检察机关提出量刑建议的合理模式——以职务犯罪案件为视角

高 峰，晏 磊，姬 凯

(1.西南政法大学 法学院，重庆 400031;2.重庆市人民检察院 第一分院，重庆 400015)

一、职务犯罪量刑中存在的问题

2011年《最高人民检察院工作报告》指出:“2010年共立案侦查各类职务犯罪案件32909件44085人，同比分别增加1.4%和6.1%”。由此看出，职务犯罪作为一种违反职务行为廉洁性和不可收买性的行为在现阶段呈现出上升的趋势。我国政府为打击职务犯罪行颁布了一系列法律法规，在深化反腐败斗争、维护社会稳定方面取得了良好的法律效果和社会效果。但在具体的司法实践中，职务犯罪在刑罚适用上存在着量刑失衡的问题，主要表现在以下三个方面:

(一)刑罚适用轻刑化

我国《刑法》第五条规定了罪刑相适应原则:“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”相较之普通刑事犯罪而言，职务犯罪在社会危害性方面显性危害较小，因此，司法机关在追究犯罪分子刑事责任时容易出现轻刑化的现象。具体而言，体现在缓刑及免于刑事处罚适用率高、自首立功认定标准宽泛和适用财产附加刑边缘化等。

刑罚适用的轻刑化体现着当今世界刑罚发展的“轻刑化”趋势，同时也与打击职务犯罪保护人民的目的之间产生了一定矛盾。从刑罚目的方面看，刑罚预防犯罪的目的包括一般预防和特殊预防，如果职务犯罪缓刑及免于刑事处罚的适用率过高，容易使职务犯罪人降低警惕，从而产生侥幸心理铤而走险。同时，对于那些尚未实施犯罪的人的威慑性也大大降低，不利于实现刑罚一般预防和特殊预防的双重目的。从刑罚的公正性要求看，公正是刑罚适用的首要价值，量刑公正就是指人民法院对犯罪人裁量、决定刑罚时要做到依法进行、罚当其罪、刑罪相称、公平裁判，不偏不倚。［1］2职务犯罪的社会危害性虽然显性危害小，但对政府权威有着极大的负面影响，存在着极大的“隐性”危害。如果职务犯罪产生大量的缓刑及免于刑事处罚，普通刑事犯罪却处以实刑，有违刑罚公正的要求。从刑罚的社会效果来看，如果不合理地减轻对职务犯罪人的处罚，将损害人民心中的司法权威，从而影响到政府形象和反腐败斗争的进行。因此，刑罚适用的轻刑化应当在合法的基础之上、合理的限度内进行，避免其带来的不利影响。

(二)宽严失衡

近年来，我国提出了“宽严相济”的刑事政策，为刑事诉讼的运行提供宏观性的指导方向和新的工作思路。在量刑方面落实宽严相济的刑事政策，要求司法机关在合法客观全面地搜集定罪证据和量刑证据的基础之上，认真审查证据并提起诉讼，最终参考犯罪人的主观恶性和社会危害性，以事实为依据，以法律为准绳作出“该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪”的判决。在追究职务犯罪人的刑事责任时，由于受到官本位及其他案外因素的干扰，个别司法人员存在“重查处，轻处理”的思想，在司法实践中产生了“重定罪，轻判决”的现象。与此同时，职务犯罪人在被追究刑事责任时也往往主动地供述自己的犯罪罪行并积极退赃，以期获得自首、立功等从轻、减轻处罚的量刑情节。在落实宽严相济刑事政策的过程中，司法机关容易强调“宽大、轻缓”和“严厉、严格”，而忽视“相济”的具体要求，由此可能导致职务犯罪的刑罚过轻，产生宽严失衡的现象。

(三)量刑结果区域间失衡、审级间失衡

量刑结果的准确公正不但要求个案的罚当其罪、刑罪相当，同时对整个刑事诉讼活动提出更高的要求。从横向来看，对于同一案件或相似案件，要求各个区域、各个审级之间的量刑结果在保证刑罚个别化的基础上趋于平衡。从纵向来看，要求对同一案件或相似案件在不同时期的量刑幅度具有相对的稳定性。虽然我国在规范量刑方面已颁布了一系列的量刑规范，司法机关依据量刑情节在法定量刑幅度下量刑，但在具体操作上仍然存在着不同，也就使量刑结果在区域间和审级间的产生了较大的差异①就受贿罪而言，我国不同地区对情节相似的案件判决也有较大的差异，如陈建平受贿案，其贪污458万元，有退赃和自首情节，北京市第二中级人民法院判决10年有期徒刑。梁英武受贿案，其贪污35.6万元，有坦白和自首退赃情节，安徽省全椒县人民法院判决13年有期徒刑。金法受贿案，其贪污74.5万元，有自首和退赃情节，河南省义马市人民法院判决7年有期徒刑。以上案例参见中国职务犯罪预防网和中国法院网。。而这种差异导致了职务犯罪的上诉率的提升，也可能使社会公众对司法的权威性和公正性产生怀疑。

二、量刑失衡的原因探究

量刑是法院审判工作的重要环节，是将法定的罪刑关系转变为实在的罪刑关系的必要条件［2］427。现阶段，职务犯罪量刑失衡现象的出现是多种因素造成的，包括主观认识方面存在官本位思想，立法方面法律规定较为宽泛，司法方面相关配套制度的缺失等。本文将主要以检察机关在量刑平衡中的作用为视角对量刑失衡的原因进行分析。

(一)污点证人制度的缺失

所谓污点证人 (stained wintness)，是指具有犯罪污点且知道案件情况的人，多存在于贿赂犯罪、共同犯罪和团伙犯罪等案件之中。我国于2005年10月批准加入《联合国反腐败公约》，该公约第37条有关于执法部门的合作规定:“各缔约国均应当采取适当措施，鼓励参与或者曾经参与实施根据本公约确立的犯罪的人提供有助于主管机关侦查和取证的信息……对于在根据本公约确立的任何犯罪的侦查或者起诉中提供实质性配合的被告人，各缔约国均应当考虑就适当情况下减轻处罚的可能性作出规定。”由此可以看出，对提供实质性配合的被告人适当的减轻或减免处罚是各缔约国的普遍做法。我国现行法律虽然没有对污点证人制度有明确的规定，但我国《刑法》第390条第2款、第392条第2款等规定了职务犯罪主动交待罪行可减轻或免除处罚，这实际上是对污点证人不愿意自我归罪权利的尊重和法律规则缺位的默认。

在我国职务犯罪刑事诉讼活动中也存在着污点证人豁免的司法行为，这与职务犯罪主体的特殊性有着密切的联系。从犯罪主体身份上看，职务犯罪多数为“对向性”犯罪，被追诉人往往具有多重的身份，共同犯罪人之间往往容易形成某种“默契”，也使职务犯罪呈现出隐蔽性和复杂性的特点，侦查机关在对职务犯罪进行侦查时容易受到阻碍。与此同时，被追诉人也期望通过自首立功行为达到减轻刑罚的目的。因此，对被追诉人的自首、立功情节的正确认定将深刻地影响到其量刑结果。

2009年3月，最高人民法院和最高人民检察院联合出台了《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》，该意见在司法操作层面对自首、立功等情节做了更为细化的规定，在明确自首、立功等量刑情节标准及规制司法人员的自由裁量方面具有一定的积极意义。但在司法实践中，鉴于职务犯罪的隐蔽性和复杂性特点，侦查机关在侦查阶段遇到“瓶颈”时往往会以自首、立功制度作为突破口，使自首、立功制度的应用呈现出侦查机关和犯罪嫌疑人之间交易方式的趋势，犯罪嫌疑人也因此扮演了“污点证人”的角色。侦查机关的这种“交易”可以更直接地推动侦查活动的进展，也使职务犯罪的犯罪嫌疑人可以从轻或减轻处罚，在准确及时地调查案件，提高诉讼效率方面起着一定的积极作用。但各地区对“污点证人”的界定标准和适用刑罚减免的不统一，以及同一地区侦查、起诉、审判机关对“污点证人”认定结果的不一致也使得量刑出现了差异。因此，正确认定“污点证人”的自首、立功情节将是关系到案件查明真相、打击犯罪、正确量刑的重点，有必要对侦查机关和犯罪嫌疑人之间的“交易”进行约束和规制。

(二)量刑程序对抗性有限

我国现阶段刑事庭审中借鉴了“当事人主义”诉讼模式中的合理因素，限制了检察机关的权力和法官的自由裁量权，强化了控辩双方的对抗。在职务犯罪的诉讼活动中，为维护被告人的合法权利和保障定罪的准确，需要控辩双方发挥其各自职能，这一方面是检察机关客观义务的体现，另一方面是行使被告人辩护权利的体现。2010年10月1日，由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部共同颁布了《关于规范量刑程序若干问题的意见》标志“相对独立量刑程序”的正式确立。这种相对独立的量刑程序同样要求控辩双方在量刑活动中的对抗与互动，我国现阶段出现的量刑失衡的问题，与量刑程序缺少对抗性有着密切的联系。

1.忽视量刑证据的收集

由于我国正处于社会转型阶段，打击职务犯罪的迫切需要和侦查资源分布不均衡的现状使得侦查部门把更多的精力投入到搜集犯罪嫌疑人有罪或无罪的证据中去，即是否构成犯罪的定罪情节。从而忽视了那些涉及犯罪嫌疑人罪轻或罪重的量刑情节，往往使得侦查机关提交的证据不完整。即使侦查机关提交了相对完整的证据材料，检察机关在进行审查起诉时也只是从案卷笔录中遴选量刑信息，量刑信息来源渠道较为狭窄。在起诉阶段，检察机关为了说服法院作出有罪判决，也容易忽略那些有利于犯罪嫌疑人法定或酌定的量刑情节，使所提交的证据材料具有强烈的主观性和片面性。

对于辩护方来说，我国《刑事诉讼法》及《律师法》等法律法规明确规定辩护律师的阅卷权、调查取证权以及申请人民检察院、人民法院收集、调取证据的权利，但由于我国刑事诉讼法缺少相关的司法审查机制及配套措施，辩护律师的上述权利在受到侵害时得不到相关救济，使得辩护律师向检察院、法院申请调查取证的权利成为一种无法得到救济的“申请权”。［3］辩护律师也只能从已有的案卷材料中提取相关从轻、减轻的量刑证据，从而影响辩护的质量。

2.缺少量刑证据规则

传统的证据规则主要围绕着定罪证据展开，较少涉及量刑证据的部分。在现行的刑事诉讼过程中，那些证明法定或者酌定量刑情节的证据也多随着定罪证据共同提交在法庭上，量刑证据没有得到应有的重视。在量刑证据不充分不完全的前提下进行的量刑结果是值得怀疑的。因此，为了规范量刑程序，保证检察机关量刑建议和辩护方量刑意见的准确性，应当明确量刑证据的形式、种类及证明力，准确划分量刑证据的证明责任。

我们认为，侦查部门在职务犯罪的侦查活动中一方面要搜集相关的定罪证据，另一方面也要重视搜集证明犯罪嫌疑人罪刑轻重的量刑证据，一并提交审查起诉部门。审查起诉部门应对提交的证据材料进行审查并客观全面地提交法庭。对辩护方来说亦是如此。同时，在证据的种类、证据的形式、证据的提交方式、证据的可采性等方面还需要法律的明确规定和制度的约束。

3.质证不充分

为了保障被告人的诉讼权利，限制司法机关过度强势的诉讼权力，1996年《刑事诉讼法》所规定的刑事审判体现出当事人主义诉讼模式特征，但由于受“职权主义”诉讼模式的影响，人民法院的庭审并未形成真正的控辩双方平等地对抗，而逐渐形成了一种“半对抗化”的诉讼构造。法官在庭审的过程中更多是以案卷笔录作为判决的基础，控辩双方在审判和量刑程序中缺少实质性的对抗。

对职务犯罪而言，公诉部门对侦查部门移送的案卷材料进行审查，对符合起诉条件的提起公诉，法院和辩护人所得到的案卷证据材料多是以案卷笔录形式存在的“第二手”材料。当公诉部门所提交的案卷材料证据在庭审过程中受到辩护律师的质疑时，由于不了解侦查部门具体的的侦查活动而往往以“证据收集方式和形式合法”等理由来回应，把对证据认定的责任推给法院。同时，公诉部门对于辩护律师所提交的证据也不能提出有力地反驳。我国尚未确立庭前证据开示制度，控辩双方不能对证据的证明力和效力进行有效地质证。在庭审过程中证人的出庭率也不高，控辩双方对彼此所提交的证据不能形成实质性的反驳，以上因素造成了庭审的对抗只集中在对案卷笔录内容的认定，呈现出“仪式化”的特点，从而弱化了对抗性。

(三)侦诉、侦审之间能动性不强

我国《刑事诉讼法》规定了人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼应当分工负责、互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。而这种互相配合、互相制约的关系多体现在对犯罪嫌疑人批捕、检察机关对案件的审查起诉和对审判结果的认定方面。在侦查部门与审查起诉部门的证据认定方面，侦查部门与审判机关之间的互动方面却相对较弱，容易被忽视。

就职务犯罪来说，职侦部门侦查终结后对案件事实和证据进行认定，移交审查起诉部门。其在侦查活动中对犯罪嫌疑人自首、立功情节的认定，对案件事实和证据的认定、对公诉部门的起诉和审判机关的判决的影响缺少相应的反馈。一方面，公诉部门对侦查部门所移交的犯罪嫌疑人自首立功的案卷材料进行审查，当出现审查起诉部门和侦查部门就案件的定罪证据和量刑情节认定的不一致情形时，可能伤害到侦查部门与犯罪嫌疑人“交易”的积极性，从而不利于部分案件侦查活动的顺利进行。审查起诉部门对侦查部门的侦查活动及时地进行反馈，即可纠正侦查部门的行为，保证侦查的效率，有利于保证侦诉结果的统一性。另一方面，在审判阶段，与审判机关直接对话的是公诉部门，对具体侦查活动不知情的公诉部门与辩护人之间的质证就显得力不从心。审判机关在对相关定罪证据和量刑证据进行认定和判断时缺少依据，从而影响诉讼效率。可见，侦诉部门、侦审部门互动机制中的障碍对案件的量刑也有着一定的影响。

三、职务犯罪量刑建议合理模式设计

2010年2月，最高人民检察院下发了《人民检察院开展量刑建议工作的指导意见 (试行)》(以下简称《指导意见》)，对理论界一直争议的检察机关量刑建议正当性和相关技术性问题做了具体的回应。《指导意见》明确了检察机关在提出量刑建议时应当遵循“客观公正”的原则，即客观、全面地审查证据，严格以事实为依据，提出公正的量刑建议。具体而言，检察机关向人民法院提出量刑建议时应当具备“各种法定从重、从轻、减轻等量刑情节已查清”，“重要酌定从重，从轻等量刑情节已查清”的条件。公诉部门承办人在审查案件时，应当对犯罪嫌疑人所犯罪行、承担的刑事责任和各种量刑情节进行综合评估，并提出量刑的意见。由此可以看出，《指导意见》在量刑建议方面对我国检察机关提出更高的要求，在履行检察机关客观公正义务的同时要“客观、理性地对待辩护人的量刑辩护意见，保障辩护人依法辩护，并认真听取正确、合理的辩护意见。”［4］

《指导意见》规定的检察机关提出量刑建议的适用范围比较宽泛，就职务犯罪案件来说，为了减少量刑失衡现象的产生，保障量刑标准的统一性和量刑结果的公平性，检察机关在追究职务犯罪犯罪嫌疑人刑事责任时应当协调好职侦部门、公诉部门、审判机关、被告人及辩护人之间的关系，构建适应职务犯罪特点的量刑建议模式。

(一)建立职侦部门与公诉部门之间的反馈机制

警察出庭作证是指承办案件的侦查人员以控方证人的身份出席法庭审判，接受控辩护双方的当庭质询和质证。作为一项诉讼制度，在一些英美法系和大陆法系国家实施。为了加强侦查部门和审查起诉部门之间的联系，防止出现两部门对案件法定和酌定量刑情节认定不一致的现象，笔者建议职侦部门在移交审查起诉时一并提交侦查总结报告，审查起诉部门在移送起诉时应对侦查总结报告进行信息反馈。

具体而言，职侦部门作为职务犯罪案件第一手证据材料的搜集者和掌握者，应全面搜集证明犯罪嫌疑人有罪无罪、罪轻罪重的定罪证据和量刑证据。在侦查完毕后，对符合提起公诉的案件，制作《起诉意见书》和《职务犯罪侦查总结报告》。该报告包括在侦查过程中所发现的案件从重、从轻、减轻或者免除处罚等各种情节及对犯罪嫌疑人自首、立功的认定等。审查起诉部门对移送的案卷材料进行审查并提出量刑建议进行公诉时，应对《职务犯罪侦查总结报告》中的各项结论进行反馈。侦诉部门之间互动和反馈一方面有利于审查起诉部门全面地掌握侦查阶段所获得的证据，准确公正地提出量刑建议和提起公诉。另一方面使职侦部门能更好地把握对犯罪嫌疑人认定自首、立功的尺度，使侦查活动更具有针对性，从而保障侦查活动的效果。

(二)加强职侦部门在审判阶段的参与

传统审判程序的主角是公诉方和辩护方，职侦部门极少参与到法庭审判当中去，致使公诉方和辩护方在质证时缺少相应的依据。职侦部门作为直接接触案件证据的第一人，在对证据的证明力和效力认定方面有着天然的证明优势。如果将职侦部门纳入到法庭审判过程中，将有助于公诉和辩护双方的质证，达到强化抗辩式庭审需要的目的。

职侦部门参与法庭审判是审判阶段的一个新的尝试，相对与有些国家的“警察出庭作证”①警察出庭作证是指承办案件的侦查人员以控方证人的身份出席法庭审判，接受控辩护双方的当庭质询和质证。作为一项诉讼制度，在一些英美法系和大陆法系国家实施。制度有着自身的优势。在法律依据方面，《人民检察院刑事诉讼规则》第三百四十三条规定:“公诉人对于搜查、勘验、检查等侦查活动中形成的笔录存在争议，需要负责侦查的人员以及搜查、勘验、检查等活动的见证人出庭陈述有关情况的，可以建议合议庭通知其出庭。”由此可以看出，职侦部门参与法庭审判对质疑的证据陈述相关情况是符合法律规定的。另外，职侦部门参与法庭审判并不局限于扮演控方证人的角色，其可以作为控辩双方质证材料的来源，也可以为人民法院认定证据提供参考和依据。最后，职侦部门作为检察机关内部的侦查部门有着隶属关系，而公安机关则在实践中面临着侦查资源的短缺和体制相互独立等的问题，因此，职侦部门参与法庭审判有着较强的内在动力。

(三)强化公诉方与辩护方之间的对抗

在庭审量刑程序中，为了增加控辩双方的对抗，在保证公诉机关全面完整地提出量刑建议的同时还应该重视辩护人的提出量刑证据和量刑意见。 《指导意见》第十三条、十四条分别规定:“对于辩护方提出的量刑证据，公诉人应当进行质证。辩护方对公诉人出示的量刑证据质证的，公诉人应当答辩”。“对于检察机关未提出明确的量刑建议而辩护方提出量刑意见的，公诉人应当提出答辩意见”。在权利方面，《指导意见》确立了公诉人和辩护人针对量刑证据质证的权利，加强了两者之间的对抗，有利于查明事实真相，保护被告人的合法利益;在义务方面，确立了公诉人答辩的义务，突出了公诉人对量刑意见的答辩，有利于审判机关准确掌握公诉机关量刑建议的理由，准确量刑。

就职务犯罪而言，可以借鉴英美法系的证据开示制度，使控辩双方在庭审前能够完整掌握对方所拥有的定罪证据和量刑证据，以便有针对性地提出质证，防止控辩双方的“证据突袭”现象的出现［5］272，消除对抗制的负面效应。以使检察机关在量刑程序中提出合理准确的量刑建议。

(四)职务犯罪案件的社会调查报告制度

罪刑相适应原则要求刑罚的轻重要与犯罪性质、犯罪情节和人身危险性相适应。具体而言是法官综合考虑各种因素确定的量刑幅度。体现在量刑程序中则表现为是一种“以犯罪人为导向”的刑事诉讼程序，是为改造、矫治被告人而进行的活动。［6］因此，在职务犯罪的量刑程序中，为确保量刑结果的准确，就要重视量刑证据信息的完整性。在我国未成年人犯罪司法改革过程中所形成的“社会调查报告制度”对职务犯罪案件完善量刑信息有一定的借鉴意义。

相对于未成年人犯罪，职务犯罪从犯罪主体、犯罪形式和犯罪结果方面有其身份化、多样化、严重化的特点。因此职务犯罪的社会调查报告制度在调查主体、报告内容、审查程序和在诉讼中的作用方面与未成年人应有所区别。首先，在职务犯罪中，检察机关职侦部门在对案件进行侦查时应兼顾对犯罪嫌疑犯社会背景、犯罪前科、犯罪危险性等相关情节的收集，一并提交给审查起诉部门;其次、辩护律师在调查取证时应收集那些侦查机关容易忽视的法定量刑情节和酌定量刑情节，并形成社会调查报告提交审判机关;再次，有必要对调查报告的内容和形式作出详细地规定，明确其证明内容和证明效力，便于审判机关进行审查;最后，应明确社会调查报告的性质，其作为一种量刑证据，与定罪证据在证明对象和形式方面有所差异，因此，有必要完善量刑证据规则和明确证明责任，有利于审判机关正确认定事实作出合理判决。

(五)检察机关案例指导制度的新突破——量刑建议指导

在英美法系国家中，判例是法律的渊源之一。我国作为成文法国家，司法解释成为保障法律适用的常用手段。近年来，人民法院借鉴案例制度并积极尝试案例指导制度。对于检察机关来说，刑事诉讼的案例指导机制却鲜有涉及，司法实践也处于初步探索阶段。［7］而当前量刑失衡的问题也迫切需要一种至上而下的参照作为指导，因此，构建检察机关案例指导制度，特别是量刑建议指导机制，有利于限制检察机关的自由裁量权，促进量刑规范化，统一执法尺度和提高检察工作的权威性及效率。

构建检察机关案例指导制度，应该建立在中国国情的基础之上。鉴于我国一元化的立法体例和法律文化，应将指导性案例的效力定义为“事实上的约束”，而非法律渊源意义上的约束力，其本质上是一种法律适用活动和制度。［8］为维护案例指导的权威性和科学性，应严格地限制其案例来源、发布主体、指导内容和效力。就职务犯罪而言，各级检察机关应将有代表性的案例逐级上报至最高人民检察院，由最高人民检察院科学地审查案例并发布指导意见，各级检察机关在量刑工作中也只能以案例指导为参照，并针对具体案件的特殊性给出准确合理的量刑建议。与此同时，各级检察机关应及时地将案例指导中出现的问题进行反馈，以便发布主体不断地对案例进行筛选、修正和更新。

［1］沈德咏.论刑事司法公正的价值取向——以量刑公正为视角［C］.中国司法审判论坛 (第二卷).北京:法律出版社，2002.

［2］张明楷.刑法学［M］.北京:法律出版社，2003.

［3］陈瑞华.法律职业共同体形成了吗?——以辩护律师调查权问题为切入的分析 (上)［J］.中国司法，2008，(2):24.

［4］王军，侯亚辉，吕卫华.《人民检察院开展量刑建议工作的指导意见 (实行)》解读 ［J］.人民检察，2010，(8):15.

［5］陈瑞华.刑事诉讼的中国模式［M］.北京:法律出版社，2008.

［6］汪贻飞.论社会调查报告对我国量刑程序改革的借鉴［J］.当代法学，2010，(1):49.

［7］傅强，黄福涛.检察机关案例指导工作研究 ［J］.人民检察，2008，(4):44.

［8］张建升，王军，黄海龙，王守安，吴格.检察机关案例指导制度的建议与完善 ［J］.人民检察，2010，(9):43－44.