现实中存在着很多影响鉴定机构得出科学、合法的鉴定结论的因素，这些因素是在当事人选择完鉴定机构之后才产生或发挥作用的，是当事人在协商确定鉴定机构时所不能够预见的，因此要求当事人必然承认该鉴定结果是不合理的。其主要问题表现在：

（1）协商确定的鉴定机构不等于鉴定质量保障。司法鉴定制度改革后，权威鉴定机构没有确立，当事人在选择鉴定机构时无相应的选择标准；当事人因利害驱动以及自身认知、判断、选择能力方面的影响，最终很难选到权威的鉴定机构，得到双方当事人信得过的鉴定结论。

（2）适用率低。该制度最凸显的问题是，由于当事人之间针对鉴定机构的选择关乎诉讼利害，双方往往利害攸关、针锋相对，故当事人双方在现实中难以达成一致合意。若一方当事人存在诉讼欺诈行为，当事人协商确定的鉴定机构无疑助长了该鉴定结论为违法目的“服务”的功效。

1.3 当事人协商确定鉴定机构的程序价值

1.3.1 体现程序主体性原则

它要求在涉及当事人等利害关系人的利益、地位、责任或权利义务的审判程序中，应从程序上保障其有参与程序以影响裁判形成的程序主体权。民事程序选择权作为一项程序权利，是立法充分尊重当事人意思自由，对当事人进行程序关怀的体现。它强调当事人在诉讼活动中的主观积极性，鼓励当事人选择对自己最有利的程序，实现自己利益的最大化。这充分体现了民事诉讼中国家司法权对当事人诉讼权利的尊重[1]。

1.3.2 增进当事人的公平感

程序本身的不完美性和法官的“有限理性”会使得当事人在诉讼程序中往往会觉得处境被动，感到获得公正、科学审判的权利被剥夺。无论是实体意义上的公正还是程序意义上的公正，这都是相关人员的一种价值判断，带有浓重的主观色彩，一旦诉讼结果对己不利难免归责于程序等相关制度以及操作过程中的一些问题，裁判结果的合法性难以得到认同。尤其是鉴定结论在很多案件中起到“一纸定输赢”作用的诉讼现状中，如果当事人因为鉴定机构对实体权利产生不利影响，则法院选择鉴定机构的程序设计很容易引起当事人的不满。由当事人协商确定鉴定机构的做法就直接针对当事人对判决合法性的认同，积极发挥当事人的判断力和主观能动性，由当事人作出对自己最有利的选择，因为毕竟个人才是自身利益的最佳判断者和追求者。

1.3.3 法院摒弃理性与权威

由当事人协商确定鉴定机构固然有利于诉讼效率的实现、司法成本的控制，法院推卸了在这一方面准确认定案件事实的责任，而放任充满利害关系、认识能力有限的当事人自行选择，实质上是以对个体自由意志的放任。

2 法院指定鉴定机构方式剖析

《民事证据规定》第26条规定的法院指定鉴定机构的方式，是克服当事人无法协商达成一致的途径。

2.1 法院指定鉴定机构的作用

2.1.1 保证中立

法院相对于利害关系对立的双方当事人而言具有中立性，往往不会使得当事人认为鉴定机构的选择偏向其中一方。

2.1.2 当事人信服

法院作为权力机关，其行为本身具有权威性，由其指定确立的鉴定机构一般都能赢得双方当事人的尊重。

2.2 法院指定鉴定机构产生的问题

2.2.1 法院选择自由化

由于法律没有对司法机关指定鉴定机构作出制约，所以法院可以随意选择鉴定机构，这个标准完全由相关人员掌握。

2.2.2 促使腐败

实务中鉴定机构的选择是由法院中几个人组成的部门负责，而鉴定机构以“回扣”赢得法院青睐已是不争的事实。这样一些法院工作人员在确定鉴定机构时以“好处”的多少而非鉴定机构的资质作为确定鉴定机构的标准，法院的权力成为少数人谋取利益的工具，滋生了司法腐败。

2.2.3 鉴定结论的权威性没有保证

既然鉴定机构的选择标准利益化，那么权威性、科学性在法官的眼中就显得无足轻重，鉴定机构的权威性无法得到保障。且鉴定机构在此环境中生存，工作自然像是吃了“安心丸”，疏于设备的更新和人员的培训，反过来也阻碍了权威性鉴定机构的培育。

2.3 法院指定鉴定机构的程序价值

法院指定鉴定机构的规定作为对当事人协商方式的补充，在充分尊重诉讼主体选择权的基础上适当地行使国家公权力，对当事人的权利和国家公权力之间的平衡理念是值得尊重的。

尊重当事人的诉讼主体和直接利害关系人的地位，只有在个体无法解决的情形下，才由公权力介入，这符合司法为民的理念。

发挥中立性、权威性从而终止纠纷。司法权具有终局性，这是法院行使职权，承担相关责任来终结程序纠纷的体现。

这种鉴定机构的遴选方式实际就是利用法院的权威和当事人对其信任来保障鉴定机构的权威性、鉴定结论的可靠性。但落实到现实中，权力机关中具体运用权力的是个体和个体的组合，面对司法鉴定市场经济利益的现实情况，其所作出的所有选择都是为现实服务，权力沦为个体“寻租”现实利益的工具。尤其是在对权力的运用没有客观的标准化制约的情形下，权力的滥用就更加肆无忌惮，设置权力所预期的效绩恐怕也早已灰飞烟灭。

《民事证据规定》第26规定的内容，仅仅是针对鉴定机构的选择主体进行区分，至于具体如何操作、选择的标准、如何对权力和权利予以制约（特指以发起重新鉴定、质证、补充鉴定的事后制约机制以外的风险规避机制），进而从根源上保证鉴定结论的权威性，单单靠主体自觉的选择权是无法实现的。因为必须明确的是，由相关的主体确定权利的行使只能做到平息利害关系人之间心理上的不平衡、不公正的感觉。从上述关于当事人协商和法院确定鉴定机构所产生的不利后果的分析，我们不难得出这样的结论：向来以保障实质真实为己任的程序此时不但不能实现这一宗旨，反而一定程度上正在牺牲着实质正义的实现，并对司法权威进行着一定程度的损害。

3 以“摇号”确定鉴定机构方式剖析

根据《人民法院关于委托法医、物证、声像等司法鉴定工作的若干规定（试行）》，从2008年7月1日起，诉讼中双方当事人在选择法医、物证、声像资料类司法鉴定机构不能达成一致时，由市高级人民法院实行电脑摇号方式随机确定鉴定机构。具体做法例如：诉讼过程中，北京市各级法院遇法医、物证、声像资料专门问题需要进行司法鉴定的，先由当事人协商在市司法局印制的北京《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》内选择司法鉴定机构，当事人选择一致的，由人民法院委托该机构进行司法鉴定；当事人不同意协商或选择不一致的，由各级人民法院将鉴定需求上报市高级人民法院司法鉴定对外委托管理办公室，由对外委托管理办公室定期根据《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》，通过电脑摇号的方式，随机确定司法鉴定机构[1]。

3.1 以“摇号”确定鉴定机构方式的意义

鉴定机构随机遴选的问题。当该理想式的程序正义设计运作于现实时，产生的问题主要凸显在如下几个方面：

3.1.1 法院赌博求公正

由于我国鉴定机构入行门槛较低，各鉴定机构在专业人员的技术水平、设备配置、公信力等方面参差不齐，由各鉴定机构得出的鉴定结论的可靠性、科学性差距很大。如此看来，与其说是把鉴定的机会公平地在鉴定机构之间作出分配，倒不如说是法院将得出可靠鉴定结论的机会交给了概率，法院试图利用赌博求得真实、公正的鉴定结论。

3.1.2 鉴定机构纷纷转包

由于鉴定机构的选择依赖于概率，则鉴定机构在该种程序下增加自身被选中机会的唯一砝码就是保证参加“摇号”的次数。根据《规定》，鉴定事项涉及法医、物证、声像资料等专门学科，但是鉴定机构上述方面的鉴定能力有很大差异，为了保证取得参与“摇号”的机会，各鉴定机构都通过各种途径取得进行相关事项的鉴定资质，然后参与到该摇号过程中。待抽中之后鉴定机构“跑龙套”现请专家，鉴定机构转承包现找实验室[2]。在这种情况下，鉴定机构和鉴定人员之间不具有直接的管理、控制关系，鉴定结论的可靠性又一次被削弱。面对这样的鉴定结论，法官难免心有余悸。

3.1.3 抹杀鉴定机鉴定机构的优劣差异

既然获取鉴定的机会一律均等，优劣、资质、信誉的考评并不影响鉴定机构获取鉴定，则鉴定机构之间缺少竞争，不利于整个鉴定机构体系的良性发展。

3.2 “摇号”方式的程序价值

3.2.1 纯粹的程序正义

司法鉴定机构的选择在若干个有鉴定资格的鉴定机构之间进行，假定鉴定机构数目为n，则每个鉴定机构在摇号中被抽中的概率均为1/n，该种设计体现了纯粹意义上的程序正义。在这个程序下，没有一个判定正当结果的独立标准，正当的结果是由程序决定的，因而只要这个程序被实际地执行，就能产生由程序带来的结果。纯粹的程序正义具有巨大的实践优点：为满足正义的要求，我们不再需要追溯无数的特殊环境和个人在不断变化着的相对地位，由此就避免了将由此类细节引起的非常复杂的原则问题[3]。

3.2.2 避免纠纷

把选择鉴定机构的权力交给电脑操作下的概率，而非由诉讼中涉及的主体（法院、当事人）来掌控，避免了法院和当事人之间、当事人相互之间矛盾的产生，这种方式避免了人为因素的介入。各方相信其公正性，故不会为此互相指责他方在该选择中存在着不当的影响，也不会对程序中存在的问题提出质疑。

3.2.3 排除人为不利干扰

将鉴定机构的选择权交给计算机控制下的概率而非个别人掌控，避免了司法腐败。

3.2.4 该程序设计的负面价值

（1）“摇号”确定鉴定机构实际上是在鉴定机构的选择中排除人为因素的介入，这里存在的问题是鉴定机构的选择本身就需要理性的参与和人为的控制，否则这与赌博如出一辙。在这个鉴定机构的选择中法院摒弃了理性和威严，当事人丧失了权利。当事人的正当权益、法院的司法威严、正义和真实统统沦为赌徒行径的牺牲品。

（2）牺牲了实体正义和真实。纯粹的程序正义不但往往与求得真实相悖，而且由于现实中复杂因素的介入，这种程序本身在现实中往往连原本自己预设的理想价值也消失殆尽。根据上文对实务中产生的问题提的分析，我们可以发现该程序并不能保证鉴定结论的科学性，它只是一味的排除人为因素的介入从而营造一种形式上的公平感，这不利于发现案件真实，不利于鉴定机构的培育和发展，也没有实体正义可言。

4 完善民事诉讼鉴定机构遴选机制

鉴定结论作为“科学证据”，且“由科学理论或者原则得出的证据的可靠性受三个因素影响：（1）所依据的科学理论的有效性；（2）适用该理论的技术的有效性；（3）在特定情况下对该技术予以适当的操作”[4]。依据民事证据规定以及现实中当事人对鉴定结论提出异议的情形，往往都是针其中的第三个因素，即对鉴定结论得出的程序不合法进而影响到鉴定结论本身的可靠性这一因素，因此保证鉴定程序本身的可靠性显得极为重要，关键在于得出科学的鉴定结论都是可以通过量化、客观化、科学化的手段从根本上保障鉴定结论的可靠性。

从上述分析中，我们可以看出，多元化的鉴定机构遴选模式都存在着明显的不足和不容忽视的弊端。在此处“程序失灵”了，该“失灵”并非由于受到“刻意的规避和搁置”致使“书面规定不同形式的形同虚设”[5]，而是说程序的设计本身没有能够抓住根本的问题，在现实中不能起到预设的作用。这与程序本身的功能有限性和与具有特定的价值取向有关。

当问题出现而造成纠纷时，首先应该明确该问题是何问题，明确这一点后有两种途径可供选择。其一就是针对问题所造成的纠纷设计一种解决程序，从而使纠纷得到缓解，问题本身因为其消极影响得到了有效的抑制，只要不会恶化就可以继续保留，这类似一种良性的肿瘤；其二就是查询问题产生的根源，对促成问题的原因下手，从根本上解决问题。通常的诉讼研究都是针对诉讼法的相关程序进行保守改革，一来法律及其运行应当保持稳定性，二来以程序设计的方式解决问题具有成本低、变革阻力小、社会影响力小的特点。但是程序设计本身是有价值取舍的，以实现特定价值为己任的特定程序往往会在一定条件下损害其他的价值造成新的问题，所以在通过程序解决问题时首先要明确的是该程序的目的为何，即什么价值是最重要的，而现实中的那些情况影响了该价值的实现，最后针对现实中需要规制的情况设计出一套程序。

自从2005年全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》出台以来，我国司法鉴定体制表现出分系统、多层次、相互独立、各自为政的格局。社会性鉴定机构遍地开花，形成分散型体制，重复建设现象严重。在大城市、高校集中地方鉴定机构分布多，而在基层特别是县级司法鉴定机构比较少。由于司法鉴定机构和司法鉴定人的“准入”门槛低，司法执业活动比较混乱，有的鉴定机构的鉴定设备、技术手段明显不符合科学性要求，鉴定人也缺乏相应专业执业资质，却受利益驱使一拥而上。搞起皮包公司的鉴定机构，不管自己是否有鉴定权，只要当事人肯花钱，要什么样的鉴定就做什么样的鉴定，要怎样的鉴定结论就要怎样的鉴定结论。多头鉴定、重复鉴定、人情鉴定、关系鉴定、金钱鉴定、权力鉴定不良现象由此而生[6]。上述情况使得《民事诉讼法》所设计的通过当事人协商或者法官指定鉴定机构都不可避免的使该遴选制度本身存在的缺陷都暴露出来。

笔者认为，程序未能发挥其应有的作用的重要原因之一，在于立法对相关遴选机制的规定过于概括，没有针对现实情况设计对应机制，该机制内部设计不够完备影响了整个系统的功效。这样，即使法律规定再多种遴选程序，而每一个程序设计都不完备且程序彼此间无法连接、配合，则遴选制度只能放任鉴定的无序和诉讼中的鉴定结论满天飞法官不知如何选择的现状。保证鉴定结论的科学性是鉴定机构遴选中首要遵循的目标，兼顾诉讼效率的考量，故笔者认为，应以最低成本、最便捷有效的程序改革来实现现行民事诉讼中的鉴定机构遴选是有效的途径。

当事人协商确定鉴定机构是当事人诉讼权利的行使，虽然存在种种弊端，但是因为该程序的设计乃是出于对当事人意志的尊重和对当事人双方利益对抗的利用；“摇号”确定鉴定机构是一种绝对的正义程序，其诉讼价值目的因其本身的绝对公正性而得到保持；法官指定鉴定机构主要针对的问题是现实中法官滥用制定决定权，与鉴定机构之间形成不当利害关系影响诉讼公正，因此制度完善的中心应该是吸取“当事人协商”确定鉴定机构两种方式的优点，对法官指定鉴定机构的方式进行改革。

笔者认为，在当事人协商确定鉴定机构失败后，应当由当事人双方各向法院推荐两家符合鉴定资质的机构，作为备选取鉴定机构，最后让法官在四家备选的鉴定机构中，用“摇号”的方式产生一家司法鉴定机构并指定其承担鉴定工作。这种遴选方式的最大优点在于限制法官的裁量权，使当事人的权利得到充分保障，在体现其诉讼主体地位的同时，实现程序公正，从而保证了结果的相对公正性。

[1]邱联恭.程序选择权之法现[M].台湾：台湾三民书局，1993：579.

[2]北京市司法局与市高级人民法院又推新举措司法鉴定委托受理程序日益规范[EB/OL].http：//www.moj.gov.cn/zgsfjd/2008 -07/16/content_901996.ht（2008-07-16）[2009-12-19].

[3]常林，刘鑫.司法鉴定改革面临的挑战[J].法律与医学杂志，2005，12（2）：84-85.

[4]胡真圣.两种正义观——马克思、罗尔斯正义思想比论[M].北京：中国社会科学出版社，2008：229.

[5]Imwinkelried EJ.Scientific Evidence[M].4th ed.Lexisnexis，2007：2.

[6]陈瑞华.刑事程序失灵问题的初步研究[J].中国法学，2007，（6）：142.

[7]孙业群.司法鉴定制度改革研究[M].北京：法律出版社，2002，（1）：204-205.

（本文编辑：胡锡庆）

The Perfection of the Selection Procedure of Forensic Appraisal Institutions in Civil Litigations

LI Xin，CHANG Lin
（Institute of Evidence Law and Forensic Science，China University of Political Science and Law，Beijing 100088，China）

DF72；DF8

10.3969/j.issn.1671-2072.2011.01.004